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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 301
 
  Dictamen : 301 del 29/10/2015   

C-301-2015


29 de octubre de 2015


 


 


Licenciado


Rodolfo Calderón Zamora


Auditor Interno


Defensoría de los Habitantes


 


 


Estimado Licenciado:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos al oficio de esa Auditoría AI-DHR-80-03-14 de fecha 25 de marzo de 2014, por medio del cual se pretende conocer nuestro criterio técnico jurídico, sobre algunos puntos relacionados con la ejecución del Plan de Trabajo de esa Auditoría, sobre si deben conocerse de previo los criterios que se siguen al iniciar los concursos internos así como sobre ciertos temas referentes a las “encerronas” y el teletrabajo.


 


  De previo, le ofrecemos nuestras disculpas por la tardanza que ha tenido la atención de esta consulta, motivada en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.


 


 


I.-      La consulta planteada presenta problemas de admisibilidad respecto de los puntos A), B), E), F), G) y H).


 


La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, establece los requisitos de admisibilidad que deben verificarse de previo a ejercer la función consultiva.


 


Al respecto, los artículos 1, 3 inciso b), 4 y 5 disponen:


 


“Artículo 1.-


Naturaleza jurídica: La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones”.


(…)


 


“Artículo 3.-


Atribuciones. Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:


b) Dar informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. (...).


 


Artículo 4.-


Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.


 


Artículo 5


No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.”


 


El artículo 5 transcrito, delimita nuestra función consultiva en el sentido de que si existe una norma que atribuya la función consultiva a otro órgano en una materia específica, la Procuraduría se encuentra en la obligación de declinar el ejercicio de la función consultiva.


 


Ahora bien respecto a las consultas realizadas por las auditorías internas y los requisitos que éstas deben cumplir hemos señalado lo siguiente:


 


"II. Requisitos de admisibilidad de las consultas formuladas por el auditor interno.


De conformidad con la reciente reforma sufrida por el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General (Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), las auditorias internas de los entes y órganos públicos pueden solicitar nuestro criterio técnico jurídico sin necesidad de acompañar el criterio legal a que se alude en dicho numeral. Sin embargo, lo anterior no es óbice para establecer algunos requisitos que sí deberán cumplir dichos funcionarios públicos para acceder directamente a este Órgano Asesor. Este extremo ha sido desarrollado en dictámenes precedentes, de los cuáles nos permitimos la siguiente cita:


 


"No cabe la menor duda de que los auditores internos están legitimados para consultar directamente a la Procuraduría General de la República. Empero, ésta no es una atribución o facultad irrestricta.


 


Como es bien sabido, la reforma que se introdujo a nuestra Ley Orgánica, en su numeral 4°, corrigió un vacío que se presentaba en nuestro ordenamiento jurídico, el cual había sido llenado por medio de una abundante jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General de la República. En efecto, en muchas ocasiones, se evacuaron consultas a los señores auditores, cuando se indicaba que en el órgano o ente consultante no existía la respectiva Asesoría Jurídica o, esa asesoría, se negaba a pronunciarse sobre el punto a consultar (véase, entre otros, el dictamen C-011 de 15 de enero del 2001).


 


Ahora bien, revisando el expediente legislativo n.° 14.312, proyecto de Ley General de Control Interno, la norma que estamos glosando aparece en el texto original que envió el Poder Ejecutivo a la Asamblea Legislativa (véase el folio 41 del citado expediente). Igual ocurre en la moción de texto sustitutivo aprobada por la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos de Gobierno y Administración el 28 de agosto del 2001 y en el dictamen unánime afirmativo aprobado el 12 de marzo del 2002 (véanse los folios 95 y 482 del citado expediente). Sólo encontramos un comentario de naturaleza descriptiva que hizo el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa en su oficio ST144-04-02 de marzo del 2002 (véase el folio 527 del expediente legislativo n.° 14.312). Así las cosas, de los antecedentes legislativos no se puede extraer, con precisión, los verdaderos alcances de esta norma (ratio legis).


 


Por otra parte, y aunque suene inusual, la Asamblea Legislativa no nos planteó ninguna consulta sobre el mencionado proyecto. Suponemos que, por tratarse de materia de exclusiva y prevalente competencia de la Contraloría General de la República, consideró que era innecesario nuestro criterio, pese a que se estaba reformando nuestra Ley Orgánica. Así, se perdió una valiosa oportunidad para precisar los alcances de la normativa que estamos comentando.


 


Dicho lo anterior, permítasenos expresar tres preocupaciones sobre la aplicación de la reforma al numeral 4 de nuestra Ley Orgánica. La primera, que el péndulo se mueva al otro extremo, donde las auditorias internas, desdeñando el recurso interno que tiene un órgano o ente (las Asesorías Jurídicas), el cual se encuentra calificado para evacuar las respectivas interrogantes legales que les asaltan, consulten directamente a la Procuraduría General de la República. En buena lógica, y atendiendo a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, los cuales, según la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional tienen rango constitucional, y a las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a los principios elementales de justicia, lógica o conveniencia (artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública), cuando una auditoria tiene una duda legal debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente donde presta sus servicios. Si este no existe o se niega a emitir su pronunciamiento –aunque jurídicamente no vemos razón para ello- o, una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública.


 


La segunda, que se nos pida el criterio sobre materias que no tenemos competencia. Al respecto, en la Opinión Jurídica O.J.-148 de 18 de noviembre del 2002, expresamos lo siguiente:


 


"Si bien nuestra Ley Orgánica (artículo 4) les permite a los auditores internos consultarle a la Procuraduría General de la República sin necesidad de que adjunten el criterio de la Asesoría Legal, esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones. Así las cosas, la consulta debe versar sobre una materia en la cual el órgano asesor puede ejercer válidamente la función consultiva, no así en aquellas, en las que otros órganos, tienen una competencia exclusiva y prevalente. En pocas palabras, la eximente del criterio de la Asesoría Legal no constituye un fundamento válido para que las auditorias internas puedan requerir el criterio de la Procuraduría General de la República en cualquier materia; ello sólo es posible en aquellos supuestos donde podemos ejercer nuestra función consultiva.


 


En el caso que nos ocupa, estamos en presencia de una materia en la que Contraloría General de la República tiene una competencia exclusiva y prevalente, y, por ende, el órgano asesor no puede ejercer la función consultiva emitiendo un dictamen vinculante en este supuesto. En un asunto similar al consultado, en el dictamen C-291-2000 de 22 de noviembre del 2000, expresamos lo siguiente:


 


‘En relación con la segunda consulta el órgano asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente y exclusiva. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos. En este sentido, el órgano asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por los que los criterios que emite el órgano contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:


 


‘La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)’


 


En el caso que nos ocupa, estamos frente a un asunto propio de la Hacienda Pública. En efecto, según se desprende de los documentos aportados por el ente consultante, la Auditoria Interna de la Municipalidad de Cartago, mediante el oficio n.° AI0132000 del 12 de agosto del 2000, referente a las sesiones extraordinarias, adjunta el informe AU 07032000 A.A.L. de julio de 2000 al concejo. En este informe se concluye que todas las sesiones extraordinarias realizadas por el concejo desde el mes de julio de 1999 a la fecha tienen vicios de nulidad absoluta, excepto aquellos acuerdos tomados de buena fe y que afectan a terceras personas. En ese documento se recomienda, entre otras cosas, que los señores ediles deben reintegrar a las arcas municipales la totalidad del dinero efectivo percibido por concepto de dietas y aguinaldo correspondiente al período indicado, lo que deben hacer a la brevedad posible por su participación irregular en las sesiones extraordinarias.


 


Además, ya el órgano contralor asumió la competencia en esta materia al emitir la circular PI/ES-348 de 27 de octubre de 1999, en la que definió el procedimiento para convocar a sesiones extraordinarias al concejo, la cual está fundamentada ampliamente en citas legales y doctrinales.’"


Tampoco puede versar la consulta sobre un caso concreto, ya que el ejercicio de la función consultiva se hace en forma general y abstracta. Al respecto, en el dictamen 054-99 del 5 de mayo de 1999, indicamos lo siguiente:


 


"De conformidad con el artículo 1º de nuestra Ley Orgánica, la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo técnico jurídico del Estado, dentro de cuyas competencias no se encuentra la de pronunciarnos -como se nos solicita-, sobre asuntos concretos."


 


En ese sentido, nuestra función se limita a realizar un análisis general sobre los alcances o la interpretación de las normas jurídicas.


 


Asimismo, también estamos inhibidos de ejercer la función consultiva cuando se trata de materia electoral y cooperativa. Cuando estamos en presencia de la primera, a quien le corresponde pronunciarse es al Tribunal Supremo de Elecciones, ya que ejerce una competencia exclusiva y prevalente en este tipo de asuntos (véanse, entre otras, las opiniones jurídicas O.J.-080-2001 de 25 de junio del 2001, y la O.J.-016-2003 de 3 de febrero del 2003,). Cuando se trata de la segunda, es el INFOCOOP quien debe ejercer la función consultiva en esa materia. En este sentido, conviene advertir que el órgano asesor, en el oficio No. PC-008 de 30 de abril de 1997, suscrito por el Lic. Juan Luis Montoya Segura, Procurador Civil, indicó, claramente, que "...más bien correspondería al Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, quien por disposición expresa del inciso n) del artículo 156 (actualmente es el 157) de la Ley de Asociaciones Cooperativas, tiene el carácter de organismo consultivo nacional en materias relacionadas con la filosofía, doctrina y métodos cooperativos…", pronunciarse sobre lo referente a las cooperativas. Esta postura fue seguida en otro dictamen, el C-003-99 del 6 de enero de 1999, en el que indicamos que el tema de las funciones y atribuciones de los organismos auxiliares del cooperativismo es competencia del INFOCOCOP, entidad pública que por disposición legal es competente para conocer, evacuar y orientar en esta materia.


 


La tercera, que la consulta no se circunscriba al ejercicio de las funciones del auditor interno. Desde esta perspectiva, el numeral 4 de nuestra Ley Orgánica no autoriza a los auditores a consultar sobre materias que no se refieran o no estén relacionadas con la esfera de su competencia. Por consiguiente, y tal y como usted acertadamente lo hace, es conveniente que el auditor señale las razones que lo mueve acudir al criterio del Órgano Asesor." (Opinión Jurídica O.J.-033-2003 del 24 de febrero del 2003. En igual sentido, C-107-2003 del 22 de abril del 2003)


 


De la línea interpretativa sobre el numeral 4° de nuestra Ley Orgánica que deriva de la anterior transcripción, es oportuno analizar su consulta. Para ello, estimamos indispensable citar el artículo 22 de la Ley General de Control Interno, mismo que es aludido en su oficio como fundamento para la gestión que nos ocupa:


 


"Artículo 22.—Competencias. Compete a la auditoría interna, primordialmente lo siguiente:


 


a) Realizar auditorías o estudios especiales semestralmente, en relación con los fondos públicos sujetos a su competencia institucional, incluidos fideicomisos, fondos especiales y otros de naturaleza similar. Asimismo, efectuar semestralmente auditorías o estudios especiales sobre fondos y actividades privadas, de acuerdo con los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en el tanto estos se originen en transferencias efectuadas por componentes de su competencia institucional.


 


b) Verificar el cumplimiento, la validez y la suficiencia del sistema de control interno de su competencia institucional, informar de ello y proponer las medidas correctivas que sean pertinentes.


 


c) Verificar que la administración activa tome las medidas de control interno señaladas en esta Ley, en los casos de desconcentración de competencias, o bien la contratación de servicios de apoyo con terceros; asimismo, examinar regularmente la operación efectiva de los controles críticos, en esas unidades desconcentradas o en la prestación de tales servicios.


 


d) Asesorar, en materia de su competencia, al jerarca del cual depende; además, advertir a los órganos pasivos que fiscaliza sobre las posibles consecuencias de determinadas conductas o decisiones, cuando sean de su conocimiento.


 


e) Autorizar, mediante razón de apertura, los libros de contabilidad y de actas que deban llevar los órganos sujetos a su competencia institucional y otros libros que, a criterio del auditor interno, sean necesarios para el fortalecimiento del sistema de control interno.


f) Preparar los planes de trabajo, por lo menos de conformidad con los lineamientos que establece la Contraloría General de la República.


 


g) Elaborar un informe anual de la ejecución del plan de trabajo y del estado de las recomendaciones de la auditoría interna, de la Contraloría General de la República y de los despachos de contadores públicos; en los últimos dos casos, cuando sean de su conocimiento, sin perjuicio de que se elaboren informes y se presenten al jerarca cuando las circunstancias lo ameriten.


 


h) Mantener debidamente actualizado el reglamento de organización y funcionamiento de la auditoría interna.


 


i) Las demás competencias que contemplen la normativa legal, reglamentaria y técnica aplicable, con las limitaciones que establece el artículo 34 de esta Ley."


 


Es criterio de este Órgano Asesor que las competencias que están llamadas a desarrollar las auditorías internas tienen una marcada relación con las acciones de control y vigilancia de la Hacienda Pública, entendido éste último concepto bajo la inteligencia del artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (Ley N° 7428 de 7 de setiembre de 1994). Igualmente se desprende dicha afirmación de otras competencias a que se alude en la Ley General de Control Interno (vg., artículo 8 en cuanto define el conjunto de objetivos que persigue el sistema de control interno, incluyendo: "a) Proteger y conservar el patrimonio público contra cualquier pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal. b) Exigir confiabilidad y oportunidad de la información. c) Garantizar eficiencia y eficacia de las operaciones y d) Cumplir con el ordenamiento jurídico y técnico."); todo bajo el concepto "funcional" de auditoría interna: "La auditoría interna es la actividad independiente, objetiva y asesora, que proporciona seguridad al ente u órgano, puesto que se crea para validar y mejorar sus operaciones. Contribuye a que se alcancen los objetivos institucionales, mediante la práctica de un enfoque sistémico y profesional para evaluar y mejorar la efectividad de la administración del riesgo, del control y de los procesos de dirección en las entidades y los órganos sujetos a esta Ley. Dentro de una organización, la auditoría interna proporciona a la ciudadanía una garantía razonable de que la actuación del jerarca y la del resto, de la administración se ejecuta conforme al marco legal y técnico y a las prácticas sanas." (artículo 21, ibid)


 


Sin que se pretenda concluir que, en todos y cada uno de los casos, los señores auditores internos del sector público deberán acreditar la relación entre su consulta y el ámbito de sus competencias, es claro que tal vínculo debe aparecer razonablemente del contenido de la gestión elevada a conocimiento de la Procuraduría General de la República. Igualmente, la no exigencia del criterio legal, tal y como ha sido interpretada por este Órgano Asesor, no implica que, al menos, sobre el tema genéricamente considerado, se nos informe cuál es la opinión de la asesoría jurídica del ente al cual presta sus servicios el auditor; o bien, antecedentes de esa asesoría sobre temas conexos o relacionados; y, en último caso, la indicación de la negativa a emitir un pronunciamiento sobre ese tema." (C-176-2003 del 13 de junio de 2003)


 


Ahora bien, del análisis de los aspectos consultados en los apartes A) referente a la supervisión sobre las auditorías internas, B) requisitos de los informes de rendición de cuentas de las auditorias y la obligación de presentarlos ante el jerarca, E) incumplimiento de una recomendación de la CGR, F) utilización de recursos de la Administración para el ejercicio de las funciones de la auditoria y H) sobre si es competencia exclusiva de la CGR emitir criterio respecto de los planes de trabajo anuales de las auditorias, se observa claramente que refieren a dudas respecto del funcionamiento y labores propias de las auditorias – artículos 22 al 24 de la Ley General de Control Interno-  así como de su dependencia con la CGR, materias sobre las cuales la CGR ostenta una competencia consultiva excluyente.


 


 En este sentido en el dictamen N° C-030-2012 del 26 de enero del 2012, manifestamos lo siguiente:


 


“(…) esta Procuraduría General ha venido sosteniendo y desarrollando una línea de criterio en relación a los límites para efectos de la evacuación de consultas, siendo uno de ellos la competencia, en el sentido de que ordenamiento jurídico haya atribuido la función consultiva a otro órgano especializado en una determinada materia.


 


Así, en numerosas ocasiones nos hemos pronunciado en cuanto a la competencia prevalente y exclusiva que ostenta la Contraloría General de la República en materia de Hacienda Pública (ver, entre muchos otros, los dictámenes C-291-2000, C-085-2005, C-067-2008, C-071-2009, C-043-2010 y C-037-2011).


 


Dentro de esta materia, tanto la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, No. 7428, como la Ley General de Control Interno, No. 8292, con el fin de proteger y conservar el patrimonio público contra cualquier pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal, entre otros fines, han establecido la obligatoriedad para que las administraciones activas cuenten con un sistema de control interno.


 


Ahora bien, en lo que aquí nos interesa, dispone la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, lo siguiente:


 


“ARTÍCULO 4.-


AMBITO DE SU COMPETENCIA


 


La Contraloría General de la República ejercerá su competencia sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda Pública (…).


 


Los criterios que emita la Contraloría General de la República, en el ámbito de su competencia, serán vinculantes para los sujetos pasivos sometidos a su control o fiscalización.


 


ARTÍCULO 12.-


ORGANO RECTOR DEL ORDENAMIENTO


 


La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplado en esta Ley.


 


Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan.


 


La Contraloría General de la República dictará, también, las instrucciones y órdenes dirigidas a los sujetos pasivos, que resulten necesarias para el cabal ejercicio de sus funciones de control y fiscalización.


 


La Contraloría General de la República tendrá, también, la facultad de determinar entre los entes, órganos o personas sujetas a su control, cuáles deberán darle obligada colaboración, así como el marco y la oportunidad, dentro de los cuales se realizará esta y el conjunto razonable de medios técnicos, humanos y materiales que deberán emplear.


 


 


Artículo 26.-


POTESTAD SOBRE AUDITORÍAS INTERNAS.


La Contraloría General de la República fiscalizará que la auditoría interna de los entes y órganos sujetos a su competencia institucional, cumpla adecuadamente las funciones que le señala el ordenamiento jurídico que la regula (…).


 


ARTÍCULO 29.-


POTESTAD CONSULTIVA


La Contraloría General de la República evacuará las consultas que le dirijan los órganos parlamentarios o cuando lo soliciten al menos cinco diputados, que actúen conjuntamente, y los sujetos pasivos”


 


Tal como se advierte con toda claridad del conjunto de normas citadas, la Contraloría General es el órgano rector en materia de control de la Hacienda Pública, lo que incluye expresamente la fiscalización y coordinación con todas las auditorías internas, lo que a su vez comprende, como vimos, el ejercicio de la potestad consultiva. Por su parte, la Ley General de Control Interno dispone lo siguiente:


 


“Artículo 3º— Facultad de promulgar normativa técnica sobre control interno. La Contraloría General de la República dictará la normativa técnica de control interno, necesaria para el funcionamiento efectivo del sistema de control interno de los entes y de los órganos sujetos a esta Ley. Dicha normativa será de acatamiento obligatorio y su incumplimiento será causal de responsabilidad administrativa.


 


La normativa sobre control interno que otras instituciones emitan en el ejercicio de competencias de control o fiscalización legalmente atribuidas, no deberá contraponerse a la dictada por la Contraloría General de la República y, en caso de duda, prevalecerá la del órgano contralor.


 


“Artículo 9º— Órganos del sistema de control interno. La administración activa y la auditoría interna de los entes y órganos sujetos a esta Ley, serán los componentes orgánicos del sistema de control interno establecido e integrarán el Sistema de Fiscalización Superior de la Hacienda Pública a que se refiere la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.”


(…)


 


Teniendo en cuenta toda la normativa citada, y en concordancia con la línea de criterio que ha venido sosteniendo esta Procuraduría General, resulta de obligada conclusión que las inquietudes planteadas en su consulta, en relación con las potestades amplias de acceso a la información que garantizan y protegen la función de los auditores internos, así como las correlativas obligaciones que recaen sobre los funcionarios públicos en cuanto a brindar oportuno acceso a la documentación que manejan las diferentes oficinas, constituyen temas que pueden –y deben– ser dictaminados, en forma vinculante, por la Contraloría General de la República, y no por este Despacho.


 


En efecto, por tratarse de cuestionamientos en orden a las competencias, funciones y potestades del auditor interno –puntualmente en cuanto a su libre acceso a la información que se maneja en la institución pública donde ejerce su cargo- es el Órgano Contralor el que, en ejercicio de las competencias claras y expresas que el ordenamiento le confiere, según quedó visto, debe pronunciarse y evacuar las interrogantes planteadas en la consulta (en este mismo sentido, puede verse nuestro dictamen N° C-111-2011 del 18 de mayo del 2011). (Lo destacado es del original).


 


            De lo expuesto se desprende que la competencia para evacuar los temas planteados en los apartes señalados recae exclusivamente sobre la Contraloría General de la República.


 


Para finalizar debemos indicar que lo consultado en el apartado G) refiere a un caso concreto, por lo que esta Procuraduría se encuentra imposibilitada para referirse respecto del mismo por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley.


 


En este sentido hemos indicado:


 


“En segundo término, también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa." (Dictamen C-152-2002 del pasado 12 de junio de 2002)


 


 


II.-       Sobre los temas consultados competencia de la Procuraduría General de la República


 


 


A.                De los concursos internos y los funcionarios interinos


 


Sobre los concursos internos para el nombramiento de interinos se nos consulta:


 


“(…) deben conocerse de antemano los criterios que se siguen a la hora de iniciar estos procesos, cuando existan a la vez otros servidores en igual condición de interinato y hasta con mayor antigüedad pero que para ellos la Administración no ha decidido dar prioridad a efecto de someterlos a las mismas pruebas o exámenes que implican estos concursos, en las plazas que desempeñan?


 


El concurso es por excelencia el procedimiento que permite comprobar la idoneidad de las personas que están solicitando un puesto en propiedad en la Administración Pública, en el cual al existir competencia se asegura el que se pueda contar con los mejores candidatos posibles para ocupar la respectiva plaza.


 


Al respecto la Sala Constitucional ha señalado lo siguiente:


 


“La Sala entiende que en el sector Público los concursos para llenar plazas es el medio natural mediante el cual se abre la posibilidad a todos aquellos sujetos que cumpliendo los requisitos académicos, y de experiencia laboral sean aptos para ocupar el puesto que se sacó a concurso, para con ello cumplir con el mandato constitucional establecido en el artículo 192, de la "idoneidad comprobada" garantizándose la eficiencia de la función de la administración. (Sala Constitucional, resolución número 1997-5119 de las trece horas doce minutos del veintinueve de agosto de mil novecientos noventa y siete)


 


Ahora bien, específicamente en lo que refiere a la posibilidad de que funcionarios interinos participen en concursos internos, ha existido un amplio desarrollo jurisprudencial y un cambio de criterio de la Sala Constitucional, el cual fue muy bien sintetizado en el dictamen C-166-2013 del 26 de agosto del 2013, del cual por su importancia se trascribe gran parte a continuación:


 


I. SOBRE LOS CONCURSOS INTERNOS Y LA PARTICIPACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS INTERINOS.  CAMBIO DE CRITERIO


El artículo 192 de la Constitución Política establece un régimen de empleo público estatutario diferenciado del régimen de empleo privado. Este régimen se asienta en dos principios fundamentales: la necesaria comprobación de la idoneidad para el ingreso y la estabilidad en el empleo. 


 


La idoneidad como presupuesto para el ingreso de los trabajadores al Estado, hace referencia al cumplimiento de una serie de requisitos que les permitan desarrollar eficientemente la función pública que les ha sido encomendada. 


(…)


 


Ahora bien, la participación de los servidores interinos en los concursos internos, ha sido objeto de análisis en reiteradas ocasiones por este Órgano Asesor.  Así, con base en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, esta Procuraduría había señalado que los funcionarios interinos no podrían participar en el concurso interno, pues una interpretación del artículo 128 anterior, conduciría a advertir que sólo los empleados que formaran parte de la carrera administrativa, podrían participar en los concursos internos.  Por ejemplo, mediante pronunciamiento C-372-2008 del 16 de octubre del 208, se indicó:


 


“La normativa transcrita, establece las pautas bajo las cuales la Administración Pública, y en este caso las Municipalidades, como parte integrante de ésta, deben proceder a elegir a sus servidores. Así pues, para obtener la estabilidad, se debe demostrar idoneidad a través de los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico de estudio, a fin de cumplir con eficiencia los servicios prestados, según los presupuestos fundamentales que ordena el Régimen de Empleo Público. Tal es un requisito que no puede obviarse.


 


Sobre el particular, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado en diversas ocasiones, así en el Voto nº. 60-94 de las 16:54 horas del 5 de enero de 1994 señaló lo siguiente:


 


"Para que estos servidores puedan pertenecer a este Régimen es requisito indispensable la idoneidad comprobada, lo cual significa que los servidores deben reunir las condiciones y características que los faculten para desempeñarse en forma eficiente en el trabajo, sea reunir los méritos necesarios que el cargo demande. De este modo, una vez que los candidatos para ocupar determinadas plazas se han sometido a una serie de pruebas y han cumplido con ciertas condiciones establecidas por ley, pasan a integrar una lista de elegibles, que posteriormente será tomada en cuenta en el momento de hacer los nombramientos en propiedad, los cuales serán nombrados a base de tal idoneidad." (Vid, entre otros, Voto No. 60-94 de las 16:54 horas del 05 de enero de 1994, Recurso de Amparo)


 


Además, en el voto n. º 1999-9830 de las 16:18 horas del 14 de diciembre del año 1999, la Sala dijo:


 


II.-No está de más agregar que el Código Municipal, a partir del artículo 115, establece la carrera administrativa municipal para regular el empleo y las relaciones laborales entre los servidores y la administración municipal. Para poder ingresar el servidor debe cumplir los requisitos que prevé el numeral 119 y la selección de personal se ha de realizar atendiendo al criterio de idoneidad comprobada de los aspirantes al cargo. El artículo 128 establece el procedimiento a seguir para llenar una plaza vacante otorgando las siguientes opciones: a) Mediante ascenso directo del funcionario calificado para el efecto y si es del grado inmediato. b) Ante inopia en el procedimiento anterior, convocará a concurso interno entre todos los empleados de la Institución. c) De mantenerse inopia en la instancia anterior, convocará a concurso externo, publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno.-


 


Como puede apreciarse el concurso interno se realiza entre todos los empleados de la Institución, entendiéndose los que están dentro de la carrera administrativa. Sólo en caso de inopia se convoca a concurso externo, en donde pueden participar todos los que cumplan con los requisitos, incluyendo a los servidores interinos.


 


La importancia y el necesario respeto al principio de idoneidad de los servidores cobijados por el régimen de empleo público es palpable también en voto n. º 5621-95, de las 11:42 horas del 13 de octubre de 1995, en este, el propio Tribunal Constitucional indicó:


 


"La alusión del recurrente a los "concursos internos", que por lo común comportan ventaja no siempre legítima para quienes transitoriamente ocupan el cargo, vendría a significar que un funcionario interino podría acceder en propiedad al cargo sin valerse del procedimiento al que sí acudieron los potenciales concursantes que ya ostentan la propiedad, y sin competencia de los ciudadanos ajenos a la planilla de la institución. En este sentido podría llegar a constituir un mecanismo distorsionador


 


Así las cosas, el hecho de que un funcionario se desempeñe eficientemente en un puesto de manera interina por determinado período, no puede ser tenido como suficiente justificación para proceder a nombrarle en propiedad, pues para ello, se requiere primeramente que se hayan satisfecho las pruebas de idoneidad que la ley dispone para ingresar a la carrera administrativa municipal.


 


En virtud de lo anterior, la Administración no está facultada para, en forma arbitraria o antojadiza, obviar los procedimientos y requisitos que se han de cumplir para nombrar a una persona en propiedad.” (Dictamen N° C-288-2004 del 12 de octubre del 2004. Énfasis agregado)


 


Asimismo, mediante nuestro dictamen N° C-049-2002 también habíamos señalado expresamente lo siguiente:


 


“De todo lo transcrito, es dable denotar que el concurso interno está dispuesto como uno de los procedimientos definidos para llenar las plazas vacantes. No obstante, y de acuerdo a lo analizado, debemos tener claro que dicho procedimiento no puede verse aislado del contexto que enmarca las relaciones de empleo público, fundamentadas en sus principios rectores de idoneidad comprobada y estabilidad en el cargo, pues se denota que la intención del constituyente y del legislador, es que la Administración cuente con los servidores más idóneos en el puesto y es a ellos a quienes previa comprobación de sus aptitudes, otorga estabilidad en el cargo.


 


Ergo se infiere que, si por medio de un concurso interno un funcionario interino, que insistimos, no ha demostrado su idoneidad, accede a un puesto en propiedad, se estarían quebrantando todas las bases que rigen el sistema de empleo público, y se estaría perjudicando en forma abierta las aspiraciones de los funcionarios regulares de la Institución de ascender en propiedad a un puesto de clase superior, siendo que son éstos últimos quienes han demostrado su idoneidad en el cargo, y gozan de estabilidad en el mismo, lo que les abre la posibilidad de acceder a todos los beneficios y derechos de la carrera administrativa, en cuenta la participación en un concurso interno para llenar una plaza vacante.


Aunado a lo anterior, y en el caso específico de las Municipalidades, examinamos que el legislador en forma expresa, excluyó de los beneficios de la carrera administrativa municipal a los servidores interinos y de confianza, e inferimos, así lo estableció precisamente para dar prevalencia a los principios enunciados y que dan fundamento al régimen de empleo público.


(…)


 


Finalmente y en adición a lo analizado, traemos a colación el criterio de este Órgano Asesor, expresado mediante dictamen C-242-2000, de fecha 2 de octubre del 2000, en el que con respecto a los concursos internos señaló:


 


"En observancia de la normativa de derecho público aplicable, particularmente los principios constitucionales aludidos y su desarrollo legal mediante la ley orgánica que conocemos con el nombre de Estatuto del Servicio Civil, los concursos internos no aplican para llenar por primera vez plazas en propiedad de una institución pública, por estar concebidos como procedimientos para canalizar estímulos de carrera administrativa para funcionarios regulares de la Administración, y adicionalmente, porque al no estar justificado objetiva y razonablemente el trato preferencial a funcionarios contratados directamente y ahora interinos, éste resultaría discriminatorio y por ende, contrario al principio de igualdad constitucional. (…)Además, existe un impedimento de orden constitucional para utilizar el concurso interno para hacer nombramientos en propiedad, o sea, para ingresar a la carrera administrativa. Como usted bien sabe, el Derecho de la Constitución (valores, principios y normas) reconoce a favor de todos los habitantes de la República el libre acceso a los cargos públicos. En este caso, no podemos obviar que el Tribunal Constitucional también ha reconocido que los habitantes de la República gozan de un derecho fundamental: el libre acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad. Al respecto, en el voto n.° 3529-96, señaló lo siguiente:


 


"III. Hay que encarar ahora el tema del derecho de acceso a los cargos públicos. A diferencia de lo que sucede en otras latitudes, la Constitución no contiene ningún artículo donde se reconozca de modo expreso la existencia de un derecho fundamental a acceder a las funciones y cargos públicos. Aun en los casos en que ese derecho se reconoce explícitamente, puede concebirse -en tanto derecho fundamental, posible de protección, pues, mediante el recurso de amparo- limitado al acceso a cargos de elección popular (Téngase en cuenta, sin embargo, lo que dispone el art. 23 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos). No obstante, constantes resoluciones de esta Sala han declarado, expresamente o implícitamente, la existencia de ese derecho como derecho fundamental, entendiendo que es un corolario imprescindible e ineludible del principio de igualdad, que impregna diversas disposiciones constitucionales y es el sustrato de diversos derechos de aquella naturaleza, del derecho al trabajo, y, en esencia, del carácter democrático de la comunidad nacional. En consecuencia, apenas es necesario insistir en el reconocimiento del derecho de todos a acceder a los cargos públicos -y no solamente a los de elección popular- en condiciones de igualdad, descontado desde luego el régimen de requisitos aplicable en cada caso. A partir de este reconocimiento, también ha declarado este tribunal que el derecho es comprensivo no solo del ingreso al cargo, sino de la permanencia en él -noción que adhiere a la llamada "estabilidad laboral", de manera que el funcionario o servidor público puede ser removido del cargo al que accedió a condición de que, por regla general, existan causas legalmente previstas para ese efecto, y atendiendo a procedimientos respetuosos de sus derechos de audiencia y defensa-, y, en fin, del derecho al ejercicio mismo del cargo con su bagaje de facultades, deberes y responsabilidades, valga decir, el derecho a desempeñar el cargo de acuerdo con lo que está legalmente establecido. La Sala no tiene razones para variar de criterio sobre ninguno de los extremos enunciados hasta aquí: por el contrario, entiende que el derecho de acceso a los cargos públicos, cuyo fundamento constitucional ha quedado explicado, y cuya cobertura excede el mero hecho del ingreso al cargo, que de ese modo comprende también la estabilidad y el desempeño mismo del cargo, es un derecho fundamental, y que el recurso de amparo es idóneo para garantizar ese derecho.


 


Por otra parte, no debemos perder de vista de que este derecho humano está reconocido y garantizado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando en el artículo 23 dispone que todos los ciudadanos tienen derecho de tener acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país. Acto seguido, ese instrumento internacional, expresa que la ley puede reglamentar el ejercicio de ese derecho, exclusivamente, por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.


 


Con base en lo anterior, para que una persona acceda a un cargo público en nuestro medio, no solo debe demostrar la idoneidad, elemento clave para ingreso al régimen del Servicio Civil y a todo el sistema de empleo público, tal y como se indicó atrás, sino que también es necesario garantizar a todos los habitantes de la República el libre acceso en condiciones de igualdad. Ergo, la idoneidad comprobada es un elemento necesario, pero no suficiente, para cumplir con los requerimientos que impone el Derecho de la Constitución a la Administración Pública para hacer los nombramientos de personal. Se respeta el Derecho de la Constitución cuando el nombramiento se hace basándose en idoneidad comprobada, cuando existe un concurso en el cual se permite el libre acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad y, por último, cuando se le garantiza al servidor su permanencia en él.


 


En vista de los argumentos expuestos, y en atención a la interrogante planteada, este Órgano Asesor mantiene la posición esbozada en el dictamen citado, en el sentido de que por medio de un concurso interno no es dable otorgar plazas en propiedad a funcionarios interinos, por cuanto no han demostrado su idoneidad en el puesto, de acuerdo a los parámetros que la misma Ley señala.”  (En el mismo sentido, es posible ver los dictámenes C-241-2010 del 6 de diciembre del 2010; C-224-2010 del 10 de noviembre del 2010; C-192-2010 del 06 de setiembre del 2010; C-150-2003 del 28 de mayo del 2009; C-111-2009 del 24 de abril del 2009; C-093-2009 del 31 de marzo del 2009; C-41-2009 del 16 de febrero del 2009; C-249-2008 del 16 de julio del 2008; C-078-2004 del 8 de marzo del 2004; C-049-2002 del 19 de febrero del 2002)


 


Se desprende de lo expuesto, que la posición que ha sostenido la Procuraduría en relación con los alcances del artículo 128 del Código Municipal, estaba relacionada con lo dispuesto en el artículo 118 de ese mismo cuerpo normativo, entendiendo que el mismo establecía una diferencia en torno a los funcionarios interinos y los funcionarios en propiedad, y que tal diferencia se traducía en una imposibilidad de acceder a los mecanismos dispuestos para los concursos internos.


 


Adicionalmente, la Sala Constitucional había mantenido una posición sostenida en relación a que, en el caso de los funcionarios interinos de las corporaciones municipales, esta distinción entre funcionarios interinos y funcionarios en propiedad, a efectos de participar en los concursos internos, resultaba conforme con el ordenamiento jurídico.


 


No obstante lo expuesto, la Sala Constitucional ha modificado su criterio, señalando que resulta contrario con el Derecho de la Constitución, el que se establezca una diferencia entre funcionarios interinos y funcionarios en propiedad, a efectos de que se les permita acceder a los concursos internos efectuados dentro de las corporaciones municipales. 


 


En efecto, al conocer de una acción de inconstitucionalidad presentada contra los artículos 118 y 152 del Código Municipal, y diversos artículos de la Convención Colectiva de la Municipalidad de San José, que restringían el acceso de los funcionarios interinos a los concursos internos, el Tribunal Constitucional declaró parcialmente con lugar la acción, declarando inconstitucionales los artículos de la Convención Colectiva, precisamente por establecer esta diferencia.


 


Según la resolución de la Sala Constitucional, la interpretación correcta del artículo 118 del Código Municipal, no permite establecer una diferencia entre servidores interinos y en propiedad, en relación con la forma en que acceden a los concursos públicos para llenar las plazas vacantes.  Al respecto, señaló la resolución  13799-2011 de las catorce horas cincuenta y nueve minutos del doce de octubre del dos mil once, en lo que interesa, lo siguiente:


 


IV.-Precedentes jurisprudenciales. En la resolución Nº 0021-95, de las 16:00 horas del 03 de enero de 1995, esta Sala analizó un caso similar al presente. En esa ocasión se dijo:


 


“I.-Esta Sala se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre la lesión flagrante que al principio de igualdad significa la práctica de la Caja Costarricense del Seguro Social, en el sentido de impedir la participación de sus funcionarios en concursos por plazas, por la sola condición de interinos. En la sentencia número 3467-93 de las quince horas seis minutos del veinte de julio de mil novecientos noventa y tres se estimó:


 


"...en el criterio de la Sala, el artículo 4 del Reglamento en cuestión, resulta abiertamente discriminatorio, pues en su inciso a), establece para los servidores que se encuentren nombrados en forma interina, la imposibilidad de concursar en la primera convocatoria, plazas de la institución para la cual laboran, por su sola condición de interinos, olvidando que independientemente de la condición en la que ostenten el puesto, todos son servidores de la misma institución y, por ende, deben tener las mismas posibilidades que los funcionarios nombrados en propiedad, y así poder participar en los concursos que se realicen para nombramientos en diferentes puestos que se encuentren vacantes. Ya anteriormente esta Sala en el voto 2790-92, consideró discriminatorio el hecho de que a una trabajadora interina se le negara el derecho de participar en un concurso, por lo que se obligó a la Institución a dejarla participar en el mismo, considerando asimismo que todos los servidores de una institución se encuentran en la misma condición para poder ostentar un puesto que es sacado a concurso. Ello lógicamente, no implica que el interino deba ser nombrado en el puesto en el cual concursa, aunque hubiese venido por interinazgos ocupándolo, pues allí el organismo encargado del nombramiento, tomará en cuenta para la designación, las calificaciones, tiempo de servicio y cualesquiera otras condiciones necesarias para el puesto el cual está concursando, de acuerdo con criterios de idoneidad. No resulta razonable diferenciar entre la condición de propietario e interino para basar un tratamiento desigual entre profesionales de la misma institución y restringir el concurso en los términos que establece el inciso a) del artículo 4 del Reglamento cuestionado. Por otro lado, es importante señalar de paso que el Estado, no puede pretender a través de cualquier procedimiento, prolongar los interinazgos más allá de un plazo razonable y prudencial, el cual está debidamente señalado en otros regímenes, debiendo tomar las medidas y prevenciones necesarias para que ello no ocurra, pues ello va en detrimento de la estabilidad laboral, aspecto este último constitucionalmente protegido en el artículo 56.


 


Por su parte, la resolución número 5025-93 de las once horas veinticinco minutos del ocho de octubre de mil novecientos noventa y tres, se refirió al problema, en los siguientes términos:


 


"Como lo señaló esta Sala en el voto número 3467-93 del 20 de julio de 1993, el derecho al trabajo es considerado un derecho fundamental del hombre, cuyo ejercicio le permite lograr una existencia digna y cuyo cumplimiento debe el Estado vigilar, proteger, fomentar e implementar por los medios correspondientes, cerciorándose de que en todos los organismos oficiales o privados, no se apliquen políticas de empleo discriminatorias a la hora de contratar, formar, ascender o conservar a una persona en el empleo, pues todo trabajador tiene el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, si cumple con los requisitos razonables impuestos por ley. Asimismo, el Estado no puede pretender a través de cualquier procedimiento, prolongar los interinazgos más allá de un plazo razonable y prudencial, el cual está debidamente señalado en otros regímenes, debiendo tomar las medidas y prevenciones necesarias para que ello no ocurra, pues ello va en detrimento de la estabilidad laboral, aspecto este último constitucionalmente protegido en el artículo 56. (...)


 


Así, una figura laboral que se creó con fines provisionales no puede pervertirse con una práctica que pretende perpetuar lo temporal con evidente menoscabo de una serie de derechos inherentes tan solo al trabajador con un puesto en propiedad, principalmente la estabilidad. (...)


(…)


 


En el mismo sentido, en la resolución Nº 2004-04665, de las 12:43 horas del 30 de abril de 2004 se estableció:


 


“La Sala Constitucional, en otras oportunidades, ha señalado que con motivo de los procedimientos concursales que promueva la Administración, se debe procurar la participación igualitaria de sus servidores propietarios e interinos; caso contrario, se produce una discriminación injustificada que violenta el Derecho de la Constitución. Así, por ejemplo, en la sentencia Nº 2001-02457 de las 15:49 horas de 27 de marzo de 2001, se dijo:


 


“En relación con el tema de los funcionarios interinos y los concursos de antecedentes, este Tribunal ha indicado que no es razonable distinguir entre funcionarios propietarios e interinos y darles un tratamiento diferente, de manera que se restringa la posibilidad de los últimos de participar en los concursos de antecedentes que promueve la Administración, pues ello supondría discriminarlos en razón de su nombramiento, a pesar de que ambos son funcionarios públicos. Sin embargo, es claro también que cualquier funcionario que pretenda ocupar una plaza que pertenezca al Régimen del Servicio Civil, deberá cumplir los requisitos que aquel establece. Así, se ha considerado inconstitucional, cualquier disposición normativa que establezca un sistema de excepción para el ingreso a ese régimen.”


(…)


 


VII.-Sobre el acceso a la función pública. En materia de acceso al empleo público, debe existir un adecuado balance que garantice, en la mayor medida posible, la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como la transparencia de los procesos selectivos y su agilidad, sin que esto último menoscabe la objetividad de la selección. En particular se hace hincapié en las garantías de imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección, para asegurar su independencia en el ejercicio de las potestades que les corresponden y de ahí, que, como es regla en otros ordenamientos, se establezcan determinados límites a su composición. El acceso al régimen de empleo público se da por dos vías, que son la idoneidad comprobada y la eficiencia. Tales requisitos se deben mantener a lo largo de toda la relación del servidor con el Estado. La idoneidad comprobada significa que los servidores deben reunir las condiciones y características que los faculten para desempeñarse en forma eficiente en el trabajo, sea reunir los méritos necesarios que el cargo demande. En cuanto al principio de estabilidad laboral, surge cuando los funcionarios públicos han ingresado al régimen del servicio civil, y consiste en la garantía del servidor de permanecer en su puesto hasta tanto no haya una causa legal que extinga el derecho, eliminando la posibilidad de una remoción arbitraria o injustificada.


 


VIII.-Sobre los funcionarios interinos . Se hace necesario referirse a lo que este Tribunal Constitucional ha dicho en general, sobre el tema de los funcionarios interinos. La figura del servidor interino ha sido concebida con el fin de hacer posible la sustitución temporal de los servidores públicos regulares, garantizando de esta forma la continuidad de la labor del Estado, motivo por el cual, aunque se haya nombrado interinamente durante varios años a un servidor no adquiere un derecho que obligue a la Administración a nombrarlo en propiedad, o a seguirlo nombrando en otros cargos. En este punto es importante distinguir las categorías de interinos: los interinos para sustituir funcionarios en propiedad (es decir, interinos en plazas no vacantes) y los interinos en plazas vacantes. En el primer supuesto, del nombramiento en sustitución del propietario, la designación está subordinada a la eventualidad del regreso al puesto del funcionario titular, en cuyo caso debe cesar la designación del interino, ya que ese tipo de nombramiento no le es oponible al propietario. En caso de plazas vacantes, el servidor interino goza de una estabilidad relativa o impropia, en el sentido de que no puede ser cesado de su puesto a menos que se nombre en él a otro funcionario en propiedad. El interinato es una situación provisional y una excepción a la regla, así que, ningún funcionario puede pretender que las autoridades accionadas estén obligadas a decretar la prórroga de su nombramiento, pues no se ostenta derecho adquirido alguno sobre un puesto determinado, sino que ello dependerá de la situación particular de cada uno, y de que no se esté frente a alguno de los siguientes cinco supuestos que operan como excepciones a la máxima de no poder sustituir un interino por otro funcionario: 1.- cuando se nombra a otro funcionario en propiedad (plaza vacante), 2.- cuando se reincorpora a sus labores el titular del puesto, es decir, cuando sustituye a otra persona por un determinado plazo y éste se cumple (plaza no vacante), 3.- cuando el interino inicialmente nombrado lo fue por inopia, no reuniendo los requisitos del puesto (interino nombrado sin reunir los requisitos), 4.- cuando el servidor ascendido interinamente no supera con éxito el período de prueba establecido por la ley, o 5.- cuando en casos calificados como aquellos donde se está frente a un proceso de reestructuración que implica la eliminación de plazas, con el respectivo cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para hacerlo. Una actuación de la Administración contraria a lo expuesto constituye una violación al derecho a la estabilidad laboral del servidor interino, cobijado en el artículo 56 de la Constitución Política. Así entonces, fuera de las excepciones mencionadas, el nombramiento de servidores interinos por plazos que se prolongan en forma indefinida y la posterior remoción de un interino para nombrar a otro en las mismas condiciones de inestabilidad sólo puede conducir a lo que nuestros constituyentes pretendieron evitar: que existan funcionarios públicos laborando en forma regular para la Administración pero sin contar con la garantía de inamovilidad que establece la Constitución (Véase, entre otras, la resolución 867-91 de las 15:08 horas del 03 de mayo de 1991).


(…)


 


 XI.-Sobre el derecho de acceso al concurso. En lo atinente al nombramiento de funcionarios públicos, esta Sala ha resuelto que los artículos 192 y 193 de la Constitución Política garantizan el libre acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad y a partir del sistema de méritos que el propio constituyente denominó de idoneidad comprobada. En consonancia con lo anterior, los concursos públicos destinados a conformar los registros de elegibles que han de servir como base para efectuar dichos nombramientos, les permiten a las personas interesadas en un puesto del servicio público concursar por un nombramiento y enfrentarse con los demás aspirantes, por un lado en un plano de igualdad, y, por el otro, en el marco de una evaluación objetiva de sus antecedentes y condiciones personales. De este modo, objetivo y eficiente, se logra establecer si los oferentes cumplen los requisitos y características necesarios para desempeñarse óptimamente en determinada plaza, es decir, si reúnen los méritos que la función demanda. Tal procedimiento le confiere al trabajador la posibilidad de concursar y acceder en condiciones de igualdad a los puestos públicos, lo que salvaguarda la libertad de trabajo y la requerida eficiencia en la prestación de los servicios públicos.”


 


Tal y como se desprende de la extensa cita, la Sala Constitucional considera que la interpretación en relación a que los funcionarios interinos no podrían participar en los concursos internos, resulta contraria al Derecho de la Constitución.”  (Énfasis agregado)


 


De conformidad con lo expuesto, se observa que en la actualidad el criterio de la Sala Constitucional es que los funcionarios interinos pueden participar en los concursos internos que realice la Administración.


 


Asimismo, es claro en la jurisprudencia citada que la Sala Constitucional  ha señalado que las prácticas tendientes a prolongar de forma indefinida los plazos durante los cuales se realizan los nombramientos interinos atentan contra lo dispuesto en el numeral 56 de la Constitución Política, ya que se perpetua una figura laboral que se creó con fines provisionales, provocando que existan funcionarios públicos laborando en forma regular para la Administración pero sin contar con la garantía de inamovilidad que establece la Constitución.


 


            En este sentido, resulta necesario señalar que la Administración tiene la obligación de evitar ese tipo de prácticas y debe tomar las medidas y prevenciones necesarias para que ello no ocurra.


 


       Ahora bien, en lo que respecta a los criterios de valoración utilizados en los concursos, es menester indicar que éstos deben establecerse de forma clara desde el inicio del mismo, ya que constituyen las reglas de carácter obligatorio y especifico que se aplicaran en este.


 


       En ese sentido la Sala Constitucional dispone:


 


X.-Sobre el concurso como mecanismo de nombramiento. El concurso es, en pocas palabras, la modalidad de nombramiento a que se acude cuando las normas vigentes sobre la materia no determinen algún otro sistema específico de nombramiento. Se realizará, entonces, con el fin de determinar el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para evaluar los méritos y calidades de los aspirantes. Se trata, entonces, del mecanismo por excelencia para proveer cargos de carrera administrativa. Al señalarse por parte de la Administración las bases del concurso, éstas se convierten en reglas particulares obligatorias tanto para los participantes como para aquélla. En otros términos, a través de dichas reglas la administración se autovincula y autocontrola, por lo que debe respetarlas; su actividad en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes se encuentra previamente regulada, de modo que no puede actuar en forma discrecional al realizar dicha selección. Por consiguiente, cuando la administración se aparta o desconoce las reglas del concurso o rompe la imparcialidad con la cual debe actuar o manipula los resultados del concurso, falta a la buena fe, incurre en violación de los principios que rigen la actividad administrativa (igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad) y, además, puede violar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo de quienes participaron en el concurso y resultan lesionados en sus intereses por el proceder irregular de aquélla. Así, en relación con los empleos sujetos a concurso público, la Constitución no atribuye al nominador poder discrecional alguno para su nombramiento. Frente al concurso, la administración carece de libertad para adoptar una solución diferente o privilegiar otra alternativa que considere más apropiada para el interés público. Por el contrario, se parte de la premisa de que el interés público en este caso se sirve mejor acatando el resultado del concurso. La actuación administrativa en lo que respecta a estos empleos no es política y se desarrolla, por ende, de conformidad con estrictas reglas técnicas y objetivas. Si no fuera posible concebir este tipo de normas o expedidas éstas cumplirlas, la finalidad de conformar una administración eficiente y profesional a través del indicado mecanismo estaría desprovista de sentido, y el sistema ordinario de nombramiento que ha debido escoger el Constituyente no habría podido ser otro que el de libre nombramiento y remoción. No escapa al juicio de esta Sala que las pruebas realizadas y el concurso mismo pueden adolecer de imperfecciones y de fallas, pero eso no autoriza la sustitución del sistema de carrera por el de libre nombramiento y remoción, ni la prevalencia de la voluntad del nominador. La falta de absoluta seguridad que puede tener el sistema se soluciona previendo el establecimiento de un período de prueba dentro del cual la persona escogida será objeto de calificación, y mejorando constantemente las pruebas y mecanismos de examen y calificación de los concursos.(Sala Constitucional, resolución N° 2004-04665, de las 12:43 horas del 30 de abril de 2004)


 


Así las cosas, resulta imperativo que se establezcan al inicio del concurso las reglas del mismo, ya que la Administración en este tipo de procesos no está autorizada para actuar de forma discrecional, sino que debe sujetarse a los parámetros y criterios previamente establecidos, los cuales deben ser conocidos por todos los participantes a fin de que hagan valer sus derechos y se logre la satisfacción del interés público que es contratar a la persona más apta para el puesto.


 


Para finalizar, en cuanto a si la omisión de dar a conocer los criterios que se siguen a la hora de iniciar un concurso interno puede dar lugar a futuros reclamos administrativos y judiciales, debemos indicar que todas las decisiones que se tomen a nivel administrativo pueden ser sometidas a un examen de legalidad y en caso de determinarse el incumplimiento de nuestro ordenamiento jurídico podría dar lugar al surgimiento de responsabilidad del funcionario y de la Administración.


 


 


2.- Sobre las encerronas y el teletrabajo


 


A.-       Reuniones de trabajo fuera de la Defensoría


 


Se desprende de la consulta que la misma se refiere a reuniones y labores realizadas por los funcionarios de la Defensoría en lugar distinto a la planta física donde se ubican las oficinas.


 


Consulta en primer término “¿deben estas estar autorizadas a través de la promulgación de un Reglamento o es suficiente con simples directrices emanadas de la Administración Superior?”


 


Respecto a las reuniones denominadas en su consulta como “encerronas” debemos manifestar que el Defensor (a) de los Habitantes en su condición de Jerarca de la Defensoría, es la autoridad máxima de la Institución correspondiéndole de conformidad con el artículo 9 del Decreto Ejecutivo  N° 22266 del 15 de junio de 1993, la organización, ejecución y desarrollo de las funciones atribuidas a la Defensoría de los Habitantes. El mismo cuerpo normativo en su artículo 9 incisos d) y f) le atribuye dirigir y coordinar el funcionamiento de la institución así como coordinar reuniones de trabajo con el personal de la Defensoría.


 


Por otra parte, obsérvese que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 41 del Estatuto Autónomo de Servicios de la Defensoría de los Habitantes, dentro de las obligaciones establecidas para los funcionarios de dicha institución, se encuentran el asistir a las reuniones a las que sean convocados dentro de su jornada laboral y el prestar sus servicios fuera de la institución cuando resulte necesario. 


 


Así las cosas, quien ostente la jerarquía de la Institución puede disponer la realización de reuniones (encerronas) mediante directriz.


Sobre la condición del Defensor como Jerarca de la Defensoría y sus competencias esta Procuraduría ha indicado en su dictamen C- 259-1998 del 2 de diciembre de 1998 lo siguiente:


 


“(…) I. EL DEFENSOR DE LOS HABITANTES COMO JERARCA DE LA DEFENSORIA:


 


Como es bien sabido, el principio jerárquico impone a la organización administrativa una estructura piramidal, en cuyo vértice se ubica un jerarca o superior jerárquico supremo, al que se subordinan las sucesivas instancias orgánicas y funcionales de tal estructura, y que da lugar a relaciones jerárquicas múltiples en su seno. Es decir, una instancia se sitúa en un plano de superioridad respecto de otras, las que a su vez se encuentran en la misma posición respecto a otras más, hasta alcanzar el indicado vértice (en este sentido, se puede consultar a Renato Alessi, "Instituciones de Derecho Administrativo", tomo I, Barcelona, Bosch, 1970, pág. 103).


 


Tal y como lo menciona Agustín Gordillo, la relación jerárquica "... vincula entre sí a los órganos de la administración mediante poderes de subordinación, para asegurar unidad en la acción..." ("Tratado de Derecho Administrativo", tomo I, Buenos Aires, Ediciones Macchi, 1977, pág. IX-33).


 


La doctrina ha resumido las atribuciones que deben reconocerse al órgano superior dentro de una relación de jerarquía, en los siguientes términos:


"1º Posibilidad de que el superior jerárquico dirija o impulse la acción del inferior.


 


2º Posibilidad de dictar normas de carácter interno, de organización o de actuación, tales como instrucciones, circulares de servicios, etc., que sí tienen carácter jurídico, en cuanto que pueden conducir a una responsabilidad de los funcionarios o titulares por su incumplimiento, y en estos casos el titular se transforma en un tercero, e incluso a veces pueden hacerse valer por el administrado.


 


3º Posibilidad de llevar a cabo el superior los nombramientos de los titulares de los órganos inferiores, así como formalizar los contratos en la rama concreta de su competencia y cuantas vicisitudes de la vida administrativa les correspondan.


 


4º Posibilidad de suplir, según los casos, a los órganos inferiores. En este sentido se ha dicho que la jerarquía supone una fungibilidad de los órganos, ya que el superior puede actuar en lugar del inferior. Sin embargo, no somos de esta opinión, ya que por existir en los ordenamientos modernos una delimitación exacta de competencias, no es posible en términos generales pretender dicha suplencia.


 


5º Posibilidad de delegación y de avocación de facultades de competencia en los términos expuestos.


 


6º Facultad de control por parte del superior, bien sobre los actos a través del recurso de alzada de carácter normal (o de oficio), bien sobre los propios titulares.


 


7º Facultades de resolver las competencias y conflictos que se produzcan entre órganos inferiores" (José Antonio García-Trevijano Fos, "Tratado de Derecho Administrativo", Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1971, páginas 430 y 431).


 


Siguiendo algunos de los lineamientos indicados, nuestra Ley General de la Administración Pública en su artículo 102, vino a regular las potestades del superior jerárquico de la siguiente forma:


 


"Artículo 102: El superior Jerárquico tendrá las siguientes potestades:


a) Dar órdenes particulares, instrucciones o circulares sobre el modo de ejercicio de las funciones por parte del inferior, tanto en aspectos de oportunidad y conveniencia como de legalidad, sin otras restricciones que las que se establezcan expresamente;


b) Vigilar la acción del inferior para constatar su legalidad y conveniencia, y utilizar todos los medios necesarios o útiles para ese fin que no estén jurídicamente prohibidos;


c) Ejercer la potestad disciplinaria;


d) Adoptar las medidas necesarias para ajustar la conducta del inferior a la ley y a la buena administración, revocándola, anulándola o reformándola de oficio, o en virtud de recurso administrativo;


e) Delegar sus funciones y avocar las del inmediato inferior, así como sustituirlo en casos de inercia culpable, o subrogarse a él ocupando temporalmente su plaza mientras no regrese o no sea nombrado un nuevo titular, todo dentro de los límites y condiciones señalados por esta ley; y


f) Resolver los conflictos de competencia o de cualquier otra índole que se produzcan entre órganos inferiores".


 


El ejercicio de tales poderes de subordinación permite que, no obstante la pluralidad sujetos que integran una organización, la misma pueda tener unidad de voluntad y acción y que sea coherente y eficiente.


 


Dicha necesidad explica además que, en vía de principio, la pirámide organizativa remate en un vértice único, sea este ocupado por un órgano unipersonal o colegiado. Sólo así es posible alcanzar dichas metas de unidad, eficiencia y coherencia administrativa, las que quedarían seriamente comprometidas con experimentos de bicefalismo institucional.


 


De ahí que la propia Ley General de la Administración Pública, en sus artículos 103 y 104, prevea la existencia de un jerarca o superior jerárquico supremo, al que le confiere potestades jerárquicas adicionales: a éste le compete, como regla, la representación del ramo administrativo correspondiente y la suscripción de los actos y contratos necesarios, el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma y el nombramiento de los funcionarios; a lo cual se suma el poder de adoptar los actos que agotan la vía administrativa (art. 126 y 127).”      


 


  Lo anterior nos permite concluir que por disposición del jerarca y de acuerdo con sus potestades, las encerronas pueden celebrarse por simple disposición de éste, sin que sea necesario la promulgación de un reglamento para dichos efectos.


 


Sobre el cuestionamiento ante eventuales accidentes laborales fuera de la Institución, debemos indicar que el Código de Trabajo en su Título Cuarto, denominado “De la Protección de los Trabajadores durante el Ejercicio del Trabajo”, contempla un seguro para las eventualidades surgidas en el desempeño de las funciones denominado Seguro de Riesgos del Trabajo.


 


Mediante dictamen 353-2006 del 1 de setiembre de 2006, este Órgano Asesor desarrollo el tema del Seguro de Riesgos del Trabajo, y dispuso lo siguiente:


 


“(…)


Concretamente, la materia de riesgos del trabajo se encuentra regulada en el Código de Trabajo en virtud de una modificación introducida por la ley N° 6727 "Ley sobre Riesgos del Trabajo" que vino a reformar el Título Cuarto de aquella normativa.


 


En ese sentido, la legislación en cuestión regula la obligación de todo patrono, sea persona de Derecho Público o de Derecho Privado, de asegurar a sus trabajadores contra riesgos del trabajo a través del Instituto Nacional de Seguros, subsistiendo esa responsabilidad aun en el caso de que el trabajador esté bajo la dirección de intermediarios, de quienes el patrono se valga para la ejecución o realización de los trabajos (artículo 193 en relación con los numerales 4 y 18 del Código de Trabajo).


 


Por su parte, el numeral 195 de dicho código define el término "riesgos de trabajo". Al respecto dispone que:


 


"Constituyen riesgos del trabajo los accidentes y las enfermedades que ocurran a los trabajadores, con ocasión o por consecuencia del trabajo que desempeñen en forma subordinada y remunerada, así como la agravación o reagravación que resulte como consecuencia directa, inmediata e indudable de esos accidentes y enfermedades".(Ver en este sentido, página webb:http://portal.inscr.com/AccesoCabezal/Glosario/Riesgos+del+trabajo.htm)


 


Asimismo, en su artículo 196, el Código de Trabajo define el término "accidente de trabajo" de la siguiente forma:


 


"Se denomina accidente de trabajo a todo accidente que le suceda al trabajador como causa de la labor que ejecuta o como consecuencia de ésta, durante el tiempo que permanece bajo la dirección y dependencia del patrono o sus representantes, y que puede producirle la muerte o pérdida o reducción, temporal o permanente, de la capacidad para el trabajo.


 


También se calificará de accidente de trabajo, el que ocurra al trabajador en las siguientes circunstancias:


 


a) En el trayecto usual de su domicilio al trabajo y viceversa, cuando el recorrido que efectúa no haya sido interrumpido o variado, por motivo de su interés personal, siempre que el patrono proporcione directamente o pague el transporte, igualmente cuando en el acceso al centro de trabajo deban afrontarse peligros de naturaleza especial, que se consideren inherentes al trabajo mismo. En todos los demás casos de accidente en el trayecto, cuando el recorrido que efectúe el trabajador no haya sido variado por interés personal de éste, las prestaciones que se cubran serán aquellas estipuladas en este Código y que no hayan sido otorgadas por otros regímenes de seguridad social, parcial o totalmente.


 


b) En el cumplimiento de órdenes del patrono, o en la prestación de un servicio bajo su autoridad, aunque el accidente ocurra fuera del lugar de trabajo y después de finalizar la jornada.


 


c) En el curso de una interrupción del trabajo, antes de empezarlo o después de terminarlo, si el trabajador se encontrare en el lugar de trabajo o en el local de la empresa, establecimiento o explotación, con el consentimiento expreso o tácito del patrono o de sus representantes.


 


ch) En cualquiera de los eventos que define el inciso e) del artículo 71 del presente Código."


 


De esta forma, se debe entender al seguro de riesgos del trabajo (o "seguro de riesgos profesionales") como aquel "instrumento de la seguridad social costarricense, obligatorio, universal, forzoso y permanente, que tiene por objeto suministrar las prestaciones preventivas, médicas y económicas para el trabajador que ha sufrido un accidente o enfermedad con ocasión o como consecuencia del trabajo que ejecuta por cuenta ajena (…)"


(Ver páginaweb:http://portal.inscr.com/AccesoCabezal/Glosario/Seguro+de+riesgos+del+trabajo.htm, visto el día 13 de julio del 2006).


 


Este seguro contra riesgos del trabajo es, por disposición legal, obligatorio(7), universal y forzoso, por lo que el patrono que no asegure a los trabajadores deberá responder, ante éstos y ante el ente asegurador, por todas las prestaciones médico-sanitarias, de rehabilitación y en dinero, de acuerdo con la normativa en cuestión y lo otorgado por el ente asegurador, sea el Instituto Nacional de Seguros, que es la autoridad encargada de emitir recibos pólizas a fin de acreditar la existencia de ese seguro (artículo 201 y 204).


 


Asimismo, y a tenor del numeral 205 del Código de Trabajo, el seguro de riesgos del trabajo será administrado sobre las bases técnicas que el Instituto Nacional de Seguros establezca para garantizar el otorgamiento de las prestaciones en dinero, médico-sanitarias y de rehabilitación, así como la solidez financiera del régimen. De esta forma, una vez emitido el seguro contra los riesgos del trabajo, el INS deberá responder ante el trabajador por el suministro y pago de todas las prestaciones médico-sanitarias, de rehabilitación y en dinero, reguladas en el Código en cuestión, subrogando al patrono en los derechos y obligaciones que le corresponden.”


           


En conclusión, los accidentes de trabajo que se hayan dado cuando se estén realizando actividades en cumplimiento de órdenes del patrono, o en la prestación de un servicio bajo su autoridad son cubiertos por la póliza de riesgos del trabajo que obligatoriamente ha debido contratar en este caso específico la Defensoría de los Habitantes, aun cuando ocurran fuera del lugar habitual de trabajo.


 


 


B.                 Teletrabajo: 


 


El Teletrabajo como modalidad de trabajo en el sector público, actualmente, está regulado por lo establecido en el Decreto número 39225, del 14 de setiembre de 2015, denominado “Aplicación del Teletrabajo en las Instituciones Públicas”, el cual en lo que interesa señala: 


 


Artículo 1°-Objeto: El presente Decreto tiene por objeto promover y regular el Teletrabajo en las Instituciones del Estado, como instrumento para impulsar la modernización, reducir los costos, incrementar la productividad, reducir el consumo de combustibles, favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, promover la inserción laboral, el desarrollo laboral en los territorios, contribuir con la protección del medio ambiente, así como apoyar las políticas públicas en materia de empleo mediante la utilización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC´s).


 


Artículo 8º-Condiciones laborales: El teletrabajo modificará única y exclusivamente la organización y la forma en que se efectúa el trabajo, sin afectar las condiciones de la relación de servicio del funcionario, quien mantiene los mismos derechos, beneficios y obligaciones de aquellos servidores que desarrollen sus funciones en las instalaciones de cada institución del sector público, de conformidad con la normativa aplicable a cada relación de servicio establecida con la Administración, las cuales para efectos del presente Decreto, se ajustarán a las siguientes reglas generales:


 


a)         Cuando el teletrabajo no forma parte de la descripción inicial de las funciones del puesto, la institución participante deberá suscribir conjuntamente con el servidor un acuerdo voluntario, en el que se establecerá la información con las condiciones necesarias para la realización de sus funciones bajo esta modalidad de trabajo.


 


b)         El teletrabajador, deberá mantener la jornada inicialmente contratada con la institución.


 


c)         El horario del teletrabajador podrá ser flexible, siempre y cuando sea previamente acordado con su jefatura y no afecte el normal desarrollo de las actividades y procesos de trabajo en su institución.


 


d)         Los criterios de medición, evaluación y control del teletrabajador serán previamente determinados en el acuerdo a suscribir, y deberán ser equivalentes a los aplicados en su centro de trabajo.


 


e)         La incorporación a la modalidad del teletrabajo es voluntaria por parte del servidor. La institución tiene la potestad para otorgar y revocar la modalidad de teletrabajo, cuando así lo considere conveniente y con fundamento en las políticas y lineamientos emitidos al efecto. El teletrabajador, siempre y cuando se siga un procedimiento elaborado al efecto, tiene el derecho para solicitar la restitución a su condición laboral habitual. 


 


f)          Corresponderá a cada institución participante, determinar las medidas necesarias para garantizar el equipamiento de trabajo, definir el ámbito de responsabilidades, y la estimación de costos, previo al inicio de los programas de teletrabajo. La obligación que recae en la institución en el suministro de equipo de trabajo, sólo podrá ser dispensada cuando voluntariamente el teletrabajador ofrezca equipo y herramientas de su propiedad para el cumplimiento de las funciones asignadas, situación que deberá quedar debidamente consignada en el acuerdo suscrito por las partes.


 


g)         La institución participante tendrá bajo su responsabilidad el diseño y adopción de medidas y procedimientos obligatorios, especialmente en materia de disposición y uso de software, referentes al control y protección de datos públicos obtenidos en el procesamiento de información oficial en la prestación del servicio por parte del teletrabajador.


 


h)         Salvo que se encuentre previamente consignado en la normativa interna de cada institución, las disposiciones sobre el uso, custodia y mantenimiento de los equipos, así como la protección de datos, se darán a conocer por escrito a cada teletrabajador. De igual manera se procederá con la información que deba conocer cada teletrabajador respecto al régimen de responsabilidades y sanciones en casos eventuales de incumplimiento.


 


i)          Los teletrabajadores tienen el mismo acceso a la formación y a las oportunidades de desarrollo de la carrera administrativa y profesional que sus homólogos que laboran en las instalaciones de su institución empleadora.


 


j)          Los teletrabajadores tienen los mismos derechos colectivos que el resto de servidores de la institución para la que labora.


 


k)         A la institución participante le corresponde verificar la correcta aplicación de las condiciones de salud y seguridad ocupacional, por lo que representantes de la institución podrán tener acceso al lugar o centros de teletrabajo, dentro de los límites de la legislación vigente aplicable. En caso de que las actividades se realicen desde la casa de habitación, el trabajador debe acondicionar un espacio físico bajo la normativa de salud y seguridad ocupacional establecida  y permitir el acceso para las inspecciones de las  condiciones ergonómicas, de seguridad e higiene del puesto de trabajo previa notificación y consentimiento del servidor.


 


Artículo 9º -Condiciones para la implementación de la modalidad del teletrabajo: El presente decreto es de aplicación obligatoria para las instituciones del sector público, corresponderá a sus jerarcas desarrollar  programas de teletrabajo en el contexto de su estrategia de modernización de la gestión. La implementación de dichos programas, se hará con la coordinación y el asesoramiento que brindará la Comisión Nacional de Teletrabajo. Para el diseño de los programas, las instituciones  u organismos públicos deberán contemplar como mínimo, los siguientes componentes:


 


a)         Conformación de una Comisión Institucional de Teletrabajo, la cual será considerada como órgano responsable de la implementación del programa de teletrabajo a lo interno de la institución. Además, la comisión interna será el órgano interlocutor oficial con la Comisión Interinstitucional de Teletrabajo.


 


b)         Objetivos del Programa de Teletrabajo, los cuales deben responder prioritariamente a la modernización de la gestión, al aumento y medición de la productividad, incorporación y aprovechamiento de las tecnologías de la información y comunicación, mejoramiento en la prestación de servicios a la ciudadanía, una mayor eficiencia en el uso de los fondos públicos y disminución del gasto público mediante la reducción en el consumo de combustible, energía eléctrica y servicios de telefonía.


 


c)         Definición de las áreas y puestos teletrabajables, según los lineamientos que dicte al efecto la Comisión Interinstitucional.


 


d)         Determinación del órgano responsable del programa, así como la elaboración de herramientas y sistemas de control y medición de la productividad, costos, entre otras variables de gestión.


 


e)         Determinación de las aplicaciones y sistemas informáticos que le permitan a las personas teletrabajar haciendo uso de  herramientas colaborativas.


 


f)          Capacitación y formación de los funcionarios de las instituciones participantes.”


 


Artículo 10.-Sistemas de control y evaluación: Las Comisiones Institucionales de Teletrabajo, deberán desarrollar sistemas de control, medición y evaluación de los diferentes programas impulsados, conforme a los criterios previamente establecidos, siendo obligación de las instituciones remitir los resultados al Equipo de Coordinación Técnica en los plazos y por los medios que ésta establezca.”  (Énfasis agregado)


 


Tal y como se observa en la normativa citada no sólo se establecen las condiciones para la realización del teletrabajo en el sector público en general, sino que se promueve su implementación.


 


En dicho Decreto no se establece como requisito necesario para implementar la modalidad de teletrabajo la emisión de un reglamento institucional, por lo que considera este Órgano Asesor que el mismo puede ser implementado a través de la emisión de directrices emanadas de la Administración Superior, siempre y cuando éstas se ajusten a lo establecido en dicho cuerpo normativo.


 


Ahora bien, respecto al tema de los riesgos de trabajo, el citado Decreto, de forma expresa, señala en el inciso l) del artículo 7, que los funcionarios que realizan teletrabajo están cubiertos por las pólizas de riesgos de trabajo, por lo que les resulta de aplicación lo dispuesto en Titulo Cuarto del Código de Trabajo, tema que ya fue desarrollado en el apartado referente a las encerronas.


 


En cuanto a los mecanismos de control y a la posibilidad de tomar acciones disciplinarias, se observa que el establecimiento de controles es una obligación que se le impone al jerarca institucional a la hora de desarrollar programas de teletrabajo, ya que dentro de los componentes mínimos que éstos deben tener se encuentran  la determinación del órgano responsable del programa, así como la elaboración de herramientas y sistemas de control y medición de la productividad, costos, entre otras variables de gestión y la conformación de una Comisión Institucional de Teletrabajo, la cual será considerada como órgano responsable de la implementación del programa de teletrabajo a lo interno de la institución (artículo 8 Decreto N° 39225), que deberá elaborar los sistemas de control necesarios para asegurar el adecuado ejercicio de las funciones.


 


Por otra parte, en lo que se refiere a la posibilidad de emitir acciones disciplinarias, debemos indicar que la modalidad de teletrabajo no afecta las condiciones de la relación de servicio, de manera tal que se mantienen los mismos derechos, beneficios y obligaciones de los funcionarios, de conformidad con la normativa aplicable a cada relación de servicio establecida con la Administración, las cuales, se deben ajustar a las reglas generales dispuestas en el Decreto citado supra, el cual en su numeral 7 indica:


 


Artículo 7°-Condiciones laborales: El teletrabajo modificará única y exclusivamente la organización y la forma en que se efectúa el trabajo, sin afectar las condiciones de la relación de servicio del funcionario, quien mantiene los mismos derechos, beneficios y obligaciones de aquellos servidores que desarrollen sus funciones en las instalaciones de cada institución del sector público, de conformidad con la normativa aplicable a cada relación de servicio establecida con la Administración, las cuales para efectos del presente Decreto, se ajustarán a las siguientes reglas generales:


 


a) Cuando el teletrabajo no forma parte de la descripción inicial de las funciones del puesto, la institución participante por medio de la Jefatura respectiva o la Autoridad que determine la Institución, deberá suscribir conjuntamente con el servidor un acuerdo voluntario, en el que se establecerá la información con las condiciones necesarias para la realización de sus funciones bajo esta modalidad de trabajo.


 


b) El teletrabajador, deberá mantener la jornada inicialmente contratada con la institución.


 


c) El horario del teletrabajador podrá ser flexible, siempre y cuando sea previamente acordado con su jefatura y no afecte el normal desarrollo de las actividades y procesos de trabajo en su institución.


 


d) Los criterios de medición, evaluación y control del teletrabajador serán previamente determinados entre el funcionario y la Jefatura en el acuerdo a suscribir, procurando el cumplimiento de los objetivos y metas de la Dependencia.


 


e) La incorporación a la modalidad del teletrabajo es voluntaria por parte del servidor. La institución tiene la potestad para otorgar y revocar la modalidad de teletrabajo, cuando así lo considere conveniente y con fundamento en las políticas y lineamientos emitidos al efecto. El teletrabajador, siempre y cuando se siga un procedimiento elaborado al efecto, tiene el derecho para solicitar la restitución a su condición laboral habitual.


 


f) Corresponderá a cada institución participante, determinar las medidas necesarias para garantizar el equipamiento de trabajo, definir el ámbito de responsabilidades, y la estimación de costos, previo al inicio de los programas de teletrabajo. La obligación que recae en la institución en el suministro de equipo de trabajo, sólo podrá ser dispensada cuando voluntariamente el teletrabajador ofrezca equipo y herramientas de su propiedad para el cumplimiento de las funciones asignadas, situación que deberá quedar debidamente consignada en el acuerdo suscrito por las partes.


 


g) La institución participante tendrá bajo su responsabilidad el diseño y adopción de medidas y procedimientos obligatorios, especialmente en materia de disposición y uso de software, referentes al control y protección de datos públicos obtenidos en el procesamiento de información oficial en la prestación del servicio por parte del teletrabajador.


 


h) Salvo que se encuentre previamente consignado en la normativa interna de cada institución, las disposiciones sobre el uso, custodia y mantenimiento de los equipos, así como la protección de datos, se darán a conocer por escrito a cada teletrabajador. De igual manera se procederá con la información que deba conocer cada teletrabajador respecto al régimen de responsabilidades y sanciones en casos eventuales de incumplimiento.


i) Los teletrabajadores tienen el mismo acceso a la formación y a las oportunidades de desarrollo de la carrera administrativa y profesional que sus homólogos que laboran en las instalaciones de su institución.


 


j) Los teletrabajadores tienen los mismos derechos colectivos que el resto de servidores de la institución para la que labora.


 


k) A la institución participante le corresponde verificar la correcta aplicación de las condiciones de salud y seguridad ocupacional, por lo que representantes de la institución podrán tener acceso al lugar o centros de teletrabajo, dentro de los límites de la legislación vigente aplicable. En caso de que las actividades se realicen desde la casa de habitación, el trabajador debe acondicionar un espacio físico bajo la normativa de salud y seguridad ocupacional establecida y permitir el acceso para las inspecciones de las condiciones ergonómicas, de seguridad e higiene del puesto de trabajo previa notificación y consentimiento del servidor.


 


l) Los teletrabajadores estarán cubiertos por el seguro social y por las pólizas de riesgos de trabajo.


 


Así las cosas, en caso de que se acredite la existencia de una falta, el teletrabajador se expondría, una vez realizado el debido proceso, a la aplicación de las sanciones contempladas en los capítulos XII y XIII del Estatuto Autónomo de Servicio de la Defensoría de los Habitantes.


 


 


III.      Conclusiones:


 


1.                  Los aspectos consultados en los puntos A) referente a la supervisión sobre las auditorías internas, B) requisitos de los informes de rendición de cuentas de las auditorias y la obligación de presentarlos ante el jerarca, E) incumplimiento de una recomendación de la CGR, F) utilización de recursos de la Administración para el ejercicio de las funciones de la auditoria y H) sobre si es competencia exclusiva de la CGR emitir criterio respecto de los planes de trabajo anuales de las auditorias refieren a dudas respecto del funcionamiento y labores propias de las auditorias – artículos 22 al 24 de la Ley General de Control Interno-  así como de su dependencia con la CGR, materias sobre las cuales la CGR ostenta una competencia consultiva excluyente, por lo que se declina el ejercicio de la competencia consultiva.


 


2.                  Lo consultado en el apartado G) refiere a un caso concreto, por lo que esta Procuraduría se encuentra imposibilitada para referirse respecto del mismo.


 


3.                  Resulta imperativo que se establezcan al inicio del concurso las reglas del mismo, ya que la Administración en este tipo de procesos no está autorizada para actuar de forma discrecional, sino que debe sujetarse a los parámetros y criterios previamente establecidos, los cuales deben ser conocidos por todos los participantes a fin de que hagan valer sus derechos y se logre la satisfacción del interés público que es contratar a la persona más apta para el puesto.


 


4.                  Todas las decisiones que se tomen a nivel administrativo pueden ser sometidas a un examen de legalidad y en caso de determinarse el incumplimiento de nuestro ordenamiento jurídico podría dar lugar al surgimiento de responsabilidad del funcionario y de la Administración.


 


5.                  Respecto a las reuniones denominadas “encerronas” el Defensor (a) de los Habitantes en su condición de Jerarca de la Defensoría, tiene la potestad de disponer la realización de las mismas mediante directriz, sin que sea necesaria una autorización vía reglamento para dichos efectos.


 


6.                  Los accidentes de trabajo que se hayan dado cuando se estén realizando actividades en cumplimiento de órdenes del patrono, o en la prestación de un servicio bajo su autoridad son cubiertos por la póliza de riesgos del trabajo, aun cuando ocurran fuera del lugar habitual de trabajo.


 


7.                  En el Decreto 39225 no se establece como requisito necesario para implementar la modalidad de teletrabajo la emisión de un reglamento institucional, por lo que el mismo puede ser implementado a través de la emisión de directrices emanadas de la Administración Superior, siempre y cuando éstas se ajusten a lo establecido en dicho cuerpo normativo.


 


8.                  Los funcionarios que realizan teletrabajo están cubiertos por las pólizas de riesgos de trabajo, por lo que les resulta de aplicación lo dispuesto en Titulo Cuarto del Código de Trabajo.


 


9.                  La modalidad de teletrabajo no afecta las condiciones de la relación de servicio, de manera tal que se mantienen los mismos derechos, beneficios y obligaciones de los funcionarios, de conformidad con la normativa aplicable a cada relación de servicio establecida con la Administración, las cuales, se deben ajustar a las reglas generales dispuestas en el Decreto N° 39225.


 


10.              En caso de que se acredite la existencia de una falta por parte del teletrabajador, éste se expondría, una vez realizado el debido proceso, a la aplicación de las sanciones contempladas en los capítulos XII y XIII del Estatuto Autónomo de Servicio de la Defensoría de los Habitantes.


 


De usted con toda consideración, suscriben,


 


 


 


 


Xochilt López Vargas                                  Ana Isabel Zúñiga Jiménez


Procuradora de Derecho Público               Abogada de Procuraduría


 


XLV/AIZJ/ohm