C-004-2016

11 de enero de 2016

 

 

Licda. Ivonne Campos R.

Auditora Interna

Municipalidad de Vásquez de Coronado

 

 

Estimada señora:

 

 

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio AU-101-240-15 de fecha 28 de octubre del 2015, en el cual se nos solicita ampliar algunas consultas relacionadas con el dictamen C-192-2015.

Específicamente, se solicitó nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:

 

Sobre lo expuesto anteriormente esta Auditoría Interna solicita criterio con respecto a si cualquier puesto que tenga nomenclatura el término contralor, se le deberá cancelar el pago de prohibición establecido en la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito?  En el caso del contralor de servicios de esta Municipalidad, el cual lleva a cabo labores de control y supervisión sobre el sistema de control interno municipal y valoración del riesgo institucional, entre otros, se le deberá cancelar este plus?

En el caso del contralor de servicios de esta Municipalidad al cual se le reconoce el plus de dedicación exclusiva, se le debe pagar el plus correspondiente a prohibición y dejar de cancelar el plus que se venía cancelando?

 

De previo a dar respuesta a la consulta efectuada, solicitamos las disculpas del caso por la tardanza en la emisión del presente criterio, todo motivado en el volumen de trabajo asignado a este despacho.

 

I.                   SOBRE EL DICTAMEN C-192-2015.

 

La Auditora Interna de la Municipalidad de Coronado, nos remite una serie de consultas derivadas, según se entiende de su nota, de lo expresado en el dictamen C-192-2015 del 24 de julio del 2015, en la cual la Auditora de la Municipalidad de Heredia solicitó nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:

 

“De conformidad con la Ley Reguladora del Sistema Nacional de Contraloría, de Servicios No. 9158 del 8 de agosto de 2013, se regula la creación de las Contralorías de Servicio como una potestad para las municipalidades (Artículo 12 párrafo segundo de dicha Ley).

En el caso de aquellas Municipalidades que acuerden su creación, ¿resultaría adscrita esa Contraloría al Concejo o al Alcalde municipal? ¿Qué órgano municipal tendría la potestad de nombramiento así como la potestad sancionatoria sobre esa Contraloría? Tales potestades, las tendría sobre todo el personal de la Contraloría de Servicios o solamente en relación con el Contralor y Subcontralor?

Por su parte, el numeral 27 de la Ley 9158 establece prohibiciones al Contralor y Subcontralor de Servicios. ¿Resulta obligatorio el pago de prohibición, en los términos del numeral 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, a esos funcionarios?

Por último, aquellas municipalidades que antes de la entrada en vigencia de la Ley 9158, contaban con alguna oficina denominada “Contraloría de Servicios”, o la crearon después de la entrada en vigencia de la Ley, pero no se ajustan a las reglas establecidas en esa normativa, ¿deben regir el actuar de esas oficinas por lo dispuesto en esta Ley?”

 

Esta Procuraduría, al analizar las interrogantes planteadas, manifestó, en lo que a esta consulta interesa, lo siguiente:

 

“De las normas anteriormente señaladas, se desprende que el Concejo Municipal tiene la potestad de nombrar y remover únicamente al auditor, contador, secretario del Concejo Municipal, a los miembros de las Juntas Administrativas de los Centros Oficiales de Enseñanza, miembros de la Juntas de Educación y los miembros de la Comisión Municipal de Accesibilidad (Comad), de manera que el resto de los servidores municipales son nombrados y removidos por el Alcalde Municipal. 

 

En razón de lo expuesto, es criterio de este Órgano Asesor que las Contralorías de Servicios de los entes municipales se encuentran  adscritas al alcalde Municipal el cual tiene la potestad de nombramiento, sancionatorio y de remoción del contralor, subcontralor y demás servidores de la Contraloría de Servicios.

 

Por su parte, el numeral 27 de la Ley 9158 establece prohibiciones al Contralor y Subcontralor de Servicios. ¿Resulta obligatorio el pago de prohibición, en los términos del numeral 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, a esos funcionarios?

 

Debemos señalar que esta Procuraduría General en su jurisprudencia administrativa ha señalado que el cargo de Contralor y subcontralor de servicios está afecto al régimen de prohibición, y al no haber motivo para variar el criterio, nos permitimos transcribir el Dictamen C-168-2013 del 26 de agosto del 2013, el cual señala lo siguiente:

 

“Por otra parte, y en atención concreta a la segunda interrogante planteada, respecto a si le alcanza el régimen de prohibición al Contralor de Servicios, concordamos con el criterio externado por el Departamento de Auditoría al indicar que sí le alcanza la prohibición ordenada en la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. 

 

El ordinal 14 de la Ley dicha establece ciertamente un régimen de prohibición para desempeñar profesiones liberales, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de ese cuerpo normativo, en razón de ello se le debe retribuir económicamente mediante un pago de un 65% del salario base fijado para la categoría del cargo que se desempeñe.

 

En forma expresa, ese precepto enuncia cuáles son los cargos afectos al régimen de prohibición.  Veamos:

 

“Artículo 14.- Prohibición para ejercer profesiones liberales.  No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador generales adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público.  Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

 

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.  En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.” (Lo destacado no es del original).

 

Adviértase de lo anterior, que específicamente la norma de interés prescribe, aunque sea en forma genérica, que los cargos de contralor y subcontralor interno quedan sujetos al régimen de prohibición expresa que dispone la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.  Ya la norma había hecho referencia a los puestos del contralor y el subcontralor general, razón por la cual se deduce sin mayor complejidad, que al indicar posteriormente al contralor y subcontralor interno se está haciendo alusión a cualquier tipo de funcionario que ejerza en forma específica ese tipo de funciones, dentro de los cuales estarían contemplados obviamente los contralores o subcontralores de servicios. 

 

En ese orden de ideas, debemos entender que el cargo de contralor y subcontralor está dispuesto en una acepción realmente amplia, comprendiendo entonces todos los tipos de contralor y subcontralor que existan en la nomenclatura interna que corresponda.

 

Aunado a lo anterior, el régimen de prohibición al que se encuentra afecto el cargo de contralor y subcontralor de servicios es comprensible en orden a lograr una administración pública más eficiente, eficaz y al servicio del ciudadano que es el propósito fundamental y punto neurálgico de las Contralorías de Servicios, como se indicó al inicio,  ya que de ese modo estos funcionarios pueden disponer de toda su energía, esfuerzo e imparcialidad para evitar cualquier tipo de conflicto de interés o concurrencia desleal.   En efecto, como ha indicado la versada doctrina,  el régimen de incompatibilidades se basa en razones de moralidad  y conveniencia en orden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona.” 

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, el artículo 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito señala que la retribución económica por prohibición para los que se encuentran señalados en el numeral 14 del mismo cuerpo normativo, es de un 65%sobre el salario base. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 15.— “Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales . “Salvo que exista un régimen especial de remuneración para el funcionario público, la compensación económica por la aplicación del Artículo anterior será equivalente a un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.”

 

En razón de lo expuesto, es criterio de este Órgano Asesor que el contralor y el subcontralor de Servicios se encuentran sujetos al régimen de prohibición y se les debe reconocer el pago del mismo por un 65% del salario base, de conformidad con los numerales 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito….

 

 

IV.    CONCLUSIONES

 

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República es del criterio que:

 

·         Las Contralorías de Servicios de los entes municipales se encuentran  adscritas al alcalde Municipal el cual tiene la potestad de nombramiento, sancionatorio y de remoción del contralor, subcontralor y demás servidores de la Contraloría de Servicios.

·         El contralor y el subcontralor de Servicios se encuentran sujetos al régimen de prohibición y se les debe reconocer el pago del mismo por un 65% del salario base, de conformidad con los numerales 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito.

·         Las contralorías de servicios que se crearon posteriores a la entrada en vigencia de la ley se encuentran sujetas a lo establecido en la Ley Reguladora del Sistema Nacional de Contraloría de Servicios.

·         Debe la administración municipal analizar si aquellas oficinas creadas con anterioridad a la ley N° 9158 serán inscritas en el sistema para así poder ser llamadas contralorías de servicio sujetas a lo establecido a la Ley Reguladora del Sistema Nacional de Contraloría de Servicios.”

 

 

Aclarados los alcances del Dictamen C-192-2015, procederemos a contestar las preguntas formuladas por la Auditora Municipal de Coronado.

 

II.           SOBRE EL FONDO.

 

Nos consulta la Auditora Interna de la Municipalidad de Coronado si, a raíz de lo indicado por la Procuraduría en el dictamen citado, es posible establecer que cualquier puesto que tenga nomenclatura el término contralor, se le deberá cancelar el pago de prohibición dispuesto en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito.

En cuanto a esta interrogante, en nuestro criterio, el dictamen es claro al establecer que de acuerdo a la redacción de los artículos 14  y 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, el término contralor es utilizado en forma amplia, “razón por la cual se deduce sin mayor complejidad, que al indicar posteriormente al contralor y subcontralor interno se está haciendo alusión a cualquier tipo de funcionario que ejerza en forma específica ese tipo de funciones, dentro de los cuales estarían contemplados obviamente los contralores o subcontralores de servicios.  /  En ese orden de ideas, debemos entender que el cargo de contralor y subcontralor está dispuesto en una acepción realmente amplia, comprendiendo entonces todos los tipos de contralor y subcontralor que existan en la nomenclatura interna que corresponda” (C-192-2015), por lo que su aclaración resulta innecesaria.

 

Nos consulta también la Auditoría Interna, si en una Municipalidad se reconoce el plus de dedicación exclusiva y no el de prohibición a un contralor de servicios, es necesario cancelar el rubro de prohibición y dejar de cancelar el plus de dedicación exclusiva.

 

Como lo hemos indicado en nuestra jurisprudencia administrativa, el régimen de dedicación exclusiva, a diferencia del régimen de prohibición, no resulta impuesto por la ley, sino que satisface una necesidad de la Administración Pública, y por lo tanto, resulta una decisión discrecional de la organización administrativa:

 

"...mediante el régimen de dedicación exclusiva la Administración pretende por razones de interés público contar con un personal dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente, contratar con el funcionario de nivel profesional sus servicios exclusivos, a cambio de un plus salarial. Así, el sistema le permite al servidor calcular si el beneficio del ejercicio privado de su profesión es mayor o menor que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la prestación exclusiva de sus servicios. En consecuencia, el servidor evalúa la situación y decide voluntariamente concertar con la Administración (si a su vez ésta conviene en ello) el pago del plus salarial o continuar ejerciendo liberalmente su profesión. Este sistema no resulta irracional, y difiere del régimen de prohibición que por impedimento legal limita al funcionario para ejercer en forma liberal la profesión. En ese último caso, el servidor no se encuentra facultado para decidir acerca de la compensación económica, porque ésta integra el salario y es inherente a la relación de servicio. La razonabilidad del régimen de dedicación exclusiva, en la forma en que lo define la norma impugnada, resulta entonces de su naturaleza contractual o convencional, que confiere al funcionario la posibilidad de solicitarla o renunciarla según su conveniencia" (Lo resaltado no es del original).   (Dictamen C-270-2004 del 20 de setiembre del 2004)

 

Ahora bien, también como lo hemos indicado también reiteradamente, la dedicación exclusiva resulta incompatible con la prohibición, pues se trata de rubros dirigidos a que se compense el no ejercicio de la profesión que se ostenta. 

 

De ahí que en aquellos casos en que una norma jurídica establezca la prohibición para un puesto, la Administración no puede desconocer la norma jurídica y suscribir un contrato de dedicación exclusiva, pues en virtud del principio de legalidad que rige a la gestión de aquella, se encuentra compelida a cumplir con la ley y a imponer la prohibición a los puestos cubiertos por ella según la ley. 

 

 

III.             CONCLUSIONES

 

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República concluye lo siguiente:

 

1.   Como se indicó en el dictamen C-192-2015, la prohibición establecida en los artículos 14 y 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito para los contralores y subcontralores internos, se ha establecido en forma amplia para todos los funcionarios que ocupen este tipo de cargos y que realicen funciones de control.

2.   El régimen de prohibición es incompatible con el régimen de dedicación exclusiva, por lo que no resulta procedente el pago de ambos sobresueldos.

3.   En caso de que un  determinado puesto esté afecto al régimen  de prohibición, en virtud del principio de legalidad, la Administración se encuentra obligada a incorporar ese puesto al régimen de prohibición y reconocer, en caso de que sea procedente, el pago del sobresueldo correspondiente.

 

 

Cordialmente,

 

 

 

Grettel Rodríguez Fernández                                    

Procuradora                                                                                              

GRF/kpm