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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 295
 
  Dictamen : 295 del 29/10/2015   

C-295-2015


29 de octubre de 2015


 


Señor


Jorge A. Sánchez Rojas


Auditor Interno 


Municipalidad de Turrubares


 


Estimado señor:


Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su atento oficio N° MTAI-037-2013 del 3 de julio, recibido en este Despacho el 12 de julio, ambas fechas del 2013, mediante el cual, nos consulta, en resumen, lo siguiente:


1.    ¿Es razonable y cuál normativa indica el pago de prohibición a los alcaldes del 65% siendo únicamente bachilleres?


2.    ¿Es procedente que al alcalde de turno se le cancele, según el artículo N20 del Código Municipal, el 10% más sobre el salario más alto de la Municipalidad? ¿El artículo en mención no indica si ese 10% es a la base o se aplica al salario global?  El Auditor se cuestiona lo siguiente: En el caso que nos ocupa, al Auditor Interno Municipal tiene el salario más alto incluyendo el 65% de prohibición y anualidades que ha acumulado en el sector público.  Para efectos de establecer el sueldo del Alcalde a ese total se le adiciona un 10%, a esa nueva base se le aplica un 65%, sin importar si es licenciado o solamente bachiller universitario, por ser de elección popular ¿Dónde queda el numeral 33 de la Constitución Política? ¿Qué proceso debe seguirse para corregir esta situación que, aparentemente, fue error del legislador? Debido a lo anterior, el Auditor expone que el incremento real del Alcalde con su grado de bachiller en Agronomía es del 81.50 y el de la vice Alcaldesa es de un 88% en relación con el salario del Auditor Municipal por lo que se cuestiona ¿es justo o legal?


3.    ¿Qué sucede al salario del Alcalde y de la vice Alcaldesa si el funcionario con el salario más alto renuncia?


4.    ¿Cuáles son los requisitos, rangos y procedimientos para aplicar la prohibición a los funcionarios municipales del área tributaria?  En este orden de ideas ¿Qué debe entenderse por preparación equivalente?


5.    ¿Es factible que un funcionario reciba, como parte de su salario, dedicación exclusiva, disponibilidad y pago de horas extras simultáneamente?


6.    ¿Es adecuado que al coordinador del área de control urbano municipal se le pague prohibición o dedicación exclusiva?


7.    ¿Es potestad de un bachiller en topografía, que trabaja en el área de control urbano, patentes y visado recibir el pago de prohibición según el artículo 118 del Código de Procedimientos Tributarios?


8.    ¿Es prudente que en el lugar destinado para salvaguardar los vehículos y maquinaria municipales, propiedad municipal, los funcionarios y los jerarcas de la administración activa, regidores y vecinos del lugar hagan lo mismo con sus vehículos particulares, que normativa indica lo contrario, máxime que por las distancias que existen con el abastecimiento de combustible para la maquinaria Municipal se custodia en la misma Institución, corriéndose el riesgo de un grave accidente y en peligro la vida de los funcionarios que laboramos en ella, es oportuno mencionar que el edificio contiguo es una escuela pública privada?


I.- La consulta plantea situaciones concretas y cuestionamientos de valor


De la lectura de la presente consulta, resulta evidente que las interrogantes planteadas son sumamente casuísticas e incluso plantean interrogantes de valorar, situación que nos impide verter un pronunciamiento directamente relacionado con los diversos asuntos cuestionados, por cuanto se refieren a situaciones concretas y cuestionamientos de valoración.


Al respecto, cabe mencionar, que en virtud de los artículos 1,2 y 3, inciso b), de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, las consultas que se hagan a este Despacho, deben reunir ciertos requisitos que de no cumplirse  resultaría inadmisible cualquier inquietud que se  planteara ante este Órgano Consultor de la Administración Pública.   Uno de los cuales, es el que adolece la presente consulta, pues debe plantearse sobre cuestiones jurídicas, generales y abstractas; y no, de la forma como se formula, según señalamos en el párrafo anterior. En ese sentido, esta Procuraduría ha señalado de la manera reiterada lo siguiente:


“… las consultas sometidas a la Procuraduría General de la República, por parte de los diferentes repartos administrativos, deben tratarse de cuestiones jurídicas de carácter general; es decir, que no versen sobre situaciones concretas e individualizables, sobre las que además se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa, ya que nuestros dictámenes se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados (Al respecto pueden consultarse los dictámenes C-194-1994, C-145-1999, C-151-2002, C-188-2002, C-271-2002, C-277-2002, C-306-2002, C-006-2003, C-018-2003, C-041-2003, C-062-2003, C-068-2003, C-099-2003, C-147-2003, C-218-2003, C-378-2003, C-018-2004, C-021-2004, C-120-2004, C-222-2004, C-315-2004, C-361-2004, C-364-2004 y C-294-2005; así como las opiniones jurídicas O.J.-025-2003, O.J.-016-2004, O.J.-037-2004, O.J.-009-2005 y O.J.-015-2005).


Sin embargo, y en vista de que sobre las interrogantes existe abundante jurisprudencia de este Órgano Consultor de la Administración Pública, procederemos a emitir nuestro criterio de forma abstracta y general; es decir, sin referirnos a los asuntos en concreto, con el fin de no sustituir a la Administración Activa, en flagrante violación al principio de legalidad, regente en todas las actuaciones de la Administración Pública, según artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública.


II.- Sobre el pago de prohibición a los Alcaldes


Con la promulgación de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley N.° 8422 del 6 de octubre del 2004, los alcaldes municipales fueron incluidos dentro del régimen de prohibición establecida en los artículos 14 y 15.   Al respecto, las normas disponen:


“Artículo 14.—Prohibición para ejercer profesiones liberales.   No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.


De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.” (La negrita no es del original)


“Artículo 15.—Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales. Salvo que exista un régimen especial de remuneración para el funcionario público, la compensación económica por la aplicación del Artículo anterior será equivalente a un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.” (La negrita no es del original)


Sin embargo, la prohibición establecida en las normas anteriormente transcritas aplica única y exclusivamente tratándose del ejercicio de las profesionales liberales.  Además, la incorporación al colegio profesional respectivo constituye un requisito para la aplicación del régimen de prohibición, siempre que sea indispensable para el ejercicio de la profesión liberal.     Al respecto, se destaca el Dictamen C-449-2008 del 18 de diciembre del 2008:


“(…) III.           Naturaleza de las profesiones liberales


Por otra parte, en razón de que en el oficio de consulta se afirma que el régimen de la Ley N° 8422 está concebido para cualquier profesión que posea el funcionario, es necesario recalcar que, tal como dispone expresamente el artículo 14 del citado cuerpo normativo, y como ha sido reiterado en diversas ocasiones por este Órgano Asesor, se trata de un régimen que opera única y exclusivamente tratándose de profesiones liberales, y no de cualquier grado académico profesional.


Sobre el particular, en la opinión jurídica N° OJ-076-2003 del 22 de mayo del 2003 explicamos que como profesiones liberales deben entenderse:


“(…) aquellas que, además de poderse ejercer en el mercado de servicio en forma libre, es necesario contar con un grado académico universitario y estar debidamente incorporado al respectivo colegio profesional, en el caso de que exista. En otras palabras, las profesiones liberales serían aquellas que desarrolla un sujeto en el mercado de servicios, el cual cuenta con un grado académico universitario, acreditando su capacidad y competencia para prestarla en forma eficaz, responsable y ética y que está incorporado a un colegio profesional.” (el subrayado es nuestro)


(…)


Así las cosas, en orden a la consulta planteada, si el funcionario no cuenta con el título académico que lo acredite como profesional liberal, y como consecuencia lógica tampoco está incorporado a ningún colegio profesional, a pesar de estar desempeñándose en uno de los puestos señalados en el artículo 14 de la Ley N° 8422, no cabe el pago de la compensación económica del 65% que se indica en el artículo 15 de la ley en mención. Lo anterior, por cuanto, según ha quedado explicado, no se produce lesión alguna a los derechos del funcionarios, y por ende, no cabe ningún pago indemnizatorio por este concepto.


(…)


Con fundamento en todas las consideraciones ya señaladas, la respuesta a la interrogante planteada en la consulta que aquí nos ocupa es afirmativa, en el sentido de que para el pago del plus de prohibición al Alcalde Municipal sí es requisito estar debidamente colegiado, respuesta que la basamos en las siguientes conclusiones:


1. Dada la imprecisión y aparente confusión en que incurre el criterio de la asesoría legal interna de esa municipalidad, conviene aclarar que el régimen de incompatibilidad aplicable a los Alcaldes Municipales es el régimen de prohibición establecido por los artículos 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, y no el régimen de dedicación exclusiva establecido en el artículo 20 del Código Municipal, en razón de que éste último artículo fue derogado tácitamente, únicamente en lo que se refiere al establecimiento del régimen de dedicación exclusiva para los alcaldes, al promulgarse los artículos 14 y 15 ya señalados.


2. La incorporación al colegio profesional respectivo como condición sine qua non para el otorgamiento del plus salarial previsto por concepto de prohibición constituye una de las premisas básicas para estar legalmente habilitado para el ejercicio profesional cuya limitación se ha dispuesto indemnizar. Ergo, se trata de un requisito ínsito en el contenido de la norma, tomando en cuenta que el pago del plus compensatorio presupone que el funcionario está legalmente habilitado para ejercer su profesión.


3. Si bien es cierto es requisito indispensable la incorporación al colegio profesional respectivo para el ejercicio legal de la profesión, existen casos en que para determinada carrera no existe un colegio profesional creado por ley, o bien cuya colegiatura no es obligatoria, situaciones en la que, desde luego, resultaría a todas luces ilógico pensar que los graduados no puedan ejercer su profesión, pues incluso ello sería tan absurdo como pretender exigir una condición de imposible cumplimiento. Además, se encuentra de por medio el ejercicio de una libertad fundamental, que no está sujeta más que a las limitaciones impuestas por ley por razones de interés público.


4. En consecuencia, si el funcionario se encuentra en esa situación y ocupa alguno de los cargos sujetos al régimen del artículo 14 de la Ley N° 8422, sí le corresponde el pago del plus salarial previsto en el artículo 15 de dicha normativa, habida cuenta de que en tal hipótesis se encuentra en posibilidad de ejercer a nivel privado su profesión.” (En igual sentido, véase los dictámenes C-270-2012 del 19 de noviembre de 2012, el C-163-2011 del 11 de julio de 2011 y la Opinión Jurídica OJ-076-2003 del 22 de mayo de 2003)


 


De acuerdo con lo expuesto, los artículos 14 y 15 de la Ley N.° 8422 establecen el régimen de prohibición a aplicar a los alcaldes municipales. Sin embargo, si el alcalde no cuenta con un título académico que lo acredite como profesional liberal y tampoco está incorporado a un colegio profesional –cuando resulte indispensable para ejercer la profesión liberal- no cabe el pago de la compensación económica del 65% que establece el artículo 15 de la Ley N.° 8422. 


III.- Sobre el salario de los alcaldes municipales


La consulta en estudio, entre otros, tiene por finalidad se defina el parámetro sobre el cual se debe calcular la prohibición a los alcaldes, ello en referencia al artículo 20 del Código Municipal que establece una relación entre presupuesto y salario.  Sin embargo, al estar el cálculo directamente ligado al presupuesto municipal conforme al numeral citado, es la Contraloría General de la República quien tiene la competencia exclusiva y excluyente.   Al respecto, se destaca lo expuesto en el Dictamen C-060-2015 del 20 de marzo de 2015:  


Puesto que el cálculo se encuentra directamente ligado al presupuesto municipal conforme al numeral citado y en cada caso, es la Contraloría General de la República la que revisa y analiza la procedencia de los rubros contemplados por cada Municipalidad del país al elaborar su presupuesto anual, considera la Procuraduría que prevalece en este caso la competencia exclusiva y excluyente de ese órgano constitucional, tesis que fuera sostenida en la Opinión Jurídica 21-2003 del 7 de febrero de 2003 al señalar:


“(…) En segundo término, es indudable que el tema de consulta es de la exclusiva competencia de la Contraloría General de la República, por ser éste, el órgano constitucional del Estado, en el control superior de la Hacienda Pública y rector del sistema de fiscalización, al tenor de lo que disponen los artículos 183 y 184 de la Constitución Política y artículos 1,4 y 12 de la Ley No. 7428 de 26 de agosto de 1994. Sus criterios son vinculantes para la Administración Pública, tal y como lo ha señalado este Despacho en similares interrogantes a la presente, al subrayar:


"En relación con la segunda consulta el órgano asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente y exclusiva. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos. En este sentido, el órgano asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por los que los criterios que emite el órgano contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece: ‘La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)’ (Dictamen C-116-2002 de 13 de mayo del 2002) (…)”


Por lo anterior y dado que la Contraloría ha asumido la competencia y ha emitido criterio en torno al punto, deberá la señora Auditora remitirse a lo indicado por el ente contralor en oficios 4480-2011 del 19 de mayo de 2011, 3697-2012 del 24 de abril de 2012 y 9045-2012 del 4 de setiembre de 2012 entre otros, o bien someter el asunto a consulta.”


Por otra parte, respecto a la interrogante sobre qué sucede al salario del alcalde y de la vice alcaldesa si el funcionario con el salario más alto renuncia, debemos responder que la modificación que pueda operarse en los presupuestos para determinar el salario del alcalde -presupuesto municipal y  máxima retribución económica pagada por el Gobierno Local- con posterioridad al momento de la fijación de este no tienen la fuerza de provocar su disminución. 


Distinto ocurrirá con el alcalde que resulte electo posteriormente porque deberá ajustarse a los nuevos parámetros que se presenten en la Municipalidad, presupuesto y salario máximo de ese momento.  Respecto a este tema, en el Dictamen C-245-2010 del 6 de diciembre del 2010 se indicó lo siguiente:


 “Tocante al tópico que nos ocupa y de previo a solventar el punto en discusión, resulta imperioso referirse al extremo laboral denominado salario y a la condición que el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, le han concedido.


Sobre el tema en análisis, la jurisprudencia patria, ha sostenido:


“… IV.-


SOBRE EL SALARIO: El salario, entendido como "...la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena o por la retribución de cualquier tipo de trabajo efectivo, sin importar la forma de remuneración..." (MASCARO NASCIMENTO, Amauri. "LINEAMIENTOS DEL CONCEPTO DE SALARIO". En "EL SALARIO". Ediciones Jurídicas, Montevideo, Uruguay, 1987, pág. 65), sí constituye un derecho subjetivo; lo cual se desprende de los artículos 162 del Código de Trabajo y 57 de la Constitución Política. En este sentido, la Sala Constitucional ha indicado que, trabajo y salario, son "...derechos del individuo cuyo ejercicio beneficia a la sociedad y que en cuanto a la persona garantiza una remuneración periódica, no podría aceptarse que el Estado reciba ese beneficio sin entregar al trabajador nada a cambio o entregándole tardíamente lo que le corresponde, por lo que el salario como remuneración debida al trabajador en virtud de un contrato de trabajo, por la labor que haya efectuado o deba efectuar o por los servicios que haya prestado o deba prestar, no es solo una obligación del empleador, sino un derecho constitucionalmente protegido..." (Voto de esa, Sala N° 5138-94). V.- Ahora bien, debido a la complejidad en el desarrollo de las relaciones laborales, se ha extendido el concepto de derecho salarial, multiplicándose en una variedad de formas complementarias, que hoy dificultan su definición como derecho unitario. Por ello, es importante determinar cuándo el salario adquiere aquel carácter de derecho adquirido -como aquí se pretende-, lo cual surge cuando "...por razón de la misma ley o de la convención entre las partes se encuentra irrevocable y definitivamente incorporado al patrimonio de una persona..." (CABANELLAS DE TORRES. Guillermo. "DICCIONARIO JURIDICO ELEMENTAL". Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, Argentina, 1979, pág. 94). (Voto de esa Sala, número 3285, de las 15:30 horas, del 30 de octubre, de 1992)…”    [10]


De lo expuesto tenemos que, el salario, entendido como la remuneración total que se le cancela al funcionario- incluyendo todos los rubros que percibe-, constituye un derecho adquirido desde el momento en que ingresa de forma definitiva e irrevocable a su patrimonio.


Así las cosas, corresponde determinar si la remuneración que se le otorga al ejecutivo municipal, ingresa de forma irreversible a su haber o por el contrario puede ser objeto de variaciones.


Con tal finalidad  debemos remitirnos a lo dispuesto en el canon 20 del Código Municipal que en lo conducente, dispone:


“El alcalde municipal es un funcionario de tiempo completo y su salario se ajustará, de acuerdo con el presupuesto ordinario municipal, a la siguiente tabla:


Monto del


presupuesto


 


Salario


HASTA


¢50.000.000,00


¢100.000,00


De ¢50.000.001,00


a ¢100.000.000,00


¢150.000,00


De ¢100.000.001,00


a ¢200.000.000,00


¢200.000,00


De ¢200.000.001,00


a ¢300.000.000,00


¢250.000,00


De ¢300.000.001,00


a ¢400.000.000,00


¢300.000,00


De ¢400.000.001,00


a ¢500.000.000,00


¢350.000,00


         De


¢500.000.001,00


a ¢600.000.000,00


¢400.000,00


De ¢600.000.001,00


en adelante


¢450.000,00


Anualmente, el salario de los alcaldes municipales podrá aumentarse hasta en un diez por ciento (10%), cuando se presenten las mismas condiciones establecidas para el aumento de las dietas de los regidores y síndicos municipales, señaladas en el artículo 30 de este código.


No obstante lo anterior, los alcaldes municipales no devengarán menos del salario máximo pagado por la municipalidad más un diez por ciento (10%)…”.


De la norma transcrita se desprenden dos aspectos fundamentales, en primer término, los supuestos a considerar para determinar el sueldo del Alcalde - presupuesto municipal y  máxima retribución económica pagada por el Gobierno Local- y, por otra parte, que tales factores son analizados, por una única vez, al momento de establecer la remuneración que nos ocupa.


Téngase presente que si las operaciones aritméticas  se realizan en total apego a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y tomando en cuenta únicamente los rubros por este dispuestos para integrar el salario del Alcalde, tal remuneración económica, no podría ser variada. Es decir, el sueldo del ejecutivo municipal únicamente puede modificarse ante la existencia y declaratoria de una nulidad absoluta por haberse establecido el pago que le corresponde en franca violación del bloque de juridicidad. 


Más claro aún, la modificación que pueda operarse en los presupuestos para determinar el salario del Alcalde -presupuesto municipal y   máxima retribución económica pagada por el Gobierno Local-, con posterioridad al momento de su fijación, no tienen la fuerza de provocar una disminución en este.


Distinto sucede con el que resulte electo con posterioridad, ya que, este deberá ajustarse a los nuevos parámetros que se presenten en la Municipalidad- presupuesto y salario máximo de ese momento-.” (La negrita no es del original)  


Como último aspecto de este apartado, respecto a la interrogante sobre el proceso que se debe seguir para corregir “el error del legislador”; se informa que de conformidad con el inciso 1) del artículo 121 de la Constitución Política la única forma de “corregir” una ley es reformándola y eso es una atribución de la Asamblea Legislativa.   En el caso de que se considere que existe una violación de tipo constitucional, existe la posibilidad de presentar una acción de inconstitucionalidad de acuerdo al artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.


IV.- Sobre el pago de prohibición a los funcionarios municipales


Igualmente, la presente consulta tiene por finalidad se establezca los requisitos, rangos y procedimientos para aplicar la prohibición a los funcionarios municipales del área  tributaria.  Asimismo, se defina si es adecuado que al coordinador del área de control urbano se le pague prohibición o dedicación exclusiva y se indique si es potestad de un bachiller de topografía del área de control urbano recibir prohibición, ambos supuestos, de acuerdo al artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.


Previamente, debe reiterarse que la competencia de este Órgano Asesor escapa a la valoración de situaciones concretas.  Tal y como se indicó desde el inició la competencia de esta Procuraduría se circunscribe al análisis y precisión de los diversos institutos jurídicos abstractamente considerados.


Ahora bien, respecto a la consulta planteada debemos señalar que la determinación de los cargos a los que concierne el pago del beneficio económico de prohibición es competencia única y exclusiva de cada municipalidad.  Para esa labor la municipalidad deberá guiarse por la normativa, jurisprudencia judicial y administrativa pertinente, incluso podrá valorar la posibilidad de emitir un reglamento que regule el pago de la prohibición a sus funcionarios.   En relación con este tema en el Dictamen C-301-2011 del 6 de diciembre del 2011 se estableció:


Ahora bien, es importante recalcar de lo transcrito el hecho de que no todos los servidores que ocupen puestos en las corporaciones municipales son acreedores de la compensación bajo análisis, sino únicamente aquellos que realicen labores relacionadas con la materia tributaria.  Por ende, la determinación de los cargos a los que concierne el pago del beneficio económico es competencia única y exclusiva de cada municipalidad. (Ver en este sentido los dictámenes C-307-2002 del 13 de noviembre de 2002, C-016-2003 del 27 de enero de 2003), C-329-2005 del 16 de setiembre de 2005, C-474-2006 del 21 de noviembre de 2006, C-280-2007 del 21 de agosto de 2007, C-229-2010 del 16 de noviembre de 2010, C-236-2010 del 22 de noviembre de 2010, C-096-2011 del 26 de abril de 2011 y C-271-2011 del 7 de noviembre de 2011, entre otros).


La Sala Segunda también se ha pronunciado en ese mismo sentido, indicando que: “… la definición de los puestos concretos a los cuales les corresponde el pago de la prohibición es un asunto de competencia exclusiva de la administración municipal, para lo cual cada una de esas corporaciones debe dictar su propio reglamento, tomando como parámetro lo que la ley señala para estos efectos.”  (Sala Segunda, resoluciones n.° 2006-01016 de las  9:55 horas del 3 de noviembre de 2006, n.° 2008-00605 de las 9:35 horas del 30 de julio de 2008, n.° 2008-00903 de las 9:50 horas del 22 de octubre de 2008, n.° 2008-00947 de las 9:45 horas del 12 de noviembre de 2008, n.° 2008-1056 de las 8:55 horas del 19 de diciembre de 2008, n.° 2009-00231 de las 9:35 horas del 20 de marzo de 2009, y n.° 2010-00249 de las 11:30 horas del 17 de febrero de 2010).


Así las cosas es responsabilidad de la Municipalidad de Garabito determinar en cada caso concreto, si las labores que realizan los funcionarios del Departamento de Zona Marítimo Terrestre, Construcciones e Ingeniería Municipal y Departamento de Patentes, así como las que llevan a cabo las personas con el cargo de Abogado de la Zona Marítimo Terrestre, Jefe del Departamento de Construcciones e Ingeniería Municipal y Encargado del Departamento de Patentes, se enmarcan dentro de las que corresponden a la actividad tributaria y verificar si esos servidores ostentan el grado académico mínimo para percibir la compensación económica a la que se refiere el artículo primero de la Ley de Compensación por pago de Prohibición.


Para esos efectos, deberá la corporación municipal guiarse por la normativa y la jurisprudencia judicial y administrativa pertinente, así como por el Manual Descriptivo de Puestos e incluso valorar la posibilidad de emitir un reglamento que regule el pago de la prohibición a sus funcionariosEsto porque, tal y como lo señalamos en el dictamen C-016-2003 del 27 de enero de 2003, la determinación de los puestos afectos a la prohibición no puede obedecer a una decisión arbitraria de la Municipalidad, sino que debe fundarse en parámetros objetivos que permitan individualizar a los destinatarios del régimen de prohibición, tomando en consideración que ésta afecta a determinados puestos y, en consecuencia, a las personas que los ocupan y no a la inversa.  Es decir, si el funcionario se encuentra afecto a la prohibición es porque en el puesto que ocupa tiene tareas relacionadas con la administración tributaria, de forma tal que si esa persona se traslada a otro puesto con características distintas, la prohibición lo dejará de afectar y recaerá sobre quien ocupe su antiguo puesto.”  (La negrita no es del original)


Respecto a la dependencia a la cual corresponde determinar la “preparación equivalente” de estudios, en el caso de las Municipalidades corresponde determinarlo a la Dirección de Recursos Humanos, con el asesoramiento del órgano técnico en materia de administración de personal, según puede derivarse de los artículos 120, 122 y 125 del Código Municipal.   En relación con este tema en el Dictamen C-241-2012 del 10 de octubre del 2012 se estableció:


“Por consiguiente, si lo dispuesto en el inciso d), del tantas veces citado artículo 1 de la Ley 5867, establece que tienen derecho a percibir el 25%, a quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente, debe entenderse que estos presupuestos o estudios deben estar naturalmente relacionados con la clase del puesto ocupado por el servidor o servidora en la municipalidad, tal y como este Órgano consultivo lo ha advertido en una consulta similar:


“En cuanto, propiamente, a la duda planteada en su Oficio, en el sentido de si a un grupo determinado de funcionarios que no son profesionales, se les podría aplicar el porcentaje económico por prohibición, (quienes, supuestamente, ocupan puestos en propiedad, recopilando, fiscalizando y administrando tributos o impuestos municipales) se ha de recomendar, en primer lugar, la verificación de cada uno de los supuestos planteados en su Oficio, con los previstos en el artículo 1 de aquella legislación, sobre todo, los que contienen los incisos b), c) y d). Este último ordinal, se convierte en uno de los más importantes, ya que se les podría pagar el 25% del salario base, si pese a no tener el tercer año de la carrera profesional, cuentan con una “preparación equivalente” de estudios,  a juicio de la Dirección General del Servicio Civil. En el caso de la Municipalidad correspondería determinar a la Dirección de Recursos Humanos, con el asesoramiento de aquel órgano técnico en materia de administración de personal, según puede derivarse de los artículos, 120, 122 y 125 del Código Municipal.”


(El resaltado en negrilla no es del texto original) (Véase Dictamen No. C-329, de 16 de setiembre del 2005)


En síntesis, aquellos funcionarios o servidores que ejercen funciones de administración tributaria y  no reúnen el requisito mínimo a que refiere el artículo 1 de la mencionada Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975, no les asistiría el derecho a la compensación económica bajo ningún concepto.


No obstante lo expuesto, cabe destacar que de conformidad con el recién citado dictamen, se podría reconocer el 25% del salario base, aquel funcionario o funcionarios que pese no ostentar el tercer año de la carrera profesional, cuentan con una “preparación equivalente” de estudios,  a juicio de la Dirección General del Servicio Civil. En el caso de la Municipalidad correspondería determinar ese presupuesto a la Dirección de Recursos Humanos, con el asesoramiento de dicho órgano técnico en materia de administración de personal, según puede derivarse de los artículos, 120, 122 y 125 del Código Municipal.”


V.- Sobre la dedicación exclusiva, la disponibilidad y el pago de horas extras


Las municipalidades de conformidad con los artículos 169 y 170 constitucionales cuentan con plena competencia para regular y administrar  los intereses y servicios locales.  En este sentido, son estas las que deben determinar reglamentariamente los funcionarios o servidores públicos que  de manera convencional podrían someterse al régimen de la disponibilidad de la función pública, a fin de atender en cualquier momento situaciones excepcionales y urgentes, fuera de la jornada de trabajo, tomando en cuenta las necesidades del servicio que así lo exigen (En este sentido, véase el dictamen C-165-2012 del 28 de junio del 2012 y la sentencia sentencia constitucional No. 5445-99, de las 14:30 horas de 14 de julio de 1999).


Ahora bien, sobre el régimen de disponibilidad este Órgano Asesor en el dictamen C-278-2012 del 23 de noviembre del 2012 estableció lo siguiente:  


(…) Por último, nos consulta el Señor Auditor Interno en relación con la diferencia entre el Régimen de Dedicación Exclusiva y el Régimen de Disponibilidad, consultando específicamente si la disponibilidad resulta incompatible con el régimen de dedicación exclusiva.


La disponibilidad es una figura jurídica que se ha creado en nuestro país para asegurar la continuidad de ciertos servicios públicos que, por sus características, deben brindarse permanentemente.  Bajo esta línea de pensamiento, la Procuraduría ha definido la disponibilidad como una “situación jurídica particular que crea una condición especial en el sujeto que es incluido en él, y es que debe permanecer expectante, durante toda la relación de servicio, a fin de atender, obviamente, en jornadas fuera de la ordinaria, un evento o emergencia que requiere de su participación.”  (Dictamen OJ-071-1999 del 10 de junio de 1999.)


En nuestro país se han desarrollado diversos sistemas de disponibilidad, en atención a las características propias de cada servicio público, razón por la cual podemos afirmar que las líneas básicas del diseño de la disponibilidad varían en cada sistema implementado.  Por ello, al analizar los alcances de la disponibilidad, resulta fundamental atender a las necesidades y a la finalidad con la que ha sido creada la figura, en aras de determinar cuál será el alcance de sus disposiciones.


En lo que a nuestra consulta interesa, debe señalarse que la disponibilidad establecida en un reglamento como el que nos ocupa, parte de la aceptación del servidor y el patrono a efectos de que dicho régimen se configure:


“Por su parte, la Sala Constitucional reiteradamente ha indicado que, “la disponibilidad es un plus salarial, mediante el cual el patrono puede disponer de los servicios del funcionario o servidor en el momento en que se necesite y que éste se encuentre en las condiciones y la disponibilidad para la prestación adecuada del servicio.” (Sentencia No. 2063, de 13:52 horas de 08 de febrero del 2008)


De ahí que, por el carácter de servicio que se presta en una institución o entidad pública, o bien por determinados conocimientos o particularidades (profesionales, técnicos, etcétera ) que poseen determinados servidores o funcionarios públicos, éstos, generalmente, pueden acogerse a esa clase de sistema de disponibilidad, tal y como este Despacho, mediante el Dictamen C-058-2009, de 23 de febrero del 2009, puntualizó, que en “ los demás regímenes de disponibilidad no vienen establecidos por normas legales, por lo que la imposición de obligaciones fuera de la jornada ordinaria a otros grupos de trabajadores, necesariamente debe contar con la aprobación de los trabajadores, …”


En similar sentido, el Tribunal Constitucional, ha subrayado, en lo que interesa:


“(…) Así las cosas, se ha estimado que la disponibilidad es renunciable en determinadas condiciones, por ejemplo, cuando sea incompatible con el horario de trabajo normal, o discriminatorias, por contraponerse a la dignidad, la salud, la subsistencia, la seguridad y la vida; también cuando la remuneración no sea acorde con el sacrificio que la disponibilidad apareja. Lo anterior, sin involucrar la resolución del contrato de trabajo suscrito entre las partes.”


(Sentencia No. 2063-2008, de 13:52 horas de 8 de febrero del 2008)


Lo transcrito nos permite reafirmar, que en esta clase de hipótesis, en donde se encuentra reglamentada la disponibilidad en la función pública, ciertamente para sujetarse al respectivo régimen, debe concurrir de previo, el consentimiento tanto del patrono como del trabajador, a fin de que este último pueda obligarse a estar disponible y localizable fuera de la jornada ordinaria de trabajo, en el eventual caso de suscitarse situaciones de carácter urgente o excepcional. (Opinión Jurídica OJ-032-2010 del 12 de junio del 2010.)


En relación con la determinación de los funcionarios que deben incorporarse a este tipo de regímenes tanto la Contraloría General de la República como la Procuraduría han advertido que la decisión recae en las autoridades administrativas – en este caso de la Corporación Municipal- quienes deberán analizar las necesidades propias de la entidad para determinar qué funcionarios deben sujetarse a este régimen.  Al respecto, hemos señalado:


“Ahora bien, en cuanto a la inquietud formulada sobre cuáles funcionarios o servidores públicos podrían sujetarse a un régimen de disponibilidad funcionarial como el de consulta, es un tema de resorte exclusivo de la Administración Activa, habida cuenta que la municipalidad posee la autonomía política, administrativa y financiera conferida por la Constitución, según lo dispone expresamente el artículo 4 del referido Código Municipal, al establecer:


Como puede observarse del texto legal transcrito, la municipalidad dentro de sus atribuciones, posee plena potestad competencial y organizacional para dictar sus propios reglamentos autónomos de organización y servicio, aunado a la autonomía para administrar y prestar los servicios públicos municipales. Todo ello, bajo los principios fundamentales del servicio público, a fin de asegurar y velar por su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios, tal y como expresamente se indica en el artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública. De modo que, en tratándose de la competencia que tiene esa institución corporativa para regular y administrar los intereses y servicios locales al tenor de lo dispuesto en los artículos 169 y 170 constitucionales, es ella la que debe determinar reglamentariamente los funcionarios o servidores públicos que podrían de manera convencional someterse al régimen en cuestión, a fin de atender en cualquier momento situaciones excepcionales fuera de la jornada de trabajo, tomando en cuenta las necesidades del servicio que así lo exigen. (En ese sentido, véase sentencia constitucional No. 5445-99, de las 14:30 horas de 14 de julio de 1999)


En la misma línea de pensamiento, la Contraloría General de la República ha dicho, que:


“…sobre el tema referente a los tipos de puestos y/o funcionarios, que pueden ser compensados con el pago de disponibilidad, debiendo ser enfáticos que le corresponde a cada administración discrecionalmente, atendiendo a las necesidades institucionales, y las actividades de ciertos puestos, revisar la normativa interna que pueda regular este tópico, o en su defecto, definir lo anterior vía reglamento.


Por lo expuesto, no podríamos dar una línea de acción tajante en cuanto a las decisiones a tomar en torno al tema, pues por ejemplo si se pretende pagar disponibilidad para brindar un servicio a la comunidad (recolección de basura, seguridad, etc.), debe revisarse en la escala de puestos dentro de la institución los funcionarios que por ley, decreto, reglamento u otro cuerpo normativo, se encuentran compelido a brindarlos, o en caso de no existir regulación actualmente con respecto a lo anterior se debe proceder a emitir la normativa correspondiente, y de ahí, valorar la posibilidad de reconocer el porcentaje adicional de disponibilidad.


El Reglamento para el pago de compensación por Disponibilidad, Dedicación Exclusiva y Prohibición de la Municipalidad de Turrubares aprobado por la Corporación Municipal en la sesión ordinaria Nº 34, celebrada el 17 de julio del 2009, crea un régimen de disponibilidad de carácter contractual; igualmente estable el objetivo de esta figura legal y su remuneración. Al respecto, dispone el Reglamento lo siguiente:


“Artículo 1º—Disponibilidad: Se entenderá por disponibilidad laboral, la actitud expectante y permanente del servidor municipal que, por ser inherente al puesto que ocupa en razón del interés superior del servicio público, debe eventualmente realizar funciones fuera de la jornada ordinaria de trabajo o en días inhábiles, si así lo requiere la Municipalidad para el cabal cumplimiento de sus fines, todo ello, conforme a sus funciones y las necesidades reales del servicio, actividad o función de que se trate. En todos los casos en que así se establezca y se haya suscrito el contrato respectivo, el funcionario o servidor deberá mantenerse localizable.”


“Artículo 5º—Objetivo de la disponibilidad: El objetivo primordial de la disponibilidad, es contar en cualquier momento con el personal técnicamente calificado, para tomar decisiones de carácter urgente e impedir que los derechos de los ciudadanos y el interés y conveniencia municipal se vean afectados o la administración municipal menoscabada en su función.”


“Artículo 8º—Compensación económica de la disponibilidad: A cambio de esa disponibilidad y una vez suscrito contrato entre las partes, al servidor municipal se le reconocerá una compensación económica, la cual consistirá en un porcentaje que podrá será de un 30% sobre el salario base. Para que proceda el pago de disponibilidad, el requerimiento de la Municipalidad de los servicios eventuales de las funciones asignadas al puesto, deberán ser al menos igual o superior a 12 horas por semana, caso contrario y de requerirse la presencia del servidor fuera de la jornada laboral se reconocerá el pago de horas extras cuando legalmente así proceda y no se trate de puestos de confianza.”


 


En relación con el régimen de la dedicación exclusiva, el reglamento señala que esta puede derivar de un acuerdo contractual o de rango legal; igualmente,  establece su objetivo y remuneración económica.  Al respecto, el reglamento señala:


Artículo 2º—Dedicación exclusiva: La dedicación exclusiva consiste en una restricción, derivada de acuerdo contractual o norma legal, al ejercicio liberal de la profesión que requiere el puesto en el cual ha sido nombrado y que conlleva una compensación económica porcentual al salario base, para aquellos servidores municipales de nivel profesional.”


“Artículo 6º—Objetivo de la dedicación exclusiva: El objetivo de la dedicación exclusiva consiste en que el servidor municipal, se abstenga de ejercer su profesión, en la cual ha sido contratado y que es requisito para desempeñar el puesto, de manera liberal, así como actividades relacionadas, de manera remunerada o ad-honorem.”


“Artículo 9º—Compensación económica de la dedicación exclusiva: Una vez suscrito el contrato correspondiente entre las partes, se reconocerá un 50% a los profesionales para el cual se requiera el grado de bachiller universitario y un 65% a los profesionales que tengan como mínimo un grado de licenciatura universitaria y que así lo requiera el puesto en que se desempeñe.”


El régimen de disponibilidad de la Municipalidad de Turrubares tiene como finalidad, permitir que determinados funcionarios puedan permanecer expectantes y colaborar con la Municipalidad en caso de que se requiera de sus servicios fuera de la jornada ordinaria de trabajo. 


El propio reglamento en su numeral 23 dispone que el régimen de disponibilidad es compatible con la prohibición o con la dedicación exclusiva, siempre que se cumpla con lo dispuesto por el artículo 8 del presente Reglamento; por lo que es posible, a partir del texto expreso de la norma reglamentaria, que un funcionario pueda estar sometido al régimen de disponibilidad y simultáneamente se someta al régimen de dedicación exclusiva o al de prohibición.


Adicionalmente, debe considerarse que la dedicación exclusiva está referida a la prohibición de que un funcionario realice actividades profesionales para terceras personas que no son la Municipalidad.


De acuerdo con ello, el régimen de dedicación exclusiva está referido a aspectos diferentes a los que se pretenden regular con la disponibilidad, toda vez que el contrato de dedicación exclusiva no lo obliga a permanecer expectante para atender los llamados de la Municipalidad.


Por esta razón, no encuentra esta Procuraduría en este caso una incompatibilidad de principio entre el régimen de dedicación exclusiva con el de disponibilidad, pues evidentemente estamos ante situaciones diferentes. 


En relación con la posibilidad de que a los funcionarios sujetos a disponibilidad se les pague jornada extraordinaria este Órgano Asesor ha indicado que no le corresponde, ya que precisamente ese rubro se paga al servidor para que permanezca expectante y atento, en el eventual caso de que se suscite, fuera de la jornada ordinaria de trabajo, un evento o emergencia que requiera de sus servicios, de forma impostergable.  


En este sentido, el artículo 11 del reglamento aprobado por la Municipalidad de Turrubares estableció que el “servidor municipal, que se encuentre sometido al régimen de disponibilidad y sea requerido para presentarse a realizar alguna actuación propia de sus funciones fuera del horario municipal, no se le pagarán horas extras por encontrarse incluido dentro de la compensación de la disponibilidad.”


Sin embargo, el artículo 8 del reglamento en mención establece que para que proceda el pago de disponibilidad, los servicios eventuales de las funciones asignadas al puesto deberán ser al menos igual o superior a 12 horas por semana;  caso contrario y de requerirse la presencia del servidor fuera de la jornada laboral se reconocerá el pago de horas extras cuando legalmente así proceda y no se trate de puestos de confianza.


Por su parte, en el artículo 26 del reglamento de cita se estableció que “la disponibilidad o dedicación exclusiva al ser contractual y temporal, no genera derechos adquiridos a futuro, para el servidor municipal que la disfruta, por lo que la Corporación Municipal, justificadamente, podrá rescindirla o modificarla durante su vigencia, sin generar responsabilidad ni indemnización alguna por ello, pero deberá notificarlo al servidor afectado durante la vigencia del contrato. En el caso de la dedicación exclusiva la Corporación Municipal, podrá no prorrogar el contrato correspondiente en caso de que se estime mediante acto motivado, que no se requiere más esta condición en la relación de servicio. Deberá notificarlo durante la vigencia del plazo del contrato. Estas dos condiciones regirán para las nuevas contrataciones a partir de la vigencia del presente reglamento.”


VI.- Sobre los parqueos institucionales


En el último punto de esta consulta se cuestiona si “es prudente que en el lugar destinado para salvaguardar los vehículos y maquinaria municipales, propiedad municipal, los funcionarios y los jerarcas de la administración activa, regidores y vecinos del lugar hagan lo mismo con sus vehículos particulares, que normativa indica lo contrario, máxime que por las distancias que existen con el abastecimiento de combustible para la maquinaria Municipal se custodia en la misma Institución, corriéndose el riesgo de un grave accidente y en peligro la vida de los funcionarios que laboramos en ella, es oportuno mencionar que el edificio contiguo es una escuela pública privada.”


Debemos concluir que el uso de espacios en los parqueos institucionales y la designación de las personas que podrán utilizarlo es responsabilidad exclusiva de la Municipalidad de Turrubares.  Esta deberá asegurarse a través de las medidas propias de control interno, de que el uso sea conforme a la consecuencia de los fines públicos (sobre la naturaleza jurídica de los parqueos institucionales puede verse el dictamen C-213-98 del 15 de octubre de 1998 y C-108-00 del 18 de setiembre del 2000).


VII.-      Conclusión


           Debido a que la consulta presenta problemas de admisibilidad, en tanto no fue redactada en términos genéricos, resulta de obligada conclusión declararla inadmisible, por las razones explicadas en el presente pronunciamiento.


No obstante, sin  perjuicio de lo anterior, se transcriben varios antecedentes extraídos de la jurisprudencia administrativa emanada de esta Procuraduría sobre el pago de prohibición a los alcaldes, la determinación del salario de los alcaldes, el pago de prohibición para los funcionarios municipales del área tributaria, dedicación exclusiva, disponibilidad, pago de jornada extraordinaria y parqueos institucionales con el fin de que sirva como criterio orientador al consultante.


Suscribe atentamente,


Guisell Jiménez Gómez


Procuradora  Adjunta


 


GJG.