24 de febrero de 2016

C-039-2016

Lic. Alfredo Córdoba Soro

Alcalde Municipal de San Carlos

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos al oficio A.M.-0019-2016 de 7 de enero del año en curso, recibido el 8 de ese mes, donde se consulta “si es procedente, y el proceso necesario, para cerrar una calle pública al tránsito vehicular, y en su lugar, destinar dicha vía al tránsito público peatonal, mediante el concepto de bulevar”.

A la consulta se adjuntó el criterio jurídico DAJ-0117-2015, que cataloga al bulevar como calle de dominio público para uso peatonal, generalmente ancha y con árboles. Estima que se permite el cambio de destino de bienes demaniales mediante el procedimiento de afectación inicial, cuando hay un interés público justificante, y que desafectar o cambiar el destino de una calle pública de la red vial cantonal requiere ley, o puede realizarse de forma administrativa cuando la afectación se haya realizado por reglamento, y así conste en los archivos municipales.  Agrega que para convertir en bulevar de uso peatonal un tramo de calle pública No. 2-10-165 en Santa Rosa de Pocosol, perteneciente a la red vial cantonal, conforme al Decreto 34624, corresponde a la Unidad Técnica de Gestión Vial Municipal realizar su estudio y remitirlo al Concejo para su autorización.

Cabe recordar que la Procuraduría es un órgano superior consultivo, técnico-jurídico de la Administración Pública, labor que cumple a través de los dictámenes sobre consultas generales planteadas por los Jerarcas de los órganos administrativos (Ley Orgánica nuestra, artículos 1, 2 y 4), siendo improcedente emitirlos para casos concretos.  Por ende, la consulta se evacua en forma general, sin prejuzgar sobre la forma en que la Administración activa aborde un asunto específico.

I.- Vías públicas peatonales

El ordenamiento jurídico prevé como vías públicas peatonales las alamedas y paseos públicos, bajo el resguardo, planificación y fiscalización de los municipios (Ley de Planificación Urbana, artículos 15, 19, 32, 42, 44; Ley de Construcciones, numerales 4, 5, 8 y 37; Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones del INVU, ordinales I.9, III.2.6.7.1, VI.5 párrafo 5°).

Sobre la naturaleza demanial y exclusividad para el tránsito peatonal de las alamedas, señala la jurisprudencia:

“III.-…En la resolución 5280-95 de las 16:24 horas del 26 de setiembre de 1995, la Sala dijo que a los dueños de las propiedades colindantes con las alamedas no les asiste derecho alguno para cambiarles su destino en contra de lo que la Municipalidad del lugar pudiera estimar al respecto. En esa resolución también se dijo que las alamedas eran bienes públicos sobre los cuales ejercía su competencia la respectiva Municipalidad. Lo anterior concuerda con lo que disponen los artículos 15, 19, 32, 42 de la Ley de Planificación Urbana (No.4240 de 15 de noviembre de 1968 y sus reformas) que le confieren a las municipalidades la competencia para planificar y fiscalizar el desarrollo urbano con la consecuente atribución, entre otras, de controlar las áreas destinadas a servir de vías peatonales, y los artículos I.9, III.2.6.7.1, VI.5 párrafo quinto del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones y sus reformas (aprobado en la sesión No.3391 de 13 de diciembre de 1982 de la Junta Directiva del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo) en los que se especifica que las alamedas constituyen vías de tránsito peatonal exclusivamente y se determina la competencia principal de las municipalidades para sancionar las infracciones a lo dispuesto en el Reglamento." (El subrayado es nuestro). (Sentencia constitucional 1627-96). En similar sentido, los votos constitucionales 2078-96, 122-97, 6464-97, 336-2000, 479-2000, 6098-2007, 14623-2009; y, del Tribunal Contencioso Administrativo, No. 478-2013-III.

“IX.- NATURALEZA DE LAS ALAMEDAS: Las alamedas son exclusivas para el tránsito peatonal, y por seguridad, en ellas no pueden transitar automotores, ni utilizarse como estacionamiento (artículo 4 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones), lo que ha sido reiterado por la Sala Constitucional en una serie de pronunciamientos, al indicar que: “… los dueños de las propiedades colindantes con las alamedas no les asiste el derecho alguno para cambiarles el destino”.  Específicamente, en la sentencia del Tribunal Constitucional No.  6464-97 de las 4:45 horas del 8 de octubre de 1997 se expresó: “… las propias recurrentes reconocen que sus casas de habitación se encuentran dentro de una alameda, que, por definición legal, es únicamente para tránsito peatonal, de modo que de antemano, al adquirir sus viviendas, conocían las limitaciones de las mismas. Si por tolerancia de las autoridades municipales, durante algún tiempo tuvieron salida en vehículo por un terreno público y ahora éste les es cerrado, lo procedente es discutirlo en la sede contencioso administrativa…” Por lo tanto, lo procedente es el cierre de las alamedas al tránsito vehicular, lo que lógicamente no abarca las unidades de socorro en caso de emergencia” (El subrayado es nuestro). (Tribunal Contencioso Administrativo, voto 351-2005-II).

Al atributo demanial de las alamedas y paseos públicos también alude el dictamen C-282-2010:

“La definición de las alamedas se encuentra establecida en el artículo I.9 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones (N° 3391 del 13 de diciembre de 1982), que establece que se trata de “vías de tránsito peatonal exclusivamente”. A pesar de que dicha definición está dispuesta en el ámbito reglamentario, al tratarse de vías públicas peatonales, debe estarse a lo dispuesto en la ley sobre la regulación de estos bienes.

La Ley de Construcciones N° 833 del 2 de noviembre de 1949, establece en su artículo 4 la definición de una vía pública, entendiendo que se trata de “todo terreno de dominio público y de uso común, que por disposición de la autoridad administrativa se destinare al libre tránsito de conformidad con las leyes y Reglamentos de planificación y que de hecho esté destinado ya, a ese uso público” .

Asimismo, el artículo 5 de dicha normativa señala que las vías públicas son inalienables e imprescriptibles y por lo tanto, no podrá constituirse sobre ellas hipoteca, embargo, uso, usufructo ni servidumbre en beneficio de una persona determinada, en los términos del derecho común. En la misma línea, el artículo 8 de esa ley, indica que al realizarse un fraccionamiento o loteo, los terrenos que aparezcan destinados a vías públicas, saldrán del dominio del fraccionador para pasar al dominio público.

A partir de la definición otorgada a las alamedas, podemos señalar que además de vías públicas, pueden ser equiparadas a un paseo público, en la medida que están destinadas al libre tránsito peatonal. Al respecto, el artículo 37 de la Ley de Construcciones señala en lo que interesa:

“Artículo 37.-Parques y Jardines. Los parques, jardines y paseos públicos son de libre acceso a todos los habitantes del país, los que al usarlos tienen la obligación de conservarlos en el mejor estado posible. (…) En general, se prohibe hacer uso de los jardines, prados, etc., diferente de aquél para el que fueron creados. (La negrita no forma parte del original)

De la normativa anteriormente citada, podemos deducir que a pesar de que las alamedas se encuentran definidas vía reglamento, se encuentran afectadas al dominio público por disposición de la ley, puesto que cualquier vía o paseo público, incluyendo las destinadas al tránsito peatonal, debe utilizarse para el disfrute y uso común, respetando ese destino para el que fueron creadas.” (El subrayado es nuestro).

Respecto a las características de los bienes demaniales de uso común, en el dictamen C-230-2001 se anotó:

"III.2) USO PÚBLICO COMÚN

El uso público de las áreas de juegos infantiles lo consagra la Ley de Planificación Urbana, art. 40, en armonía con el 43, concerniente a la afectación a dominio público, y 44 ibid, que aclara que los jardines y parques de dominio municipal son "espacios abiertos" al " uso público general" (Vid. concordancia con el art. III.3.6 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones). Igualmente, a tono con la Ley de Construcciones, artículo 37: los parques y jardines "son de libre acceso a todos los habitantes del país, los que al usarlos tienen la obligación de conservarlos en el mejor estado posible" y prohibe hacer un uso diferente de aquel para el que fueron creados (en relación, ver arts.38-40 ibid).

En fin, son bienes de los que todos pueden aprovecharse, con las limitaciones impuestas por las normas de policía y las que exija su conservación, destinados al uso público, y están fuera del tráfico jurídico mientras legalmente no se disponga lo contrario. Código Civil, arts. 261 y 262. El art. 264 ibid remite a los reglamentos administrativos la regulación del modo de usar y aprovechar las cosas públicas. "Los parques son y han sido bienes de dominio público sujetos al régimen de dominio público", destino que es "inmutable, al amparo de la permanencia de la necesidad que satisfacen y del derecho de todos al uso reconocido, conforme a las leyes y reglamentos administrativos" (Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo, resolución 5579 de 1982, que cita antecedentes).

"El dominio municipal sobre las áreas de calles, plazas, jardines y parques y otros espacios abiertos al uso público general, se constituye por ese mismo uso, y respecto de ellos rige el principio de inmatriculación" (Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo, resolución 5579 de 10:50 hrs. del 25 de mayo de 1982. Sobre este principio, cfr. Ley de Planificación Urbana, art. 44; dictamen de la Procuraduría C-128-99, Opinión Jurídica O. J.-053-96 y demás antecedentes que ésta refiere. A los que se adiciona la resolución del Tribunal Superior de la Contencioso Administrativo número 100-1994).

La apertura al uso común general implica la utilización indeferenciada, que puede realizar cualquier persona, sin acepción alguna, ni necesidad de habilitación o calidad especial, acorde con la naturaleza de los bienes y sin deteriorarlos…

Se caracteriza por los principios de libertad, gratuidad, impersonalidad e igualdad. Es de ejercicio libre, aunque sujeto a las reglamentaciones administrativas pertinentes (no una libertad omnímoda), sin trastocar la afectación al uso colectivo, ni crear categorías discriminatorias. Su naturaleza gratuita no excluye en ciertos casos (autopistas, por ejemplo) la imposición legalmente establecida de peajes para sufragar los gastos de conservación o mantenimiento. La impersonalidad hace alusión al carácter anónimo, no individualizado, de los usuarios. El acceso de todos, en régimen de igualdad, conlleva una utilización coordinada, sujeta a recíprocas limitaciones." (El subrayado es nuestro).

Dado ese uso común, está vedada la utilización de los bienes públicos para fines distintos a los previstos (Tribunal Contencioso Administrativo, voto 351-2005-II). Por ello, en el supuesto de realizar una alameda dentro de un parque o campo de juegos infantiles, en el citado dictamen C-230-01 se indicó:

“La apertura de una alameda dentro de un parque o campo de juegos infantiles, los desvirtúa y modifica el uso público a que están destinado, con desborde la competencia municipal e infracción del ordenamiento jurídico. Amén de que cada urbanización ha de estar provista de las vías de acceso necesarias, las que no es dable construir a costa del destino de otros bienes públicos. El acuerdo municipal que lo autoriza estaría viciado de nulidad absoluta (Tribunal Superior Contencioso Administrativo N° 2883 de 1978, 5133 de 1981 y 5579 de 1982, 7747 de 1985…”

II.- Cambio de destino en vías públicas requiere de ley

El cambio de uso o destino de los bienes públicos requiere el mismo procedimiento utilizado para su afectación inicial (Ley 4240, artículo 45; Ley 7494, artículo 69).  Esa afectación sobre las vías públicas proviene directamente de la ley (Ley de Construcciones, artículos 4, 5, 8, 37; Ley General de Caminos Públicos, numeral 2), y sólo es admisible ese cambio por disposición de igual rango, debiendo comprobarse además la necesidad de un interés público prevalente que justifique la medida, según criterios de oportunidad, conveniencia, razonabilidad y proporcionalidad ([1]).  Al respecto en el dictamen C-210-2002 se comentó:

"…En doctrina se admite que la mutación demanial externa a que dan lugar las relaciones intersubjetivas entre entidades administrativas, no entran en pugna con la regla de inalienabilidad, que sólo sustrae aquellos bienes del tráfico jurídico privado, pero no excluye las transmisiones en la esfera del Derecho Público, cuando hay un interés jurídico prevalente o más intenso a tutelar, tengan respaldo en una norma legal de rango suficiente y se garantice la inseparabilidad del régimen de domino público.

Se altera el destino que originó la primitiva afectación, pero el bien conserva el carácter demanial que antes tenía, el carácter servicial a una función pública.

(…) Aunque la mutación demanial y la desafectación son nociones diferentes, presuponen un cambio del destino inicial del bien y, por ahí, participan de similitud interpretativa. Al decir de la Sala Constitucional cuando los bienes demaniales tienen ese carácter a causa de una afectación legal, "solamente por ley se puede privar o modificar el régimen especial que los regula" (resolución N° 2000-10466).

Para la Sala Constitucional, si la afectación a uso público es de tipo legal, "invalida los actos administrativos de enajenación o aplicación a otros usos" (voto 3789-92).”  En similar sentido, ver dictámenes C-259-95 y C-282-2010. 

A tono con lo expuesto, la Ley 9132 de 8 de abril de 2013 (Alcance 93 a La Gaceta No. 97 de 22 de mayo de 2013), autorizó a la Municipalidad del Cantón Central de la Provincia de Heredia para que cambiar el uso de la alameda número 2 de la Urbanización Bernardo Benavides a calle pública. En tanto, el Tribunal Contencioso Administrativo, en voto 2771-94-III, al analizar el cambio de una alameda a calle de tránsito vehicular, señaló que el mismo sólo puede autorizarlo la ley, y el acuerdo municipal que pretenda modificar ese destino asignado por ley estaría viciado de nulidad absoluta:

“…cabe destacar que conforme al artículo 45 de la Ley de Planificación Urbana, en relación con el 44 de esa misma ley, las vías públicas -dentro de las cuales como ya se dijo-, se encuentran las alamedas o senderos peatonales, únicamente  podrán ser transferidas a otro uso público (por ejemplo por vías vehiculares), con aprobación de la Asamblea Legislativa, por tener estas un destino determinado por ley, -lo que en este caso concreto no se encuentra.”

Por paridad de razón, el cambio de uso o destino de una vía pública de tránsito vehicular al exclusivo peatonal es una mutación que impide el tránsito de vehículos y, al limitar su acceso únicamente a peatones, también requiere de ley.

Atentamente,

                                                                                  Silvia Quesada Casares

                                                                                        Procuradora

SQC/hmu