22 de febrero de 2016

OJ-011-2016

 

Señor

Antonio Álvarez Desanti

Diputado

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor Diputado:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta a su oficio AAD-PLN-193-2015, del 22 de julio de 2015, gestión reiterada mediante oficio AAD-PLN-03-2015 del 19 de noviembre del mismo año, por medio del que consulta los alcances del artículo 3 de la Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela (n.°7200 del 28 de setiembre de 1990), a partir de la reforma hecha por la Ley n.° 7508 del 9 de mayo de 1995, lo dispuesto por el considerando I del Reglamento al Capítulo I de la citada Ley n.°7200 (decreto ejecutivo n.°37124-MINAET del 19 de marzo de 2012), y los antecedentes contenidos en los expedientes legislativos números 10.833 y 12.196. Concretamente, se consulta:  

 

“1. ¿Se interpreta que el vocablo costarricense refiere indistintamente a personas físicas y jurídicas?

2. ¿Se interpreta el vocablo costarricense en sentido restrictivo y se concluye que remite únicamente a personas jurídicas o en su defecto a personas físicas?”

 

En la misma misiva adelante su criterio respecto a las interrogantes formuladas, señalando, en términos generales, que la Ley no hace distinción alguna de forma que la titularidad del 35% del capital social de la empresa privada que le vende la electricidad al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) puede pertenecer tanto a personas jurídicas costarricenses (constituidas en territorio nacional), como a personas físicas costarricenses, sin que se pueda excluir a ninguna de las dos por la vía de la interpretación de la norma.

 

Se cita como antecedente el dictamen de la Procuraduría C-023-92 del 4 de febrero de 1992 en el que se abordó la definición de empresa costarricense, y que en su opinión, si este órgano superior consultivo “estimó posible atribuirle la nacionalidad a una empresa a partir de la identificación del lugar de su constitución – lo anterior en el contexto de la interpretación del numeral 3 de la Ley 7200 – como lógica consecuencia se concluye que el numeral comentado refiere en forma indistinta a personas costarricenses, tanto jurídicas como físicas, de lo contrario carecería de sentido práctico la definición de la nacionalidad de la persona jurídica.”

 

Y concluye indicando “una sociedad anónima constituida en territorio nacional cuyas acciones pertenezcan en 65% a personas físicas o jurídicas extranjeras y en 35% a personas físicas o jurídicas costarricenses, no solo podría obtener la elegibilidad (conforme al artículo 4 y siguientes del Decreto Ejecutivo 37124) sino que posteriormente podría suscribir un contrato de compra-venta de electricidad con el ICE (conforme el artículo 3 de la Ley 7200), previo cumplimiento de los procedimientos de selección que indica artículo 8 y siguientes del Decreto Ejecutivo 37124.”      

 

En ese entendido, antes de dar respuesta a las interrogantes formuladas, debemos advertir  que la presente respuesta se brinda a través de una opinión jurídica de la Procuraduría, que como tal carece de los efectos vinculantes propios de nuestros dictámenes, en la medida que no es una Administración Pública la que consulta con arreglo a los artículos 2, 3.b) y 4 de nuestra Ley orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), sino un señor diputado como parte de las labores parlamentarias que el orden constitucional le encomienda.

 

Además, atendemos la presente consulta, no sin antes manifestar las disculpas del caso por el tiempo demorado en evacuarla, motivado por el alto volumen de trabajo que maneja esta institución en el ejercicio de sus labores ordinarias.   

 

I.        CRITERIO DE LA DIVISIÓN JURÍDICA CORPORATIVA DEL ICE RESPECTO A LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 3 DE LA LEY N.°7200:

 

Mediante oficio n.° 0060-347-2015 del 17 de agosto de 2015, la Presidencia Ejecutiva del ICE atendió la audiencia conferida por la Procuraduría en relación con la presente consulta, remitiendo al efecto el oficio n.° 256-70-2015 de 11 de agosto del año pasado de la División Jurídica Corporativa de dicho ente con su criterio legal respecto a los alcances del artículo 3 de la Ley n.°7200, que en lo conducente señala:

 

“La normativa tanto legal como reglamentaria de la compra de electricidad a generadores privados es clara al señalar que dichos “sujetos” deben tener la condición de personas jurídicas y por ello el ICE ha celebrado contratos únicamente con empresas organizadas bajo cualquiera de las figuras societarias previstas en el Código de Comercio o con Cooperativas de Electrificación Rural, nunca con personas físicas.

Cuando la normativa hace referencia al vocablo “costarricenses” lo hace para establecer como requisito, que dichas “personas jurídicas” deben tener al menos el 35% de su capital social a ciudadanos costarricenses como propietarios de las acciones, es decir a personas físicas. Es en razón de ello que mi representada verifica el cumplimiento de dicha obligación mediante la revisión de la documentación legal respectiva que deben aportar los interesados.

 

(…)

 

 El artículo 2 del Reglamento al I Capítulo de la Ley No.7200 Decreto Ejecutivo No. 37124-MINAET, define como productor únicamente a las empresas privadas o cooperativas (…)

 

Por su parte el artículo 3 de ese mismo reglamento establece los requisitos para obtener una declaratoria de elegibilidad, requisitos que están dirigidos únicamente a empresas privadas y cooperativas de electrificación rural. La normativa citada en ningún momento establece como sujetos a las personas físicas, únicamente se refiere a éstas cuando remite a la composición del capital social, el cual debe contar al menos con el 35% de capital costarricense (…)

El artículo 4 de la misma normativa, señala en su inciso i):

“Solicitante. (…) en el caso de que el solicitante sea una empresa, (porque podría ser una cooperativa) se deberá aportar una declaración jurada de que la empresa cumple con el requisito estipulado en el artículo 3 de la Ley de Generación Autónoma o Paralela, No. 7200 y sus reformas, en relación con el porcentaje de participación de ciudadanos costarricenses en el capital social”

Resulta ilustrativo señalar que en el artículo 2 del Decreto Ejecutivo n° 24866-MIRENEM, del 12 de diciembre de 1995, al indicar que cuando se habla de “costarricenses”, se hace referencia a personas físicas y no a personas jurídicas:

 

 “Empresa Privada

Aquellas empresas en las cuales el 35% de su capital social pertenece a personas físicas costarricenses.”

 

De la integración de la normativa expuesta, en nuestro criterio no existe ambigüedad o laguna en dichas normas que permita concluir que cuando se hace referencia a “costarricenses” puede entenderse también que incluye a personas jurídicas.

 

Precisamente el Considerando I del Reglamento al Capítulo I, -que refiere en la consulta el propio diputado – señala con mayor énfasis esa precisión al indicar: “En particular, con la Ley N° 7508 se modifica la Ley que autoriza la generación eléctrica autónoma o paralela, N° 7200 en cuanto al porcentaje de participación de ciudadanos costarricenses en el capital social de las empresas”.

 

Finalmente del análisis del expediente legislativo se confirma que el espíritu del legislador al promulgar la Ley No.7200, fue precisamente incentivar a las empresas privadas para que invirtieran en la cogeneración eléctrica.

 

Al folios 282 - 284 del mismo se desprende que originalmente se analizó dirigir la generación eléctrica únicamente a las empresas con capital social 100% de costarricense, sin embargo luego de diferentes discusiones entre los legisladores se consideró que era discriminatorio e incluso contraproducente para los intereses en ese momento para el país, y a partir de tal razonamiento se estableció que la generación privada podía ser realizada por empresas privadas pero que cumplieran con un porcentaje de participación de personas físicas costarricenses. Lo anterior también encuentra su fundamente de la lectura de los folios 315, 429, 457, 505 a 507 del mismo expediente legislativo.” (Los destacados son del original).

 

 

II.    APLICACIÓN DE CRITERIOS HERMENÉUTICOS PARA DETERMINAR EL SENTIDO DEL VOCABLO “COSTARRICENSES” USADO POR EL ARTÍCULO 3 DE LA LEY N.°7200 Y SU REFORMA POR LEY N.°7508.

 

Según se indicó antes, el objeto de la consulta planteada consiste en determinar el sentido del vocablo costarricenses empleado en el artículo 3 vigente de la Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela (n.°7200), en cuanto si se refiere única y exclusivamente a personas físicas o es comprensivo también de las personas jurídicas. Para mayor claridad procedemos a transcribir el artículo en cuestión:

“ARTICULO 3.- Interés público.

Se declara de interés público la compra de electricidad, por parte del ICE, a las cooperativas y a las empresas privadas en las cuales, por lo menos el treinta y cinco por ciento (35%) del capital social pertenezca a costarricenses, que establezcan centrales eléctricas de capacidad limitada para explotar el potencial hidráulico en pequeña escala y de fuentes de energía que no sean convencionales.” 

(Así reformado por el artículo 2º de la ley No.7508 del 9 de mayo de 1995 y modificado por Resolución de la Sala Constitucional Nº 6556-95 de las 17:24 horas del 28 de noviembre de 1995, que anuló su última frase.)”  [El destacado no es del original].

Tal como se puede apreciar del texto transcrito, dicho artículo fue objeto de una reforma a través de la Ley n.°7508 del 9 de mayo de 1995, por lo que originalmente la disposición decía así:

“ARTICULO 3.- Se declara de interés público la compra de electricidad por parte del Instituto Costarricense de Electricidad, a las cooperativas de electrificación rural y a aquellas empresas privadas en las cuales, al menos, el sesenta y cinco por ciento (65%) del capital social pertenezca a costarricenses, que establezcan centrales eléctricas de limitada capacidad para la explotación del potencial hidráulico en pequeña escala, y de fuentes no convencionales de energía, siempre y cuando éstas no hayan sido previamente parte del sistema eléctrico nacional.” (El destacado no es del original).

En lo que resulta de interés para esta consulta, podemos notar que la única diferencia entre ambas versiones de la norma es la disminución del porcentaje accionario que debía pertenecer a costarricenses, 65% en el texto original y 35% en la redacción actual, pero siempre manteniendo esa expresión como referencia a que un determinado número de acciones de la empresa privada a la que el ICE compraría la electricidad serían propiedad de nacionales.

 

Esta primera constatación demuestra la pertinencia – como así se sugiere por su persona y se menciona en el criterio legal del ICE – de consultar, en primer lugar, el expediente legislativo n.°10.833 de la Ley n.°7200, en el evento de que se haya generado alguna discusión parlamentaria durante su trámite de aprobación que permita extraer cuál fue el sentido que le quiso dar el legislador a esa palabra en concreto, a tono con los criterios hermenéuticos del artículo 10 del Código Civil, y de ser necesario, el expediente n.°12.196 que dio lugar a la Ley de reforma n.°7508.

 

A.    Recurso a los antecedentes legislativos de la norma objeto de consulta:

1.      El expediente legislativo n.°10.833 que dio lugar a la Ley n.°7200:

 

El entonces proyecto de Ley de Generación Eléctrica Autónoma o Paralela que ingresó a la corriente legislativa el 9 de noviembre de 1989 con el fin “de promover la generación de energía por parte de sujetos de derecho privado” – tal como lo recalcó la Sala Constitucional en su resolución n.°6556-95 de las 17:24 horas del 28 de noviembre de 1995 – “más la necesidad de asegurar el abastecimiento de la energía, que requiere la sociedad costarricense”, según se puede leer de su exposición de motivos, no contenía ninguna disposición relacionada con la composición accionaria de los empresarios privados que producirían la electricidad, de acuerdo con el artículo 1 del proyecto original.

 

De hecho, en el articulado del proyecto primigenio se hablaba indistintamente de particulares, productores autónomos, generadores privados, además de empresarios privados, si bien desde ese momento se exigía una declaración de elegible otorgada por el ICE para la generación y venta de energía. Otro dato de interés es que la exposición de motivos justificaba la aprobación del texto legislativo en la necesidad de elaborar “un marco jurídico adecuado para la inversión privada, local y externa, en ese campo” (el subrayado no es del original).

 

Justo esta última referencia general generó la siguiente observación plasmada en  el informe jurídico del Departamento de Servicios Técnicos (folios 19 a 28 del expediente legislativo), para ser incorporada al artículo 1 del proyecto: “Dado que en la exposición de motivos se indica que la inversión privada para la generación eléctrica puede ser “local” o “externa” (página 1), es necesario que se indique claramente en este artículo la inversión que se autoriza.”  En ese mismo documento, más adelante, en el epígrafe VI ASPECTOS DE CONVENIENCIA, se recomienda aclarar “Si la generación privada de energía puede o no ser desarrollada por empresas extranjeras, o por empresas costarricenses cuyo capital accionario sea propiedad total o mayoritaria de ciudadanos extranjeros” (el subrayado no es del original).

 

Como se puede notar, ya para ese momento se habla de empresa costarricense y la posibilidad de que aun perteneciendo al país, pueda estar en manos total o mayoritariamente, eso sí, de ciudadanos extranjeros. En todo caso, según veremos más adelante, esta indicación del Departamento de Servicios Técnicos desencadenará una serie de discusiones que terminarán por incorporar la previsión del capital social de la empresa generadora de electricidad privada al proyecto en los términos antes expuestos.     

 

Es así como el punto vuelve a ser tocado por la Comisión Permanente de Gobierno y Administración, en su sesión ordinaria del 22 de mayo de 1990 (según consta de la respectiva acta n.°7 a folio 174 del expediente), a la que es invitado el entonces Jefe del Departamento de Ciencia y Tecnología del ICE, Ing. Salvador López, y además corredactor junto con el ex diputado Alex Solís del proyecto de ley original, con la siguiente pregunta del Presidente de la Comisión: “Esta generación privada de energía, de acuerdo al proyecto de ley, podría ser desarrollada por empresas extranjeras o nacionales?”  A lo que el señor López responde: “Al respecto hay una recomendación del documento de análisis del Departamento de Estudios Jurídicos, y particularmente creo que deben ser nacionales y lo señalé al inicio, en el sentido de que existe la experiencia del país en cuanto a lo que fue la participación de empresas transnacionales, que al existir una vinculación muy fuerte con la rentabilidad, podría no ser lo más conveniente para el país, y en ese sentido existe una recomendación en ese informe, para que se defina el término y pienso que tendrían que ser empresas mayoritariamente nacionales, las que desarrollen los proyectos y que garanticen al país un patrimonio sobre las fuentes energéticas que se utilizan en todo momento” (el subrayado no es del original).

 

Más adelante, el entonces diputado Esquivel Volio le consulta la posición del ICE en cuanto a la participación de empresas extranjeras y nacionales, a lo que el Ing. Salvador López contesta:

 

“Estoy aquí, en mi condición de haber sido redactor del proyecto original, en compañía del ex diputado Alex Solís, y no vengo representando oficialmente al ICE… mi opinión es personal.

Señalaba que las empresas extranjeras, por los mismos antecedentes que tenemos en Costa Rica de lo que fue la participación de las compañías internacionales en lo que es la explotación de la energía eléctrica, en este momento nos parece importante, tratándose de que los recursos hidroeléctricos y los que se utilicen para la generación de la electricidad son patrimonio nacional, lo más conveniente es que esos recursos estén en manos de costarricenses, mayoritariamente…” (folio 175)

 

El diputado Esquivel Volio vuelve a hacer uso de la palabra en los siguientes términos: “aunque estoy de acuerdo en que la participación mayoritaria debe ser de costarricenses, es muy importante no cerrar la posibilidad a empresas extranjeras que vengan a darnos un poco de esta transferencia de tecnología que actualmente no tenemos” (folio 176).

 

Más adelante, como se indica en el criterio legal del ICE, la discusión es retomada a folios 281 a 284 del expediente legislativo, según consta en el acta n.°2 de la sesión del 18 de julio de 1990, de la Subcomisión formada en el seno de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración, en la que participaron también funcionarios del ICE, entre otros asistentes. Al analizarse los primeros artículos del proyecto surge la inquietud de si por empresas privadas puede entenderse a las personas físicas o jurídicas como dueñas de la central, a lo que la Licda. Lilliana Fallas, del Departamento de Servicios Técnicos, aclara: “Va a decir: “…personas físicas, jurídicas y privadas que puedan ser integradas al sistema eléctrico nacional”.

 

Luego al analizarse el artículo 3 del proyecto, el Ing. Teófilo de la Torre, actuando como representante de la Presidencia Ejecutiva del ICE, consulta si es constitucional la mención tan solo a las “empresas privadas nacionales”, por discriminar a las extranjeras, a lo que el Presidente de Subcomisión responde: “Si es. Considero que tenemos que proteger a los nacionales, la idea es que puedan participar. No queremos abrir las puertas, a gentes que van a venir de la (sic) exterior a querer aprovecharse de algo que consideramos es para la esfera nacional.”

 

Más adelante en la discusión, el Ing. Teófilo de la Torre introduce el tema de qué se entiende por empresa nacional: “Es la que los accionistas son 50 por ciento, 65 por ciento? Hay que definirlo porque no existe ninguna en la ley general, y que diga cuándo es nacional y cuándo no lo es.”

 

Para luego externar su preocupación de que la compra de electricidad se limite a los nacionales en los siguientes términos: “Para este programa, se pretende apoyar con un financiamiento de un crédito del BID a las empresas privadas. El limitarlo a empresas privadas nacionales, probablemente hace que el crédito no será disponible al país para esos fines. Eso puede ser un revés para los mismos generadores privados nacionales. Creo que es un punto que uno debe tener bien estudiado, porque son 60 millones de dólares que se espera entre al país por medio de este esquema y la limitación al nacional, puede ser una restricción a la posibilidad de un crédito que viene.”

 

Con fundamento en estas observaciones, la Subcomisión preparó con su informe un texto sustitutivo señalando como uno de los aspectos novedosos más importantes en relación con el proyecto original, la aclaración del tipo de empresa privada que le va a vender al ICE energía eléctrica, aspecto que según la Subcomisión era impreciso en el proyecto original, estableciéndose “que serán las empresas privadas en las cuales el 65% del capital social pertenezca a costarricenses”, con lo que se llegó a la redacción que prácticamente obtuvo el artículo 3 transcrito líneas atrás antes de ser reformado por la  Ley n.°7508 (folios 310, 315 y 320 del expediente legislativo). En la sesión n.°39 del 31 de julio de 1990, la citada Comisión aprobó la moción para que el texto preparado por la Subcomisión – con la modificación dicha – fuera desde ese momento el que se usara como base de discusión (folios 329, 353 y 362 del mismo expediente).

 

El 8 de agosto de 1990 el proyecto con la redacción original del artículo 3 tal cual fue aprobada por la Ley 7200 recibió el dictamen afirmativo de Mayoría de la Comisión, en el que se reproducen las consideraciones anteriores del informe de Subcomisión (folios 422 y 429 del expediente legislativo).

 

Durante la discusión del proyecto en primer debate, el entonces diputado Castro Retana hacía ver el alto costo de capital para financiar los proyectos y la carencia de mecanismos apropiados para traer inversiones extranjeras: “Y en esto, vean ustedes que el proyecto, inclusive permite que hasta un 35% pueda haber inversión extranjera para proyectos de este tipo en Costa Rica. O sea que el 65% debe estar en manos de costarricenses.” A lo que agrega: “Entonces estamos dándole acceso a algunos empresarios externos del extranjero para que puedan contribuir, para que puedan colaborar y en una forma conjunta con costarricenses, con nacionales, se puedan establecer proyectos que tienen que ver con el desarrollo, que tienen que ver con el beneficio de inclusive de muchas comunidades que en este momento no cuentan con fluido eléctrico porque es una realidad” (folio 479).  Por su parte, el diputado Rudin Arias resaltaba por igual: “Estos contratos van a ser de un máximo de quince años y tienen la garantía también de que el 65% del capital que participe en estas empresas debe ser costarricense” (folios 485 y 486 del expediente legislativo).

 

Las anteriores son las únicas referencias al tema en cuestión luego de estudiar el contenido completo del expediente legislativo n.°10.833. De forma que no se encontró una referencia expresa a que el término costarricense abarcara también a las personas jurídicas nacionales o se estuviera pensando en ellas, al momento de imponer límites a la inversión extranjera. La indicación más clara a este respecto, según se señaló líneas atrás, proviene del informe jurídico del Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, cuando recomienda precisar: “Si la generación privada de energía puede o no ser desarrollada por empresas extranjeras, o por empresas costarricenses cuyo capital accionario sea propiedad total o mayoritaria de ciudadanos extranjeros” (el subrayado no es del original). Este informe es relevante, como igualmente se señaló, en la medida que desencadenó las subsiguientes discusiones y ulterior incorporación del texto del artículo 3 de la Ley n.°7200 tal cual fue aprobado en su versión original.

 

Además, en las discusiones parlamentarias subyace una idea de proteccionismo y de que las fuentes de energía del país deben quedar en manos del pueblo, en manos del Estado (de lo que es ejemplo también, la intervención del diputado Gallardo Monge durante el Primer Debate, a folio 505).

 

De igual manera, fue clara la intención de imponer un límite a la generación de energía eléctrica en el país por extranjeros, por lo que resulta difícil pensar en este contexto, de que en la mente de los legisladores de la época el requisito de que el porcentaje del capital social que debía reservarse a costarricenses se considerara satisfecho, si aun perteneciendo a una persona jurídica nacional o costarricense (por estar constituida en el país), su capital accionario estuviera total o mayoritariamente adquirido por un extranjero, sobrepasando en la práctica el límite fijado por los señores diputados.

 

Surge, en consecuencia, la necesidad de revisar también el expediente legislativo n.°12.196 que dio lugar a la Ley n.°7508 y reformó parcialmente la Ley n.°7200 en su artículo 3, reduciendo el porcentaje del capital social de las empresas privadas generadoras de electricidad que debía pertenecer a costarricenses de un 65% a un 35%, lo que se analizará de seguido.

 

2.      El expediente legislativo n.° 12.196 que dio lugar a la Ley n.°7508:

 

Según se explica en la exposición de motivos del proyecto de reforma, la disminución del porcentaje del capital social en manos de costarricenses como requisito para que las empresas privadas pudieran acogerse a las disposiciones de la Ley n.°7200, obedeció a “la finalidad de permitir un mayor aporte del sector privado en la generación de electricidad, cuya demanda es una realidad, continúa en aumento” (folio 3).

 

Sin embargo, en ninguno de los dos debates a los que fue sometido el entonces proyecto de reforma se abordó la discusión acerca de si una persona jurídica podía participar de ese 35% del capital social reservado a los costarricenses. 

 

No se desprende de los expedientes una lectura en ese sentido y se mantiene el recelo de que las centrales eléctricas fuesen propiedad exclusiva de extranjeros; como lo ilustran las palabras del también diputado en ese momento, Ottón Solís Fallas, al justificar su voto negativo a dicho proyecto de reforma durante la sesión plenaria n.°175 del 27 de abril de 1995 (folio 26):

 

“Quiero, señor Presidente, en un esfuerzo quizás poco fructífero, instar a los señores diputados a votar negativamente este proyecto de ley. En primer lugar, porque extiende la participación del capital extranjero, máxima que hoy está en un 35% a un 65% en los proyectos de generación eléctrica, originados en el sector privado…

Recientemente, con el caso Millicom, el país experimentó que cuando se trata del capital transnacional, el país debe lidiar con factores adicionales a los factores con que normalmente se debe lidiar…

Y cuando se trata de un sector estratégico como es la electricidad, donde es más posible que surjan controversias entre Costa Rica, entre el gobierno y esas empresas o entre el interés nacional y los intereses particulares de algunas empresas, más posible es que tengamos dificultades que nos enfrenten a todo el escenario de nuestras relaciones internacionales, nuestras relaciones diplomáticas, con países ante los cuales se nos hace difícil ganar confrontaciones de ese tipo.

Por eso, ese aspecto del proyecto de ley, donde se le permite al capital transnacional participar con una mayoría contundente en proyectos de generación eléctrica, resulta preocupante.”

 

Si bien los antecedentes legislativos analizados en los epígrafes anteriores nos dan una idea de la intención del legislador de la época en restringir la participación accionaria extranjera en las empresas privadas a las que el ICE les compra electricidad a través de la imposición de una cuota máxima de representación, resultan insuficientes para arribar al sentido estricto que se le quiso dar a la palabra costarricenses, siendo necesario acudir al otro elemento de juicio que se menciona tanto por su persona, como por el ICE, a saber el citado Reglamento al Capítulo I de la citada Ley n.°7200 (decreto ejecutivo n.°37124-MINAET).

 

B.    El artículo 4 del Reglamento al Capítulo I de la citada Ley n.°7200 (decreto ejecutivo n.°37124-MINAET) delimita el sentido del vocablo “costarricenses” a ostentar la condición de ciudadano, acepción predicable únicamente a las personas físicas con mayoría de edad. 

 

Antes de entrar a referirnos al articulado del reglamento de cita, conviene hacer un par de aclaraciones respecto al objeto consultado.

 

La primera, que no resulta necesario acudir al dictamen C-023-92 al que se hace mención, para extender el calificativo costarricense a una persona jurídica, pues tres años después de emitido el pronunciamiento la propia Ley n.°7508 adicionó, como se sabe, el artículo 26 aclarando que la sociedad constituida y domiciliada en el país, así sea por una empresa cuyo asiento principal de negocios esté en otro país, se considerará costarricense. En otras palabras, la propia Ley n.°7200 reformada por la Ley n.°7508, atribuye la nacionalidad costarricense a una persona jurídica como se puede leer de seguido:

 

“ARTICULO 26.- Legislación aplicable.

Todo titular de un contrato obtenido al amparo de esta Ley está sujeto a la legislación nacional y a la jurisdicción contencioso- administrativa de los tribunales costarricenses.

Las compañías cuyo asiento principal de negocios esté en un país extranjero y quieran establecerse en Costa Rica para celebrar contratos de acuerdo con esta Ley, deberán constituir y domiciliar una sucursal en el país, llenando las formalidades establecidas en el Código de Comercio y observando las disposiciones que, sobre el capital social, se establecen en el artículo 3 de esta Ley.

En relación con estos contratos y con los bienes, los derechos y las acciones que recaigan sobre ellos, la sucursal se considerará costarricense para efectos nacionales e internacionales.

Al ICE le corresponderá declarar que las compañías han cumplido con los requisitos de esta disposición.

Toda aceptación de un contrato implica la renuncia expresa de optar, mediante vía diplomática, por el reclamo o la solución de diferendos.

(Así adicionado por el artículo 3º de la ley No.7508 del 9 de mayo de 1995). El subrayado no es del original.

 

Como se desprende del texto anterior, y en la misma línea de razonamiento que el dictamen C-023-92, la Ley n.°7200 considera que la compañía costarricense es la constituida y domiciliada en el país, aun cuando se considere una sucursal de una empresa extranjera.

 

El segundo aspecto a aclarar es que con este pronunciamiento no se va a entrar al análisis de la conformidad o no con la Carta Fundamental de la restricción impuesta por el artículo 3 de la Ley n.°7200 a los extranjeros, por no ser el asunto consultado y porque su conocimiento le corresponde en exclusiva a la Sala Constitucional (artículo 10 de la Sala Constitucional en relación con los artículos 1, 2.b) y 4 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional).

 

Baste al efecto, remitir a la resolución n.°2001-03060 de las 15:58 horas del 24 de abril del 2001, en la que la Sala Constitucional conoció de una acción de inconstitucionalidad contra el ya derogado artículo 3 de la Ley de Radio (n.°1758 de 19 de junio de 1954), que presentaba un contenido muy similar a la norma de comentario, determinando que no resultaba inválida per se, en tanto hacía alusión a bienes estatales para los que el constituyente había establecido un régimen diferenciado de tutela a favor de la colectividad en el artículo 121 inciso 14) de la Constitución, como se puede leer de seguido:

 

“II.- Objeto de la impugnación. En la presente acción pretenden los promotores que se declare la nulidad del artículo 3 de la Ley número 1758, de 19 de junio de 1954, reformado por Ley número 2691 del 22 de noviembre de 1960, así como del inciso a) del artículo 7 del Decreto Ejecutivo número 63, por considerarlo contrario a las normas contenidas en los artículos 19, 28, 33, 39, 41 y 46, además los artículos 2 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

El artículo 3 de la Ley número 1758, dice expresamente:

"El establecimiento, manejo y explotación de empresas de servicios inalámbricos, que hagan negocio con sus transmisiones, solo podrán permitirse a ciudadanos costarricenses o compañías cuyo capital en no menos de un 65% pertenezca a costarricenses. El establecimiento y funcionamiento de estaciones de radioaficionados no estará sometido a la indicada restricción, pero no se concederá derecho al extranjero con residencia en Costa Rica, en cuyo país de origen no se conceda el mismo a ciudadanos costarricenses. El Estado ejercerá la vigilancia y control de todas las instalaciones de servicios inalámbricos."

El inciso a) del artículo 7 del Decreto Ejecutivo número 63, establece:

"Para la obtención de licencia será necesario llenar los siguientes requisitos:

"Ser ciudadano costarricense, o tratarse de una compañía o Sociedad de las indicadas en el artículo 3 de la Ley vigente en la materia.

(...)"

Sobre el fondo.

III.- El texto normativo impugnado contiene una restricción para el establecimiento, manejo y explotación de servicios inalámbricos, que hagan negocio con sus transmisiones, otorgando dicha función solo a los costarricenses, excluyendo a los extranjeros o restringiéndolos a un máximo de 35% en la participación social de las empresas que exploten tales servicios. Para poder indagar acerca de la constitucionalidad de dicha previsión legal, debe esta Sala revisar la normativa supralegal aplicable al tema en estudio, para así entrar a verificar si la norma cuestionada es o no acorde con tales reglas.

En primer término, señala el artículo 19 de la Constitución Política vigente, el cual traduce el principio de igualdad de derechos entre nacionales y extranjeros en materia de derechos individuales y sociales, su desigualdad en tratándose de derechos políticos y la posibilidad de realizar diferenciaciones mediante el procedimiento para la creación de la Ley formal. El texto cuestionado sería en este caso contrario a la Constitución si introdujera una distinción por vía infralegal, o si lo hiciera de tal modo que destruyera el núcleo esencial e intangible del derecho que el constituyente quiso proteger.

(…)

IV.- Teniendo a la vista el elenco normativo citado en el considerando anterior, debe esta Sala preguntarse si las normas contenidas en el texto de los artículo 3 de la Ley número 1758 del diecinueve de junio de mil novecientos cincuenta y cuatro y el inciso a) del artículo 7 del Decreto Ejecutivo número 63 (Reglamento de Estaciones Inalámbricas), es o no contraria a tales componentes del parámetro de constitucionalidad. En ese sentido, debe ser particularizado lo referente al alcance de las reglas que se refieren a la igualdad jurídica de manera general y la de los extranjeros en relación con los nacionales en materia del ejercicio establecimiento, manejo y explotación de empresas de servicios inalámbricos que hagan negocio con sus transmisiones.

V.- Igualdad entre nacionales y extranjeros. En la especie, la restricción cuestionada fue establecida mediante la ley número 1758 y el reglamento a la misma ley por lo que cabría cuestionarse acerca de si la distinción realizada es o no razonable. En ese sentido, ya se ha pronunciado esta Sala, mediante el voto número 2093-93, de las catorce horas con seis minutos del diecinueve de mayo de mil novecientos noventa y tres, que en lo que al presente caso interesa dice:

"III. Nuestra Constitución Política, reconoce la igualdad entre nacionales y extranjeros, en cuanto a deberes y derechos, "con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establecen". Dentro de las excepciones constitucionales están, a manera de ejemplo, la prohibición de intervenir en los asuntos políticos del país (artículo 19) y la de ocupar ciertos cargos políticos (artículos. 108 para Diputados, 115 para el Presidente de la Asamblea Legislativa, 131 para el Presidente y Vice-presidente de la República, 142 para los ministros, y 159 para los Magistrados). Como excepciones a este principio, pero de rango legal, existen muchas más como las que regulan y restringen la entrada y salida de extranjeros y contenidas en la legislación laboral para garantizar a los costarricenses el acceso al trabajo con prioridad en determinadas circunstancias (art. 13 Código de Trabajo). Sobre este tema, la Sala ha señalado ya que la frase "con excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establezcan" no contiene una autorización ilimitada, sino que permite al legislador establecer excepciones lógicas, derivadas de la naturaleza misma de la diferencia entre estas dos categorías -nacionales y extranjeros-, de tal forma que no se pueden establecer diferencias que impliquen la desconstitucionalización del principio de igualdad. En lo que interesa dice el voto 1440-92 de las quince horas treinta minutos del dos de junio del año pasado:

"... lo que establece el principio de igualdad, es la obligación de igualar a todas las personas afectadas por una medida, dentro de la categoría o grupo que les corresponda, evitando distinciones arbitrarias, lo cual sólo puede hacerse con aplicación de criterios de razonabilidad. De esta forma, las únicas desigualdades inconstitucionales serán aquellas que sean arbitrarias, es decir, carentes de toda razonabilidad. No corresponde a los jueces juzgar el acierto o conveniencia de una determinada diferencia contenida en una norma, sino únicamente verificar si el criterio de discriminación es o no razonable, porque el juicio acerca de la razonabilidad es lo que nos permite decidir si una desigualdad viola o no la Constitución. En el caso concreto tenemos que nuestra Constitución permite hacer diferencias entre nacionales y extranjeros al indicar en su artículo 19 ...; por supuesto que esas excepciones han de ser lógicas y derivadas de la naturaleza misma de la diferencia entre éstas dos categorías, de tal forma que no se pueden establecer diferencias que impliquen la desconstitucionalización de la igualdad, como lo sería el decir en un ley que los extranjeros no tienen derecho a la vida, a la salud, o a un derecho fundamental, pues éstas serían irracionales. Las únicas posibles son -como se dijo-, las que lógicamente deban hacerse por la natural diferencia que existe entre éstas condiciones (nacionales y extranjeros) como lo es, a manera de ejemplo, la prohibición de intervenir en los asuntos políticos del país."

VI.- Sobre la libertad de empresa. La exclusión parcial de los extranjeros de las actividades económicas a que se refieren los artículos impugnados, es cosa que penetra, sin duda, en el campo de la libertad de empresa, cuya creación y posesión es parte integrante del contenido de esta libertad. En efecto, el establecimiento, manejo y explotación de empresas de servicios inalámbricos para hacer negocio con sus transmisiones, es normalmente, en sí misma y directamente, un acto de ejercicio de la libertad de empresa. En relación con la posibilidad de limitar a los extranjeros el disfrute del derecho reconocido en el artículo 46 de la Constitución Política, en otra oportunidad la Sala determinó en la sentencia 05965-94:

"...que se les puede limitar a los extranjeros participar de una actividad económica determinada: (a) en atención exclusivamente a su nacionalidad, o (b) para favorecer a todos o a algunos costarricenses que no están excluidos, o (c) en vista de la naturaleza de la actividad, o de su impacto o función social. En el primer caso, la exclusión que se basa en el dato de la nacionalidad y carece de todo propósito o finalidad, es decir, que simplemente y ciegamente califica ese dato -una suerte de ley xenófoba-, es seguramente incompatible con el régimen adoptado por la Constitución sobre los extranjeros, según lo que se ha dicho antes, y es, por ende, inconstitucional. En el segundo caso, la exclusión para favorecer a todos o a algunos costarricenses, de manera que sean éstos exclusivamente los que aprovechen de una actividad económica determinada, admite supuestos válidos, aunque presumiblemente muy limitados. Evidentemente, tales supuestos deben juzgarse caso por caso, con arreglo a las disposiciones y principios constitucionales que configuran aquel régimen. Finalmente, la exclusión que atiende a la naturaleza de la actividad de que se trata, o de su impacto o función social, es la que parece admitir el mayor número de supuestos constitucionalmente aceptables. Si en el primero de los tres casos, la exclusión es casi invariablemente discriminatoria del extranjero y por ende inválida, no ocurre necesariamente otro tanto en los dos restantes, donde el juicio positivo o negativo de validez estará determinado por la satisfacción de lo que se ha llamado en doctrina "elementos objetivadores de la diferenciación", es decir - como se mencionó al final del considerando IV- por la medida en que el trato jurídico diferenciado atienda a una finalidad razonable, al menos compatible con la Constitución, y sea objetivo, racional y proporcionado..." (…)

VIII.- En cuanto a la razonabilidad de la norma impugnada. En la especie, comprueba esta Sala que las normas impugnadas no pasan siquiera un primer análisis de razonabilidad en cuanto a su aplicación al caso acusado por los accionantes. En efecto, no descubre esta Sala cuál es la necesidad social imperiosa que podría legitimar al Estado a restringir la participación de los extranjeros en la prestación de servicios de mensajes en la modalidad de "beepers". Como se desprende de los estudios técnicos solicitados al Departamento de Transmisión del Instituto Costarricense de Electricidad (folio 98) y a la Escuela de Ingeniería Eléctrica de la Universidad de Costa Rica (folio 107), el servicio de radiolocalizadores es un servicio inalámbrico, a pesar de no ser telefónico ni radiofónico, basado en la transmisión unidireccional de mensajes a un receptor. Sin embargo, es evidente que dicha actividad, al menos mientras continúe teniendo esas características, no reviste un carácter estratégico, caso en el cual podría ser eventualmente necesario establecer ciertas limitaciones a los ciudadanos y empresas no costarricenses. Tampoco es vista ninguna otra razón que legitime la imposición de barreras al ejercicio de la libre empresa en dicha actividad, mucho menos si las mismas se encuentran dirigidas a los ciudadanos de otras nacionalidades y a las empresas con cierto porcentaje de capital extranjero, en forma exclusiva. Como fue explicado antes, el análisis de razonabilidad implica un juicio progresivo, donde se debe pasar por cada uno de sus estadios a fin de completarlo. No es, por ende, necesario continuar discutiendo si la medida cuestionada es idónea y proporcional, pues ni siquiera encuentra la Sala que la misma sea necesaria. Ello lleva a este Tribunal a establecer que es inconstitucional la aplicación de los artículos impugnados en cuanto limitan la participación los extranjeros y las empresas con capital mayoritariamente extranjero en la prestación de servicios de radiomensajes.

IX.- Sobre la validez de los artículos impugnados. Sobre la constitucionalidad de los textos normativos impugnados en su totalidad, debe esta Sala establecer que, de conformidad con lo que dispone el numeral 121 inciso 14) de la Constitución Política, que impide la enajenación de diversos bienes estatales, entre ellos los servicios inalámbricos, las normas impugnadas no resultan inconstitucionales per se, ya que el mismo constituyente estableció un régimen diferenciado de tutela de tales derechos a favor de la colectividad, impidiendo su salida definitiva del patrimonio público y permitiendo apenas su uso por parte de terceros mediante los mecanismos de concesión especial otorgada de acuerdo con la Ley. Por lo anterior, la aplicación de las referidas normas podría no ser inconstitucional para otro tipo de actividades económicas, lo cual deberá ser analizado caso por caso.” (El subrayado no es del original).

 

Aclarados los dos puntos anteriores, el siguiente paso para determinar el sentido interpretativo del término “costarricenses” empleado en la ley es acudir a la normativa de desarrollo, nos referimos al Reglamento al Capítulo I de la Ley n.°7200 (decreto ejecutivo n.°37124-MINAET). El cual, es verdad, al momento de referirse al porcentaje de participación en el capital social de las empresas, como lo indica su consulta, hace mención en su considerando 1° a “ciudadanos costarricenses”; pero también el apartado i) de su artículo 4, como se señala en el criterio legal del ICE, que es justo la norma que detalla los requisitos a presentar con la solicitud de Elegibilidad, según se puede leer de seguido:

“Artículo 4.- Solicitud de Elegibilidad: Para obtener una declaratoria de elegibilidad, el interesado deberá presentar la solicitud correspondiente ante el ICE, adjuntando la siguiente información, la cual deberá ser respaldada por profesionales del ramo en cada una de las especialidades, quienes se responsabilizan de lo consignado: 

i. Solicitante. Adjuntar con la solicitud, cuando se trate de persona jurídica, una certificación de personería, del firmante que no tenga más de tres meses de emitida indicando la condición en que actúa, y señalando el domicilio legal para notificaciones, lo anterior de conformidad con el Reglamento del Registro Público Decreto Ejecutivo No. 26771-J, artículo 71; Código Procesal Civil, artículo 369 y Código de Notariado, artículo 110. Además, en el caso de que el solicitante sea una empresa, se deberá aportar una declaración jurada de que la empresa cumple con el requisito estipulado en el artículo 3 de la Ley de Generación Autónoma o Paralela, No. 7200 y sus reformas, en relación con el porcentaje de participación de ciudadanos costarricenses en el capital social. 

Para este efecto se hace imprescindible que la documentación de comentario sea expedida por un Notario.” (El subrayado no es del original). 

De conformidad con el texto anterior, el apartado i) del artículo 4 del Reglamento de cita limita el sentido del término “costarricenses” a las personas que ostenten también la condición de ciudadanos. El artículo 90 de la Constitución Política le otorga un sentido muy preciso al concepto de ciudadanía o ciudadano, entendido como “los costarricenses mayores de dieciocho años.”

En este sentido, la Sala Constitucional señaló en su resolución n.°2002-08190 de las 11:12 horas del 23 de agosto del 2002: “El concepto de ciudadanía en el Derecho Constitucional positivo costarricense, se refiere no a la condición de nacional del país, sino a la de los costarricenses mayores de dieciocho años, es decir, en pleno ejercicio de sus derechos políticos (artículo 90 constitucional). La condición de ciudadano costarricense es por ende más restringida que la de nacional, y las consecuencias jurídicas de cada una de tales calidades son diversas, si bien en algunos casos coincidentes.”

Se sigue de lo expuesto, que el concepto de ciudadano solo es atribuible en nuestro medio a las personas físicas, no a las personas jurídicas. Por ende, a la luz del desarrollo que hace el artículo 4 del decreto n.°37124-MINAET del artículo 3 de la Ley n.°7200, habría que entender que el vocablo costarricense se refiere únicamente a personas físicas, no jurídicas.

 

Cabe agregar, que a partir de los antecedentes legislativos examinados antes, no nos parece que la norma reglamentaria de comentario se haya excedido con tal precisión, pues como también se apuntó en su momento, no hubo referencia expresa en las discusiones parlamentarias a que el término costarricense del artículo 3 de comentario abarcara también a las personas jurídicas constituidas en el país. 

 

Incluso, siendo clara la intención del legislador en limitar la inversión extranjera en este tipo de proyectos hidroeléctricos con vista a los expedientes legislativos números 10.833 y 12.196, en una interpretación integral de la Ley n.°7200, resulta coherente entender que su artículo 3 refiere solo a personas físicas costarricenses, pues – como también lo explicamos antes – su propio artículo 26 ya contemplaba la posibilidad de que existieran sociedades costarricenses que aunque tales – por estar constituidas y domiciliadas en el país –, pertenecieran a una compañía extranjera por ser sucursales de ésta.

 

De forma que es la misma ley la que diferencia entre los costarricenses-personas físicas, titulares de las acciones en el porcentaje que establece el artículo 3 de la Ley n.°7200, de los costarricenses-personas jurídicas, que a pesar de haberse constituido en el país, pueden ser una sucursal de una compañía extranjera con arreglo al artículo 26 de la misma ley.

 

Por lo que la precisión que el artículo 4 del decreto n.°37124-MINAET le da al término costarricense empleado por el artículo 3 de la Ley n.°7200, como comprensivo únicamente de personas físicas, resulta acorde con la misma inteligencia de la ley en restringir la participación de la inversión extranjera a un porcentaje determinado, lo que podría verse desvirtuado si como lo entiende el propio artículo 26 de la ley, es también costarricense la sucursal de una compañía extranjera constituida y domiciliada en el país.

III. CONCLUSIONES:

 

 

            Con fundamento en las consideraciones anteriores, la Procuraduría General de la República arriba a las siguientes conclusiones:

 

1)     Del estudio de los expedientes legislativos números 10.833 y 12.196, que dieron lugar a las leyes números 7200 y 7508, respectivamente, no se encontró una referencia expresa a que el término costarricense abarcara también a las personas jurídicas o se estuviera pensando en ellas, como posibles titulares de esas acciones que debían reservarse a los nacionales.

 

2)     Sin embargo, si fue clara la intención del legislador en limitar la inversión extranjera en la generación eléctrica autónoma a través de la imposición de una cuota máxima de representación en las empresas privadas a las que el ICE les compraría electricidad.

 

3)     El artículo 26 de la misma Ley n.°7200 considera una sociedad costarricense como la constituida y domiciliada en el país, aun cuando se considere  sucursal de una empresa extranjera.

 

4)     Por su parte, el apartado i) del artículo 4 del Reglamento al Capítulo I de la Ley n.°7200 (decreto ejecutivo n.°37124-MINAET), al momento de referirse al porcentaje de participación en el capital social de las empresas, limita el sentido del término “costarricenses” a las personas que ostenten también la condición de ciudadanos.

 

5)     El artículo 90 de la Constitución Política le otorga un sentido muy preciso al concepto de ciudadano, entendido como “los costarricenses mayores de dieciocho años” (ver resolución n.°2002-08190 de las 11:12 horas del 23 de agosto del 2002 de la Sala Constitucional), por lo que solo es atribuible en nuestro medio a las personas físicas, no a las personas jurídicas.

 

6)     Ergo, a la luz del desarrollo que hace el artículo 4 del decreto n.°37124-MINAET del artículo 3 de la Ley n.°7200, habría que entender que el vocablo costarricense se refiere únicamente a personas físicas, no jurídicas.

 

7)     Con vista de los antecedentes legislativos, la precisión que el artículo 4 del decreto n.°37124-MINAET le da al término costarricense empleado por el artículo 3 de la Ley n.°7200, como comprensivo únicamente de personas físicas, resulta acorde con la misma inteligencia de la ley en restringir la participación de la inversión extranjera en la generación eléctrica privada a un porcentaje determinado, lo que podría verse desvirtuado si como lo entiende el propio artículo 26 de la ley, es también costarricense la sucursal de una compañía extranjera constituida y domiciliada en el país.

 

Atentamente,

 

 

Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/
c/

Señor

Carlos Manuel Obregón Quesada, Presidente Ejecutivo, Instituto Costarricense de Electricidad