18 de febrero del 2016

C-033-2016

 

Licenciado

Alfredo Córdoba Soro

Alcalde

Municipalidad de San Carlos

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio número A.M.-1294-2015 de fecha 21 de setiembre de 2015, mediante el cual, solicita criterio respecto al pago de prohibición. Específicamente peticiona dilucidar lo siguiente:

 

“1.- ¿Se le puede pagar el plus de prohibición a un Vicealcalde?

 

2.- ¿En el supuesto caso que la Vicealcaldía Primera de una Municipalidad, sea ocupada por una persona que era educadora, pero que desde el momento de ser instalada como vicealcaldesa electa, ya se encontraba pensionada o jubilada. ¿Puede pagársele prohibición por ser jubilada o pensionada, tal y como lo estatuye la parte final de la norma 20 del Código Municipal?

 

3.- ¿Se le puede pagar prohibición al Vicealcalde por jubilación, por cuanto su estatus en la Municipalidad no es de profesional, sino de jubilado encargado de la Vicealcaldía Primera?

 

4.- ¿Se le puede pagar prohibición por esa limitación legal y la responsabilidad que conlleva la misma, por estar pensionada como educadora, manteniendo suspendida su pensión para ejercer la Vicealcaldía y la disponibilidad que demanda dicho cargo?

 

5.- La Procuraduría General de la República estableció en el Criterio C-059 de julio del año 2013, que la Educación puede ser considerada como una profesión liberal, por lo que se podría deducir que el pago del plus de prohibición era procedente, después varió el criterio, por consiguiente en el período anterior a la variación del criterio: ¿Era procedente el reconocimiento del plus de prohibición al puesto de Vicealcaldesa ocupado por una Educadora pensionada?

 

6.- En caso de habérsele pagado a una educadora que ocupe la Primera Vicealcaldía con fundamento en el criterio de la Procuraduría C-059-2013, ¿Cómo debe la Administración proceder al cambiar el criterio la Procuraduría? ¿Afecta el cambio de criterio el pago que se le haya hecho a una Educadora en forma retroactiva, que desde su nombramiento como Vicealcaldesa ha estado pensionada?

 

7.- En caso de haberse otorgado pagos por concepto de prohibición a una persona bajo los criterios descritos en los puntos anteriores, los cuales hayan persistido en el tiempo desde antes y hasta después del nuevo criterio de la Procuraduría C-059-2013, ¿ Se deben considerar todos como ilegales? ¿Se pueden considerar éstos pagos como recibidos bajo el principio de la buena fe? En caso de considerarse estos pagos ilegales o improcedentes ¿Cómo debe esa persona devolver lo pagado a la Administración Municipal, en qué plazo debe devolverse a la Administración el dinero pagado, se puede aceptar un arreglo de pago con la persona que se comprometa a pagar en tractos, cuantos tractos es permitido?

 

 8.- En el caso que la persona proponga un arreglo de pago para la devolución de dineros pagados de forma improcedente ¿A qué procedimiento de aprobación debe someterse el arreglo de pago con la Municipalidad?

 

9.- En caso de que una Administración Municipal ya ha autorizado pagos en favor de un Alcalde o Vicealcaldesa jubilados ( Pensionado aún antes de fungir como Vicealcalde Primero) - Siendo que su pensión es por el régimen del Magisterio Nacional, ya que antes de pensionarse era profesional Educador, docente con énfasis en primero y segundo ciclo-, habiéndose fundamentado la Administración en el artículo 20 del Código Municipal, bajo el mismo criterio de pensamiento que tuvo la Procuraduría y manifestado a través del Dictamen C-059-2013, pero que con el paso del tiempo ha sido cambiado ¿ Podría considerarse que tal actuación sería suficiente para acarrear responsabilidad sancionatoria para los funcionarios que actuaron de buena fe, en la autorización de dichos pagos desde año 2011?”

 

I.- SOBRE LOS ANTECEDENTES

 

Importante acotar que, mediante oficio DAJ-0762-2015, fechado 21 de setiembre del 2015, se externa, pronunciamiento, por parte de la Dirección de Asuntos jurídicos, referente al tema de interés. En esa oportunidad, concluyó lo siguiente:

 

“…en cuanto a los pagos realizados antes y hasta después del nuevo criterio de la Procuraduría que considera la profesión de la Educación como profesión no liberal, considera esta Asesoría que 10 que debe hacer la Administración Municipal es preocuparse por recuperar los montos pagados en exceso, ya que antes del conocimiento del Dictamen C- 059-2013 los funcionarios carecían de un Dictamen de la Procuraduría vinculante para la Administración, sin embargo es responsabilidad de la Administración Municipal investigar las actuaciones anómalas de sus funcionarios y proceder de acuerdo con la legislación vigente, Ley General de la Administración Pública…”

 

II.- SOBRE LA FIGURA JURÍDICA DENOMINADA PROHIBICIÓN.

 

Tomando en consideración que, lo consultado gira en torno, al pago de prohibición, conviene, como punto de partida, realizar un breve análisis del instituto legal citado.

 

Tenemos, entonces que, prohibición se define como la”…disposición que impide obrar en cierto modo. Nombre dado a ciertos sistemas en que el poder público veda el ejercicio de una actividad…”[1]. Igualmente se concibe a modo de “Orden negativa. Su infracción supone siempre una acción en contra, más grave en principio que la omisión indolente de una actividad obligatoria. Además de mandato de no hacer, significa vedamiento o impedimento en general…” [2]      

 

Del concepto transcrito se desprende, sin mayor dificultad, que el establecimiento de prohibición conlleva la imposibilidad para realizar una conducta determinada.

 

En la especie, tal conducta refiere directamente al límite impuesto, por imperio de ley, a algunos profesionales para el ejercicio liberal de su carrera. Encontrando sustento tal restricción al sistema de libertades, en la imparcialidad e independencia que deben permear la función pública.

 

En esta línea de pensamiento se ha pronunciado este órgano técnico al sostener:

 

“…La prohibición para el ejercicio de una determinada profesión, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995)....

 

la prohibición en el ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición, lo que supone la existencia de una reserva de ley para su implementación así como la obligatoriedad de interpretar restrictivamente las normas que la imponen…“ [3]

 

A partir de lo dicho, se impone, hacer hincapié en tres aspectos, fundamentales, el primero, la prohibición responde a la imperiosa necesidad de resguardar la conducta ética y moral de los funcionarios, evitando el posible conflicto de intereses y el quebranto a los deberes de probidad e imparcialidad.

 

Por otra parte, debe existir una norma de rango legal que, no solo, imponga la restricción, sino que además autorice el resarcimiento por esta y por último, que tal impedimento no es optativo, ni para el funcionario, ni para la Administración, ya que, una vez establecido por ley deviene obligatorio.

 

III.- SOBRE EL PAGO DE PROHIBICIÓN AL PRIMER VICE-ALCALDE

 

La disyuntiva, planteada, ha sido zanjada con anterioridad, mediante jurisprudencia administrativa, la cual, en aquel momento, sostuvo, lo siguiente: 

 

“…En relación con los vice alcaldes, debemos indicar que el artículo 20 del Código Municipal señala que en cuanto al régimen de incompatibilidad para el vice alcalde primero se aplicaran las mismas reglas aplicables al Alcalde titular.

 

Dispone el artículo 20, en lo que interesa, lo siguiente:

 

Artículo 20. — El alcalde municipal es un funcionario de tiempo completo y su salario se ajustará, de acuerdo con el presupuesto ordinario municipal, a la siguiente tabla: …

 

El primer vice alcalde municipal también será funcionario de tiempo completo, y su salario base será equivalente a un ochenta por ciento (80%) del salario base del alcalde municipal. En cuanto a la prohibición por el no ejercicio profesional y jubilación, se le aplicarán las mismas reglas que al alcalde titular, definidas en el párrafo anterior.

 

En este caso, al ser el régimen de prohibición establecido por los artículos 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito el aplicable para el Alcalde titular, es claro que el mismo régimen debe aplicarse al vice alcalde primero, en razón de la referencia expresa que establece la ley al régimen de incompatibilidad del Alcalde a efectos de establecer el régimen de incompatibilidad del vice alcalde primero. 

 

Ahora bien, en el caso del vice alcalde primero, el mismo podrá recibir el rubro por prohibición, en el tanto tenga una profesión liberal en los términos expuestos líneas atrás. Sobre este particular, hemos indicado:

 

“Así, en el dictamen C-122-2011 op. cit., sobre el régimen retributivo de los vice alcaldes, indicamos lo siguiente:

 

(…) También es importante apuntar de la adición al artículo 20 en análisis, que el salario del primer vice alcalde como funcionario de tiempo completo en los términos expuestos, es el equivalente a un ochenta (80%) del salario base del alcalde municipal; aunado al pago del rubro salarial por concepto de prohibición al ejercicio liberal de la profesión, en cuanto, -se agrega ahora- reúna los requisitos que se extraen de los artículos 14 y 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública –Ley No. 8422 de 06 de octubre del 2004-, normativa esta última que más adelante se hará referencia. ….

 

De manera que, en el eventual caso de que el alcalde perciba ese porcentaje salarial derivado de lo que se dispone en esa normativa, -la cual valga resaltar deroga tácitamente lo dispuesto en el artículo 20 del Código Municipal en lo que atañe al pago de la dedicación exclusiva- pero el segundo vice alcalde suplente no ostenta ninguna profesión liberal que amerite dicho pago durante el ejercicio de sus funciones como suplente del alcalde municipal, no resulta procedente su aplicación, pues de lo contrario se incurriría en un pago indebido sin justa causa” (Dictamen C-025-2012 del 26 de enero del 2012, en el mismo sentido es posible ver el dictamen C-122-2011 del 06 de junio del 2011, entre otros)…” [4] (El destacado, nos pertenece)

 

De suerte tal que, no existiendo motivo, para variar el criterio señalado, debe indicarse que, el Vice alcalde primero, detenta posibilidad jurídica, para percibir, el rubro denominado prohibición, en tanto, ostente profesión liberal y se encuentre, debidamente, incorporado al Colegio respectivo, esto último, cuando resulte, indispensable para el desempeño de la primera. Resultándole, aplicable, lo dispuesto en los cardinales 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito.

 

 

IV.- SOBRE LA POSIBILIDAD JURÍDICA DE CANCELAR PROHIBICIÓN AL VICE ALCALDE PRIMERO, PENSIONADO DE DOCENCIA.

 

El tópico, sometido, a criterio de este órgano técnico asesor, busca dilucidar, sí la condición de pensionado, tiene fuerza jurídica necesaria, para sustentar, el pago del extremo desarrollo, al vice alcalde primero.

 

En este sentido, cabe mencionar que, como se indicó supra, el reconocimiento de prohibición, exige, como requisito sine qua non, detentar profesión liberal. Así, deviene palmario, no basta, que el Vicealcalde sea pensionado.

 

Bajo esta inteligencia, corresponde, establecer, sí la docencia, ostenta la condición dicha.

 

Tal interrogante, ha sido evacuada, previamente, por este órgano asesor, el cual, concluyó, la respuesta debe ser negativa.

 

Así, sostuvo que, si bien es cierto, la docencia, es una profesión de suyo respetable, con absoluta relevancia, en nuestra sociedad, ya que, propugna por la transmisión de conocimiento, en aras de formar, académicamente, a otras personas, lo es también que, el docente no aplica, este último, para la prestación de servicios, por lo que, no puede enmarcarse, en la categoría que nos ocupa –liberal-..

 

Veamos:

 

“... Así las cosas, se ha insistido en que aunque es claro que los docentes son profesionales, es también evidente que pertenecen a una especie distinta de los profesionales liberales, a saber son profesionales de erudición. Nuevamente, la función y tarea principal del docente es la transmisión del conocimiento, incluso en orden a la formación de los otros profesionales, incluyendo los liberales. Por el contrario, el profesional liberal tiene por tarea aplicar dicho conocimiento al servicio de los intereses de una persona. 

Luego se ha señalado que como el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito aplica solamente para las profesiones liberales, la prohibición prevista en esa norma no comprende a los profesionales docentes...” [5]

 

V.- SOBRE LA POSIBILIDAD DE RECUPERAR MONTOS MAL CALCULADOS POR CONCEPTO DE PROHIBICIÓN.

 

En este asunto, se plantea, la viabilidad legal, para cobrar,  sumas canceladas por concepto de prohibición, al Vicealcalde primero, cuya profesión es docente.

 

Sobre el particular, reseña, se emitió criterio, por parte de este órgano asesor, definiendo, la docencia como profesión liberal –Dictamen C-053-2013 del 10 de abril de 2013-, no obstante, la postura, citada, se varió, a través del criterio C- 145-2013 del 31 de julio de 2013.

 

Tal circunstancia, apunta, generó, cuatro, disyuntivas, puntuales, se impone el cobro de sumas giradas de más, pueden entenderse, estas últimas percibidas de buena fe, resulta viable la cancelación en tractos y, por último, la obligatoriedad de iniciar procedimiento administrativo, en aras de investigar los suscitado.   

 

De allí que cobra relevancia acudir a los criterios dictados por este órgano consultivo, al respecto,  los cuales, han abarcado, profunda y acertadamente, los cuestionamientos, planteados, al señalar:

 

“… En reiterados pronunciamientos este Órgano Asesor ha indicado que la Administración está obligada  a recuperar los dineros que haya cancelado en forma indebida, en razón de lo expuesto, nos permitimos reiterar lo señalado en el Dictamen C-054-2014 del 06 de marzo de 2012, el cual expresamente establece:  

 

“II.- Sobre la recuperación de pagos indebidos, erróneos o en exceso.

 

Tanto el trámite para recobrar sumas dinerarias pagadas de más, como el plazo de prescripción dentro del cual debe ejercerse aquella acción cobratoria por parte de la Administración Pública, han sido temas recurrentes en nuestra jurisprudencia administrativa…

 

Por la amplitud, coherencia y claridad de los criterios jurídicos vertidos sobre esas materias, estimamos innecesario ahondar en vastas exposiciones al respecto, más que no existen elementos de juicio que nos inclinen a cambiar nuestra posición sobre esos temas. Será suficiente entonces, extraer de nuestra doctrina administrativa –basada especialmente en la jurisprudencia vinculante constitucional- los siguientes corolarios de interés para abordar, de algún modo, la puntual respuesta a sus interrogantes.

 

Dichos corolarios son los siguientes:

 

1)    De la integración normativa de lo dispuesto por los artículos 803 del Código Civil, 173, párrafo segundo del Código de Trabajo y 51 del Estatuto de Servicio Civil y 203, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, la Administración Pública, en su condición de entidad patronal, está obligada a recuperar los pagos efectuados en exceso o por error a favor de sus servidores; esto como resguardo oportuno de los fondos públicos puestos a su alcance (pronunciamiento OJ-252-2003 op. cit).

 

2) Para efectos de recuperación de sumas dinerarias pagadas en exceso o indebida o erróneamente reconocidas por parte de la Administración Pública, independientemente de que éstas sean o hayan sido giradas a favor de servidores públicos o ex servidores, con base en lo dispuesto por los numerales 198, 207 y 208 de la Ley General de la Administración Pública, se tendrá siempre un plazo de cuatro años como límite para gestionar la acción cobratoria respectiva, ya sea a través del cobro administrativo pertinente (arts. 308 y siguientes, en relación con el 148 y siguientes, todos de la Ley General de la Administración Pública)  o bien, en caso de resultar infructuoso aquél, planteando el proceso ejecutivo correspondiente en sede jurisdiccional…

 

3) De previo a que la Administración decida iniciar cualquier gestión cobratoria, es aconsejable  que analice y valore detenidamente, si aquél pago indebido o en exceso se fundamenta o no formalmente en un acto declaratorio de derechos, pues la existencia o no de aquella manifestación formal de la voluntad administrativa determinará la exigencia inexcusable de ejercer o no, de previo a la gestión cobratoria aludida en el párrafo anterior, la potestad de autotutela administrativa para revertir aquel acto administrativo, según corresponda en atención del grado de disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico que contenga, ya sea a través del instituto de la lesividad  (numerales 183.1 de la Ley General de la Administración Pública, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo) o bien, de manera excepcional, de la potestad anulatoria administrativa (artículo 173 de la citada Ley General); procedimientos diferenciados que deberán de seguirse con estricto respeto del principio constitucional de intangibilidad de los actos propios y siempre dentro del plazo de caducidad previsto por el ordenamiento (artículos 173.4 de la citada Ley General y 34.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo). (Dictámenes C-068-2006 y el C-126-2008 op. cit.).

 

En estos supuestos, en tratándose eventuales actos administrativos emanados de las corporaciones municipales, el “órgano superior supremo” de esos entes territoriales es el Concejo Municipal; por lo que es dicho cuerpo colegiado el que tiene atribuida la competencia, y por ende, la legitimación para declarar la nulidad, en vía administrativa o judicial, de un acto favorable al Administrado, incluso aquellos relativos a la materia laboral o de empleo municipal (dictamen C-321-2011 de 19 de diciembre de 2011).

 

4) Si el pago efectuado indebidamente deviene de un simple error aritmético o material de la Administración no es necesario seguir alguno de los trámites antes mencionados (Resolución Nº 2006-11972  de las 15:45 horas del 16 de agosto de 2006, Sala Constitucional). La recuperación de esos dineros puede hacerse mediante rebajos directos de planilla, aplicados de forma proporcional a sus salarios, en al menos cuatro tractos y sin intereses (art. 173, párrafo segundo del Código de Trabajo). Pero sí se debe, al menos, comunicar previamente al funcionario el monto adeudado, el número de tractos en los que se procederá a realizar el reintegro y se requiere que la suma a deducir del salario del funcionario sea razonable y proporcional, de modo que el resto de su sueldo le permita satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia, toda vez que el particular no tiene por qué soportar en forma desproporcionada los errores de la Administración (Resoluciones Nºs 2002-4842 de las 16:12 horas del 21 de mayo del 2002 y 2006-010132 de las 14:55 horas del 19 de julio de 2006).

 

Si bien la determinación de cuántos tractos y qué monto se va a rebajar, es un asunto de resorte exclusivo de la Administración Activa, que deberá resolver atendiendo a los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad para cada caso (Pronunciamiento OJ-252-2003 y dictamen C-126-2008 op. cit.), nos interesa indicar que en esos casos, la Sala Constitucional y esta Procuraduría General han considerado de oportuna aplicación, la regla definida en el artículo 172 del código de Trabajo, en lo relativo a la proporción embargable del salario que excede el mínimo establecido, a efecto de proporcionar un parámetro objetivo de obligatoria observación para los empleadores al momento de realizar los rebajos a sus trabajadores, eliminándose así, el margen de discrecionalidad con que cuentan para realizarlos (Resolución Nº 2008-02653 de las 10:43 horas del 22 de febrero del 2008 y pronunciamiento OJ-252-2003 op. cit.).

 

Este criterio procede –ha insistido la Sala y la propia Procuraduría General- en defecto de un arreglo de pago entre el patrono y el trabajador, ya que ante la existencia de un acuerdo de esa naturaleza, debe prevalecer éste en donde ha mediado la participación del empleado, quien -se supone- pactó la opción menos gravosa a sus intereses. (Resolución Nº 2008-02653 y pronunciamiento OJ-252-2003 op. cit.).

 

Cabe indicar que esta posibilidad de finiquitar por mutuo acuerdo un determinado arreglo de pago sobre sumas pagadas en exceso o indebida o erróneamente reconocidas por parte de la Administración Pública, podría darse incluso durante la tramitación formal de un procedimiento administrativo cobratorio, al tenor de lo dispuesto por el ordinal 317.1. e) de la Ley General de la Administración Pública (Véase al respecto la breve alusión a esta posibilidad en el dictamen C-307-2004 de 25 de octubre de 2004).”

      

Ahora bien, en cada caso concreto, deberá analizarse si ha existido buena fe en el servidor, que permita que no se realice esta devolución.

 

Así, el artículo 171 de la Ley General de la Administración Pública establece que la declaratoria de nulidad absoluta de un acto tendrá efectos retroactivos a la fecha de emisión del acto, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe. Al respecto, señala la norma:

 

Artículo 171.-La declaración de nulidad absoluta tendrá efecto puramente declarativo y retroactivo a la fecha del acto, todo sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe.

 

Sobre los alcances de este principio, la Sala Primera ha señalado:

 

“...En ese tanto –tal y como se estableció en el precedente- si el derecho otorgado o reconocido es o tiene efecto pecuniario, la restitución, que -se insiste- deviene de la invalidez, implicará el reintegro de las sumas que fueron entregadas en ejecución de ese acto nulo. … Además, debe considerarse que el efecto retroactivo de la nulidad absoluta, y por ende, del restablecimiento, demandan examinar de la buena fe del titular del derecho suprimido, la cual, según alega el casacionista, ha sido mal fundamentada en el canon 171 de la LGAP. Previo a ello, ha de hacerse notar, que en el caso citado referente al régimen de pensiones “Hacienda-Supremos Poderes”, si bien esta Sala determinó aplicable la restitución por carecer la conducta administrativa de causa, no obstante, resolvió, esa posibilidad se encuentra limitada por la buena fe, la cual debe ser analizada en forma casuística, por lo que al darse en la especie, no obligó a la restitución de marras. (Resolución no. 928-F-SI-2010 de las 9 horas 25 minutos del 5 de agosto de 2010) Desde esa arista, procede determinar si la actuación del administrado obedece a una confianza que extrajo de la conducta administrativa, del acto que le confirió o declaró el derecho. Esta Sala ha manifestado que la aplicación del principio de confianza legítima presupone que la Administración haya determinado el comportamiento de aquél, de manera que éste podía presumir, con base en la conducta de aquélla, la legitimidad de la suya (en este sentido puede consultarse la sentencia no. 93-F-SI-2011 de las 9 horas 5 minutos del 3 de febrero de 2011). Al respecto es incuestionable que la información contenida en la certificación 731-2004 (folio 187 del expediente judicial), no resultó exacta. A pesar de ello, se concuerda parcialmente con el Tribunal en el sentido de que no hay elementos de juicio que permitan cuestionar la buena fe de la demandada al momento de solicitar el beneficio jubilatorio mediante el otorgamiento de un mandato a un abogado. No obstante, es claro que con el avance de la gestión, la demandada si tuvo conocimiento de la falsedad argüida respecto de la certificación 0731-2004. En efecto, no solo fue tenida como imputada en el proceso penal por uso de documento falso (sumaria 06-019802-0042-PE), sino que tuvo certeza de dicha falsedad al emitirse la certificación corregida 0731-2004 el 18 de junio de 2007. En el proceso penal no se demostró que los imputados fueran las personas que insertaron los datos falsos, tampoco quien y cuando se presentaron los documentos a la Junta de Pensiones. Adicionalmente, el principal imputado falleció, razón por la cual se dictó un sobreseimiento. No obstante, se determinaron irregularidades en 71 certificaciones similares. (folios 64-76 del expediente judicial). Así, en concreto, tuvo conocimiento de que su eventual derecho era objeto de discusión en virtud de la falsedad alegada en cuanto al contenido de las certificaciones que le sirvieron de fundamento. De conformidad con el canon 171 in fine de la LGAP, y por analogía, es inobjetable que ante lo expuesto, la buena fe que inicialmente se le atribuye, cesó en ese momento. Por consiguiente, el reclamo del Estado es de recibo, únicamente en cuanto al pronunciamiento sobre la petición del reintegro de las sumas entregadas a la demandada, los cuales se dimensionan a partir de esa data.” (Sala Primera, resolución número 1529-F-S1-2012 de las ocho horas cuarenta minutos del veinte de noviembre del dos mil doce.) [6] (El énfasis nos pertenece)

 

Sin perjuicio, de la claridad que permea el Dictamen transcrito, importa hacer hincapié, en aspectos fundamentales, para la presente consulta. 

 

Primeramente, la Administración Pública, está obligada, por imperio de ley, a cobrar las sumas giradas de más, empero, en idéntico sentido, esta compelida a verificar, la naturaleza jurídica del acto que las generó. Téngase presente que, sí aquel origina derechos subjetivos, la primera, deberá acudir al procedimiento dispuesto, por el cardinal 173 de la Ley General de la Administración Pública o  en su defecto, al proceso de lesividad – artículo 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo-.

 

Adicionalmente, debe efectuar las gestiones necesarias, para recuperar los montos, en estudio, dentro del plazo cuatrienal, dispuesto por el ordenamiento jurídico.

 

En esta línea, se exige, además, comprobar que, los montos percibidos, no se enmarquen, en la denominada buena fe, la cual, ha sido conceptualizada, por la doctrina de la siguiente manera:

 

"Modo sincero y leal con que procede en los negocios y convenciones aquel que no pretende engañar a las personas con quienes los celebra; convicción en que se halla una persona de que hace o posee alguna cosa con derecho. Lealtad, respeto a la palabra empeñada..." [7]

 

Como claramente, se sigue de la cita, realizada, el instituto jurídico, en análisis, conlleva que, el sujeto beneficiado, con la conducta administrativa, este convencido de que su actuar, se ajusta a derecho. Convencimiento que, irremediablemente, debe provenir de conductas administrativas que, inequívocamente, generaron este –principio de confianza legítima-.

 

A partir de tal premisa, debe decirse que, tal y como lo reseña, el Dictamen  supra señalado, la buena fe desaparece, cuando el sujeto tiene certeza de la impertinencia del pago. Siendo que, a partir de ese momento, corresponde el cobro de sumas giradas de más.

 

Conllevando, entonces, la viabilidad de recuperar, montos cancelados en exceso, un análisis, casuístico, compete al consultante y no a esta Procuraduría, definir la procedencia del cobro, objeto de consulta.

 

En idéntico sentido, es resorte exclusivo y excluyente del ente territorial, analizar el cuadro fáctico que, se suscitó, para así determinar sí hay mérito para la apertura del procedimiento administrativo.  

  

 

VI.- CONCLUSIONES:

 

A.- La prohibición, responde a la imperiosa necesidad de resguardar la conducta ética y moral de los funcionarios, evitando el posible conflicto de intereses y el quebranto a los deberes de probidad e imparcialidad.

 

Por otra parte, debe existir una norma de rango legal que, no solo, imponga la restricción, sino que, además, autorice el resarcimiento por esta y por último, tal impedimento, no es optativo, ni para el funcionario, ni para la Administración, ya que, una vez establecido por ley, deviene obligatorio.

 

B.- El Vice alcalde primero, detenta posibilidad jurídica, para percibir, el rubro denominado prohibición, en tanto, ostente profesión liberal y se encuentre, debidamente, incorporado al Colegio respectivo, esto último, cuando sea indispensable, para el desempeño de la primera. Resultándole, aplicable, lo dispuesto en los cardinales 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito.

 

C.- El reconocimiento de prohibición, exige, como requisito sine qua non, detentar profesión liberal. Así, deviene palmario, no basta, que el Vicealcalde sea pensionado.

 

D.- La docencia, es una profesión de suyo respetable, con absoluta relevancia, en nuestra sociedad, ya que, propugna por la transmisión de conocimiento, en aras de formar, académicamente, a otras personas. Empero, el docente no lo aplica para prestar servicios, por lo que, no puede enmarcarse en la categoría que nos ocupa –liberal-.

 

E.- La Administración Pública, está obligada, por imperio de ley, a cobrar sumas giradas de más. Empero, en idéntico sentido, esta compelida a verificar, la naturaleza jurídica del acto que la generó.

 

Téngase presente que, sí aquel genera derechos subjetivos, la primera deberá acudir, al procedimiento dispuesto por el cardinal 173 de la Ley General de la Administración Pública o  en su defecto, al proceso de lesividad – artículo 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo-.

 

F.- Las gestiones necesarias, para recuperar los montos, en estudio, deben efectuarse, dentro del plazo cuatrienal.

 

G.- Según lo expone claramente, el Dictamen número C-478-2014 del 19 de diciembre del  2014 “...Si el pago efectuado indebidamente deviene de un simple error aritmético o material de la Administración no es necesario seguir alguno de los trámites antes mencionados (Resolución Nº 2006-11972  de las 15:45 horas del 16 de agosto de 2006, Sala Constitucional). La recuperación de esos dineros puede hacerse mediante rebajos directos de planilla, aplicados de forma proporcional a sus salarios, en al menos cuatro tractos y sin intereses (art. 173, párrafo segundo del Código de Trabajo). Pero sí se debe, al menos, comunicar previamente al funcionario el monto adeudado, el número de tractos en los que se procederá a realizar el reintegro y se requiere que la suma a deducir del salario del funcionario sea razonable y proporcional, de modo que el resto de su sueldo le permita satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia, toda vez que el particular no tiene por qué soportar en forma desproporcionada los errores de la Administración...”

 

H.- De conformidad con el criterio, recién citado, la “...posibilidad de finiquitar por mutuo acuerdo un determinado arreglo de pago sobre sumas pagadas en exceso o indebida o erróneamente reconocidas por parte de la Administración Pública, podría darse incluso durante la tramitación formal de un procedimiento administrativo cobratorio, al tenor de lo dispuesto por el ordinal 317.1. e) de la Ley General de la Administración Pública...”

 

I.- La buena fe, conlleva que el sujeto, beneficiado, con la conducta administrativa, este convencido de que su actuar, se ajusta a derecho. Certidumbre que, irremediablemente, debe provenir de conductas administrativas que, inequívocamente, generaron este –principio de confianza legítima-.

 

J.- La buena fe, desaparece, cuando el sujeto tiene certeza de la impertinencia del pago. Siendo que, a partir de ese momento, corresponde, el cobro de las sumas giradas de más.

 

K.- La viabilidad de recuperar, montos cancelados en exceso, implica un análisis, casuístico, por lo que, compete al consultante y no a esta Procuraduría, definir la procedencia del cobro, objeto de consulta.

 

L.- Es resorte exclusivo y excluyente del ente territorial, analizar el cuadro fáctico, que se suscitó, para así, determinar sí existe mérito, para la apertura del procedimiento administrativo.  

 

De esta forma, se evacua, la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,

 

                                                                                 

 

                                                              Laura Araya Rojas

                                                                   Procuradora

                                                            Área Derecho Público