04 de marzo de 2016

OJ-17-2016

 

Lic. Sergio Iván Alfaro Salas

Ministro de la Presidencia

S. D.

 

Estimado señor Ministro

 

Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su Oficio DM-1618-2015,  en el cual consulta la propuesta integral de Reglamento a la Ley de la Zona Marítimo Terrestre, que, según afirma, elaboró el Instituto Costarricense de Turismo, en un proceso “de casi tres años” y “estuvo en consulta pública durante tres meses”.

 

I.- ALCANCE DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

 

Por ser el dictado, reforma o derogatoria de un reglamento de ejecución de las leyes, actos de ejercicio de una competencia exclusiva del Poder Ejecutivo, Presidente de la República y Ministro (s), e insustituible por la Procuraduría a través de un dictamen de acatamiento obligatorio, el criterio acerca del proyecto que se consulta lo es como opinión jurídica, no vinculante, en afán de colaborar con el Poder Ejecutivo en el desempeño de sus funciones.

 

 

II.- PROYECTO DE REFORMA INTEGRAL AL REGLAMENTO DE LA LEY 6043.

 

 

En el encabezado, se sugiere incluir al MINAE, por ser la zona marítimo terrestre un bien medioambiental, según jurisprudencia constitucional y administrativa (ver comentario al artículo 12 infra), y lo dispuesto en los arts 4, 5, 9, 61, párrafo 2°.  El de Turismo es un Ministro sin Cartera, que conforme ha sostenido la Procuraduría, no integra el Poder Ejecutivo a los efectos del artículo 140 constitucional y no está autorizado para firmar decretos ejecutivos, conjuntamente con el Presidente de la República. (Ley 6227, arts. 23, ptos 1 y 2, y 28.2 inc b. Dictámenes C-95-1994, C-212-1994, C-210-2002, y Opiniones Jurídicas O. J.-145-2002 y O. J.-216-2003).

 

En la parte considerativa, punto 6, se aclara que el dictamen de la Procuraduría C-30-2014 no indicó, como se da a entender, que debía modificarse el Reglamento a la Ley de Zona Marítimo Terrestre. Lo que hizo fue confirmar el criterio de que la Ley 9032, de transformación del IDA en Inder, en su artículo 82, eliminó las competencias atribuidas a ese Instituto en la Ley 6043 (arts. 42, 43, 45, 50, 51 y 53) con relación a la zona marítimo terrestre, sin que haya norma que traslade al ICT u otro ente la función de aprobar o improbar las concesiones en zonas declaradas no turísticas (considerando 5 del Proyecto). Lo que produce un vacío en la regulación de las funciones que desempeñaba el IDA, hoy Inder, ente especializado en desarrollo rural territorial, y crea una situación desigual con las zonas declaradas de aptitud turística, que sí requieren el trámite de aprobación de la concesión, prórroga y autorización de otros actos o contratos.

 

 

II.1) ARTICULADO

 

Se hacen las siguientes recomendaciones puntuales al articulado propuesto:

 

Artículo 2°: 

 

En los incisos f y g no se respeta el orden alfabético de los anteriores.

 

Artículo 3°: 

 

Inciso a: Después de “competente”, agregar “de un derecho real administrativo”, y después de “dominio público”, añadir: “previo cumplimiento de requisitos legales y que devenga el pago de un canon como contraprestación, a favor de la Municipalidad del lugar”.

 

(Sobre la concesión de una parcela de la zona marítimo terrestre como derecho real administrativo de uso y disfrute, que permite su goce privativo, vid: Decreto 25439/1996, art. 2°, inc. g, para el Proyecto Turístico Papagayo. SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 5210/1997 y 8596/2013. SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencia 00495/2010, cons IV. Jesús GONZÁLEZ PÉREZ: Los derechos reales administrativos. Edit. Civitas S. A. Madrid. 1984, ptos. II, III y IV.2, entre otros).

            

Inciso d:  Uniformar el concepto de estero con el dado por el Decreto Ejecutivo 36786/2011, Manual para la clasificación de tierras dedicadas a la conservación de los recursos naturales dentro de la Zona Marítimo Terrestre en Costa Rica, aparte IV, inciso h:

“Estero: son los canales o redes de canales influenciados por el flujo mareal hasta donde la concentración salina alcance al menos 0.5 ups, a partir del mar o de un curso de agua, que pueden formar parte de manglares o constituir ramales o extensiones de lagunas costeras (…)”.

Más que un terreno, el estero constituye un depósito de agua, que requiere, de ordinario, flujo mareal. No depende necesariamente de la ría.

 

Inciso f: De acuerdo con la Convención sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua, art. 10.1 (Ley 5031/1972) y la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, art. 121.1 (Ley 7291/1992), normas de rango superior, se sugiere sustituir el concepto de isla por “extensión natural de tierra, rodeada de agua, que se encuentra sobre el nivel de ésta en pleamar”. No es necesario que esté rodeada permanente de agua (TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA, SECCIÓN SEXTA, sentencia N° 20/2008, cons. IV).

 

Inciso l: En cuanto al término de obra pública, no se aprecia la norma a la cual se vincula el concepto, que es escueto (sólo considera el aspecto teleológico) y prescinde de los debates doctrinarios en torno al mismo. Se sugiere suprimirlo y, de mantenerse, eliminar la frase “de manera irrestricta”. Motivos de seguridad, salubridad u orden público, razonabilidad en el uso, conservación, preservación del fin de utilidad pública, necesidad horaria, etc, dependiendo del bien de que se  trate, pueden justificar ciertas regulaciones.

 

Inciso q: Después de “productos turísticos”, se recomienda agregar “respetuosos del medio ambiente”.

 

“La protección del medio ambiente y la promoción del desarrollo económico no son desafíos independientes. El desarrollo no puede subsistir en un ambiente de deterioro de la base de recursos y no se puede proteger cuando los planes de crecimiento constantemente hacen caso omiso de ello. Es preciso optar por el desarrollo sostenible, el cual satisface las necesidades del presente sin comprometer nuestra capacidad para hacer frente a las del futuro”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 1304/1993, 3705/1993, 4423/1993, 2231/1996, 2231/1996,  2232/1996, 2237/1996 y 2238/1996, entre otras).

 

Artículo 4°:

 

En el primer párrafo se sugiere excluir lo relativo a la explotación o corta de árboles y extracción de productos forestales en  bosque,  terrenos de aptitud forestal y áreas silvestres protegidas de la zona marítimo terrestre, que son parte del Patrimonio Natural del Estado, no administrado por las Municipalidades, dentro del que sólo están permitidas, con las debidas autorizaciones, las actividades de investigación, capacitación y ecoturismo. (Ley 7575, arts. 1° in fine, 13 y 18. Ley 7554/1995, art. 32. Ley 6084/1977, art. 8, inc. 1°.  Ley 7788/1998, art. 58).

 

Es importante aclarar las competencias que tiene el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, INCOPESCA y MINAE, según corresponda, para autorizar el desarrollo de actividades acuícolas y de pesca. (Ley 8436, arts. 1° y 2, inc. 10; 9,  82, inc b, 84 y 104; Ley 7317/1992, art. 1°, penúltimo pfo., y Decreto 39411/2015).

 

            La fauna silvestre se declaró de dominio público, parte del patrimonio nacional, y está bajo competencia del MINAE, Sistema Nacional de Áreas de conservación (Ley 7317/1992 y sus reformas, arts. 3°, 6° y 7°). La caza, colecta y extracción de la vida silvestre están prohibidas, con las salvedades legales (art. 14 ibid). En terrenos públicos sólo podrá ejercerse la caza de control si así lo faculta la ley, mediante estudio técnico-científico de que la especie de vida silvestre está causando daños al ecosistema. (arts. 28, 29 y 32 ibid).

 

Párrafo 2°:

 

Ha de tenerse en cuenta que el procedimiento establecido en el Decreto 36550, para el trámite electrónico simplificado de revisión de los planos de construcción, es optativo (ver artículo 1° y Transitorio III).

 

Omite incluir el Decreto 29307/2001 (arts. 1° a 8), Reglamento para el Trámite de Visado de Planos para la Construcción de Edificaciones en la Zona Marítimo Terrestre, modificado por el Decreto 38441 (arts. 2 y 3°).

 

Asimismo es importante anotar que la Procuraduría, en el dictamen C-219-2013, indicó que por el principio de jerarquía normativa, el Decreto Ejecutivo número 36550-MP-MIVAH-S no puede modificar lo establecido en la ley.  Por ello,  a pesar de lo dispuesto en éste, “es legalmente obligatoria la aprobación del INVU, el ICAA, el Ministerio de Salud y el Cuerpo de Bomberos de los planos de urbanizaciones, fraccionamientos con fines de urbanización y condominios, mediante el otorgamiento del respectivo visado”.

 

Tercer párrafo:

 

Después de “concesión”, agregar: “a la que deberá ajustarse”. 

 

Cuarto párrafo:

 

Sustituir “autorización” por “concesión”. (Ley 6797/1982, modificada por Ley 8246/2002, arts. 1°, 3°, 12 a 15).

 

El Proyecto suprime la prohibición del texto actual (art. 4°, Decreto 7841) de “autorizar actividades mineras o extractivas en zonas turísticas”, prohibición que está en armonía con los artículos 57, inciso d, de la Ley 6043 y 72, párrafo primero del Proyecto: en ningún caso podrán darse en concesión parcelas que no sean para industrias relacionadas con la explotación turística. Se sugiere valorar la conveniencia y legalidad de esa supresión.

La remisión que se hace al artículo 70 de la Ley de Aguas es innecesaria, por cuanto todos los casos de la explotación de sustancias minerales (metálicas o no metálicas: arena, piedra, grava u otros materiales) se rigen por el Código de Minería y su Reglamento (Ley 6797, art. 2°).

Artículo 5°:                                       

 

Se  recomienda:

 

Prever el caso de que no halla vegetación a la orilla de los esteros, para el inicio de la zona restringida.

 

Después de Ley 7554, sustituir la expresión “disposiciones ambientales correspondientes”, por “disposiciones que los rigen”, que es una expresión más amplia. Si bien la Ley Orgánica del Ambiente contiene preceptos sobre humedales (Capítulo VIII, arts. 32 inc f, 39 sigtes., etc.), no es la única; hay otros en diversa normativa que también los regulan: Ley de Biodiversidad, Ley de Conservación de la Vida Silvestre, Convención relativa a los Humedales de Importancia Internacional o Convención Ramsar, Ley Forestal, la Ley de Pesca y Acuicultura,  el Decreto 35803/2010, etc.

 

La Ley 6043, art. 11, en relación con el 61, califica como zona pública a “los manglares” de los litorales continentales e insulares.  La frase “o bosques salados” es redundante. No la emplea esa Ley, ni el Decreto 22550.

 

Artículo 7°:

 

Se sugiere agregar: después de ICT, “además de otras funciones” (arts. 2°, 17, 18, 22, 25, 26, 28, 29, 31, 33, 37, 42, 50, 53, etc., de la Ley 6043); y que las declaratorias de zona de aptitud turística o no turística deben publicarse en el Diario Oficial (art. 27 ibid).

 

Artículo 9°:

 

Sustituir Ministerio de Agricultura y Ganadería por Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, INCOPESCA y MINAE, según corresponda (Leyes 7384/1994 y 8436/2005; Decreto 36782/2011 y Decreto 39411/2011. (Antes la Dirección de Recursos Pesqueros y Vida Silvestre del MAG se ocupaba de la materia).

 

Artículo 12:

                                           

En el primer párrafo, después de “estatales”, agregar “de notoria conveniencia para el país”, que forma parte del contenido de la norma de rango superior que se desarrolla.

 

En el párrafo final, a fin de que se haga la respectiva corrección, se recuerda que la zona marítimo terrestre es un bien de dominio público de naturaleza ambiental (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 3113/2009, entre otras), en la que no es procedente la figura del silencio administrativo positivo. Vid., entre otros, de la SALA PRIMERA DE LA CORTE la sentencia 771-F-S1-2008. Opinión Jurídica O. J.-84-2015 de la Procuraduría, que cita de la SECCION TERCERA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO el voto 321/2003 y de la SALA CONSTITUCIONAL las resoluciones números  6836-1993; 1730, 1731, 2954 y 5506, las cuatro de 1994; 820-1995;  5745-1999;  5245-2002 y 6322-2003. En la citada sentencia, la SALA PRIMERA expresó: “la jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha sido clara y constante en el sentido de denegar la posibilidad de que se configure el silencio positivo en relación con la materia ambiental y con los bienes de dominio público (al respecto, pueden consultarse, entre muchos otros, los votos de ese órgano jurisdiccional números 1886 de las 9 horas 12 minutos de 7 de abril de 1995 y  2063 de las 14 horas 45 minutos del 14 de febrero del 2007)”. También el Decreto 36550, reformado por el 38441, arts. 10 y 14, exceptúa la aplicación del silencio positivo en la revisión, aprobación o visados de planos para proyectos ubicados en zona marítimo terrestre).

 

            Además, el texto propuesto extiende a sesenta días el plazo de un mes del art. 331.1 de la Ley 6227, inaplicable al caso, se reitera.

 

Artículo 13:

 

Antes de “El MOPT” agregar “La municipalidad”, que se incluye en los artículos 18, 21 y 22 de la Ley 6043.

 

Aclarar que en esos casos, además de las autorizaciones para usar la zona pública, la construcción de obras adheridas al suelo o instalaciones no desmontables por particulares requiere concesión, como se especifica en el numeral siguiente relativo al artículo 21 de la Ley 6043 (dictámenes de la Procuraduría C-100-1995, C-254-1995, C-255-1995, C-053-1999, C-026-2001, C-263-2011, C-365-2014; Opiniones Jurídicas O. J.-122-2000, O. J.-123-2000, O. J.-253-2003. Para obras estatales, ver dictamen C-024-2016).

 

Los permisos de uso u ocupaciones en precario “son solo autorizaciones para realizar actos sencillos cuyos efectos no incidan de manera significativa en el bien utilizado, por lo que solo deben consentirse obras menores cuyas condiciones permitan su fácil y rápida remoción, no se permiten construcciones con carácter de adherencia permanente al terreno, por cuanto dichas instalaciones vendrían a obstaculizar la implementación efectiva del ordenamiento planificado”. (TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION II, sentencia 277/2008. En el mismo sentido, dictamen C-100-1995 de la Procuraduría).  Las autorizaciones demaniales pueden otorgarse en los supuestos que faculte la Ley, "reservadas para instalaciones de poca envergadura, removibles y transitorias; precariedad que acarrea su eventual revocación por motivos de oportunidad o conveniencia. Artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública.  (Opiniones Jurídicas O. J.-122-2000 y O. J.-123-2000).

 

Artículo 15:

 

Aclarar que el “cambio topográfico” es “por causas naturales”, factor determinante (Ley 6043, art. 24); y dónde se publicarán los estudios técnicos.

 

El citado artículo 24 no hace depender la situación que regula de un amojonamiento anterior de la Zona Pública, como el Proyecto, el cual no aclara los casos en que no haya amojonamiento previo. Se recomienda armonizar esta norma con el Decreto 36642/2011, que admite el acto de reamojonar sólo “en caso de discordancia entre líneas por su ejecución distante en el tiempo y por el mismo dinamismo de la costa, con consecuente cambio de pleamar ordinaria, corresponde realizar un nuevo levantamiento de la pleamar para establecer la nueva delimitación de la Zona Pública” (artículo 1°), por lo que se entendería una variación de condiciones originales (art. 24; Ley 6043).

 

Artículo 16:

 

El párrafo segundo permite la permanencia de construcciones que cuenten sólo con permiso municipal, y se adecúen al plan regulador de la zona y a las disposiciones del artículo 69 del Proyecto (áreas y retiros). Se sugiere suprimir este párrafo porque implica legitimar, por esta vía, una actuación municipal irregular a quienes construyeron sin concesión, lo que crea una disparidad de trato, injustificada, con las personas que se han ajustado a la normativa vigente.

 

De acuerdo con Reglamento actual (art. 15), que es acorde con la Ley 6043, la autorización o licencia para el levantamiento lícito de obras de construcción, reconstrucción o remodelación, ha de estar amparada y ajustarse a los términos de una concesión inscrita, previo cumplimiento de requisitos legales (declaratoria de aptitud turística o no turística, aprobación y publicación de plan regulador, etc). En el mismo sentido dispone el Proyecto: “El permiso de construcción será extendido por la municipalidad correspondiente, una vez que sea obtenida la concesión respectiva” (art. 4°. Ver también art. 3, inc e, 16, 20, 21, 60, inc. h, etc).

 

También supedita las autorizaciones administrativas para iniciar la construcción de edificaciones en la zona marítimo terrestre al requisito del previo contrato de concesión inscrito en el Registro Nacional, el Decreto 29307, Reglamento para el Trámite de Visado de Planos para la Construcción de Edificaciones en la Zona Marítimo Terrestre, considerando 4° y sus artículos 3° y 7, inciso a, y el Decreto 36550, Reglamento para el Trámite de Revisión de los Planos para la Construcción, arts. 4, 7, 12 y 18.  

 

Tampoco podría una norma reglamentaria extender en ese punto, de manera indirecta, el plazo de moratoria de la Ley 9073 (art. 1°), que venció el 25 de octubre del 2014.

 

Acerca de la licencia de construcción como acto declaratorio de derechos y su anulación o revocatoria, cumpliendo los trámites, plazos y debido proceso, ver dictamen C-128-1999, punto III.1.3.1).

 

Artículo 17: 

 

Se reitera el comentario hecho en el artículo 4°, párrafo segundo, supra.

 

Artículo 18: 

 

La aprobación supone un acto previo de otro órgano u ente. Revisar el uso del término, toda vez que es el mismo ente el que formula el Plan y lo adopta.

 

Se recomienda revisar las siguientes supresiones que se hacen del texto actual (art. 17, Decreto 7841): 

 

a) El artículo 26 de la Ley 6043 prevé que la elaboración del plan general de uso de la tierra en la zona marítimo terrestre la hará el Instituto Costarricense de Turismo en colaboración con otros organismos oficiales competentes, lo que elimina el Proyecto. Por el principio de jerarquía normativa, el Reglamento de ejecución no puede desaplicar, en todo o en  parte, la ley que desarrolla.

 

b) La remisión a la la Ley de Planificación Urbana, en lo conducente, como hace el artículo 17 del Decreto 7841 y lo han resuelto los Tribunales. (Vid, entre otras resoluciones, del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN III, las resoluciones 713, 3522, 3523, 4516 y 4520, las cinco del 2010;  270/2011, 54/2012, 8596/2013.  Del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION VI, la 2642/2010).

 

El Decreto 29307, artículo 1°, inciso b, para el visado de planos  de construcción en la Zona Marítimo Terrestre, remite a la Ley de Planificación Urbana, entre otras, en la que también se fundamenta el Decreto 36550 (ver encabezado).

El Manual para la Gestión de Planes Reguladores Costeros, que el Proyecto, punto 7, cita como base legal del plan regulador costero la Ley de Planificación Urbana (arts. 7, 10, 13 y 17) además de la Ley 6043 y el Código Municipal (art. 13, inc. p). Asimismo se supedita a ésta el Manual para la Elaboración de Planes Reguladores Costeros, en el punto 12.3.

 

c) Que los Planes Reguladores que comprendan la zona marítimo terrestre deberán observar los lineamientos y recomendaciones del Plan General de Uso de la Tierra, lo que el INVU ha de tomar en cuenta al elaborar o aprobar dichos planes, con sujeción a lo dispuesto en la Ley de Planificación Urbana.

 

El Manual para la Elaboración de Planes Reguladores Costeros en la Zona Marítimo Terrestre define el Plan General de Uso de la Tierra en la ZMT como el “establecimiento de la estrategia regional” para su gestión.  Entre las funciones del Plan Regulador indica la de “aplicar las estrategias del Plan General de Uso del Suelo según lo dispuesto por la Ley 6043” (pto. 2.5.1). Y en el Procedimiento para la Elaboración de Planes Reguladores, señala que la información general del sector costero incluye “los datos de información general del sector costero bajo planificación, así como su relación con el Plan General de Uso del Suelo de la correspondiente Unidad de Planeamiento Turístico” (pto. 4.1).

 

ch) Que la aprobación, revisión o actualización de los Planes Reguladores de las secciones de la zona marítimo terrestre aledañas a las Áreas Marinas de Uso Múltiple deberán consultarse al Sistema Nacional de Áreas de Conservación, Área de Conservación del lugar.

 

Artículo 19:

 

La Ley 6043, art. 15, faculta a los dueños de propiedades colindantes con la zona marítimo terrestre solicitar que sus inmuebles sean incorporados en la planificación de ésta, cubriendo por su cuenta la parte proporcional del costo respectivo y cediendo gratuitamente al Estado las áreas necesarias para usos públicos. (Lo anterior posibilita la continuidad en la planificación y protección de los bienes y recursos del demanio costero en esa área de influencia).  El Proyecto de Reglamento suprime tal facultad y restringe la planificación costera exclusivamente a la zona marítimo terrestre, lo que se sugiere revisar.

 

El Decreto 7841, art. 18, respeta el contenido del artículo 14, Ley 6043, sobre la planificación de las áreas aledañas a la zona marítimo terrestre. Lo mismo el Manual para la Elaboración de Planes Reguladores Costeros, pto. 2.1: el plan Regulador Costero es una herramienta de planificación de “la Zona Marítimo Terrestre y áreas adyacentes”. Igual el Manual para la Gestión de Planes Reguladores Costeros, que en la definición de Plan Regulador Costero incluye “la ZMT y áreas adyacentes” (pto 7).

 

Artículo 21:

 

No se recomienda supeditar el diseño de los desarrollos de la zona planificada sólo al Plan Regulador vigente, excluyendo su ajuste a “la legislación que rige la materia”, comprendida la urbanística cuando fuere aplicable, de la que la Administración no puede prescindir, por estar sujeta en su actuar al principio de legalidad.  Al final del primer párrafo, después de “concesión” agregar “hasta el vencimiento del plazo inicial”.

 

Si las regulaciones técnicas del Plan Regulador se modifican, lo propio es que en el caso de “prórroga”, la concesión se adecúe a las regulaciones vigentes, y no dejar el punto al arbitrio de la Municipalidad, máxime que en el artículo 60, inciso h, se abre la posibilidad de que con la prórroga se amplíen las obras existentes y se realicen nuevas construcciones. Es importante que se valore este aspecto.

 

Acerca de la prórroga de la concesión ver comentario al artículo 60 infra.

            Artículo 22:

Después de “zona marítimo terrestre”, agregar “y de sus recursos naturales”. (Ley 6043, arts. 1° y 34).

 

Artículo 23:

 

Después de “responsabilidad alguna” se alude a “la autoridad”, a la que no ha hecho mención antes. Agregar al inicio, después de “municipalidades”: y “las autoridades administrativas competentes”. En el párrafo siguiente, sustituir  “serán pagados” por “se cobrarán al…”, (como señala la Ley 6043, art. 13), que pone el énfasis en la potestad de exigir su cumplimiento forzoso por la Administración.

 

Tomar en cuenta lo dispuesto por la SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 447/1991 (reiterada en los votos 6192/1995, 5756/1996, 9740/2004 y 2062/2007, entre otros) sobre la observancia del debido proceso:

“En cuanto al deber de levantar la información previa que allí se establece, la Sala encuentra que siempre será necesaria por manera que la frase "si se estima necesaria" como excepción a la regla, solamente puede entenderse en casos en que el posible infractor acepte expresamente su condición de tal y se avenga a la actuación municipal, o de la autoridad respectiva, lo que deberá constar de modo fehaciente. Esto se interpreta así, a fin de resguardar el debido proceso consagrado en el artículo 39 de la Constitución Política, pues no es posible aceptar en forma pura y simple el texto citado, por otorgar una amplísima y peligrosa discrecionalidad a la Administración, al no brindar el legislador algún parámetro para saber cuando es necesaria la información previa, que lleva a la inseguridad del administrado. Además, la misma ley ha reconocido la existencia de propiedad privada en la zona marítimo terrestre y como también establece dos regímenes jurídicos para ella, en cuanto a que es sólo en la zona pública en la que está vedado cualquier uso para los particulares (aún con excepciones heredadas del pasado), mientras que en la "zona restringida" si es admisible la posesión privada, se hace más evidente la necesidad de la información previa”.

 

Sustituir “previa información levantada al efecto, si lo consideran conveniente”, por “previa observancia del debido proceso”.

 

            “…. el procedimiento previsto en el artículo 13 de la Ley 6043, no tiene por objeto suprimir o denegar derechos subjetivos, o causar una lesión grave a los derechos o intereses legítimos del investigado –si los tuviera-, presupuestos para aplicar el artículo 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública; sino constatar si previamente a levantar una edificación o instalación en la zona restringida –en este caso-, el interesado contaba o no con la debida autorización de la Municipalidad, ello por cuanto, las solicitudes de concesión no otorgan ningún derecho real administrativo, ni facultan a ocupar o edificar en la zona marítimo terrestre. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN III, voto 402/2013)

 

Artículo 24:

 

Agregar al final: “Lo anterior sin perjuicio de que la Municipalidad y el Instituto Costarricense de Turismo soliciten al Registro  Inmobiliario la adopción de medidas cautelares, por inconsistencias de los asientos, y anulatorias en vía judicial”. (Ley 6043, artículo 4°, párrafo final. Código Civil, art. 837 y jurisprudencia que lo informa).

 

 

Artículo 25:

 

La primera frase del segundo párrafo está inconclusa, lo que la hace ininteligible.

 

Artículo 26:

 

Como el artículo transcribe el 47 de la Ley 6043, se sugiere no cercenar su párrafo final: “Las entidades que tuvieren concesiones no podrán ceder o traspasar cuotas o acciones, ni tampoco sus socios, a extranjeros.  En todo caso, los traspasos que se hicieren en contravención a lo dispuesto aquí, carecerán de toda validez”.

 

Artículo 27:

 

Eliminar “la presentación de”, término que no aplica para algunos requisitos. Después de “requisitos” agregar “de la Ley 6043 y este Reglamento, artículos….”, en vez de la frase del Proyecto. También el artículo 30 de éste indica que la solicitud de concesión debe llenar “los requisitos establecidos en la Ley N° 6043 y su reglamento”.

 

A las normas que cita nos referiremos luego, en cada caso.

 

Al final se extiende a los pobladores el trato preferente de los ocupantes, en contra de lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 6043, que autoriza esa situación jurídica de ventaja en el otorgamiento de concesiones sólo para estos últimos. Ajustar ese párrafo a la Ley: “en igualdad de condiciones se  ha de preferir al ocupante del terreno que lo haya poseído quieta, pública y pacíficamente, en forma continua”. La figura del poblador se regula en el artículo 70 de la Ley 6043. (Sobre el distingo de unos y otros, cfr.: de la SALA PRIMERA DE LA CORTE sentencias 317-2008 y    834/2011, criterio seguido por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN III, votos 4163/2010, 54/2012, 00200/2013, 265/2013, 00447/2013, entre otros).   

 

El propio artículo 28 del Proyecto prevé que “Las concesiones se otorgarán directamente a los solicitantes de acuerdo a lo dispuesto por la Ley en su artículo 44”, el cual no incluye los pobladores. El trato de favor que puede darse a estos es en cuanto al canon a pagar (Ley 6043, art. 48).

 

 

Artículo 28:

 

Para la correspondiente rectificación, se hace ver que la Ley 7494/1995, de Contratación Administrativa, no prevé la licitación privada.  

 

Artículo 29:

 

En el inciso b, tener en cuenta el comentario que se hace en el artículo 67 infra.

 

En el inciso c, intercalar  “31” entre “artículos”  y “38”.

 

Artículo 33:

 

Inciso a: después de “lugar exacto”, agregar “fax o medio electrónico para recibir…” (Igual se prevé en el inciso b del mismo artículo, para las personas jurídicas, y en el artículo 34). En la Ley 8687, el correo electrónico y el fax son dos medios distintos de notificación; cfr.: arts. 34, 39 sigtes y 47 sigts.

 

Inciso b: después de “cédula jurídica”, agregar “certificación de su inscripción en el Registro respectivo”. La frase “distribución de capital social” no identifica el capital de titulares extranjeros (art. 47; Ley 6043). Sustituirla por “distribución del capital social, indicando el perteneciente a extranjeros, con vista del Libro de Registro de Accionistas y las acciones”. Lo anterior a fin de evitar discordancias con la titularidad real e infracción a la ley. Es sabido que en el país no hay un Registro de Accionistas en el Registro Mercantil y que en este último sólo se consigna el nombre de los socios constituyentes de la sociedad, dueños del capital inicial, lo que puede modificarse posteriormente en el Libro de Accionistas.

 

Inciso c: Después de “terreno”, agregar “su ubicación exacta”.

 

Inciso e: incluir el Perfil del proyecto de acuerdo con los lineamientos establecidos al efecto por el ICT o la descripción general de las obras a ejecutar por el concesionario, incluyendo el área de estas, con un cronograma de ejecución, su costo total aproximado, final y por etapas (arts.  48 inc j, 50 inc j y 62 infra). Añadir el plazo por el que solicita la concesión (Ley 6043, art. 48).

 

Los dos últimos párrafos establecen una diferencia de trato, al parecer injustificada, dependiendo del error de la Administración municipal: no aceptar la solicitud si faltare alguno de los requisitos, y si por equivocación se hubiere recibido, la municipalidad conferirá un plazo de treinta días calendario, lo que parece excesivo, a fin de que el interesado subsane las omisiones.  Lo correcto es uniformar ambas situaciones, por ejemplo con la posibilidad común de corregir o completar requisitos dentro de un plazo menor al propuesto. La Ley 6227, artículo 287, permite la corrección de defectos de la petición o aportar documentos necesarios que falten dentro de un plazo no mayor de diez días.

 

En el párrafo final,  habría que sustituir “se tendrá por anulada” por “se declarará inadmisible la solicitud y se ordenará su archivo”. (Cfr. doctrina similar para lo judicial en al  CPCA, artículo 61.1).

 

Artículo 34:

 

Después de “reformas”, sustituir “Se tiene” por “Se tendrá”.

 

En el primer párrafo, después de “dirección”, insertar: “, por fax”. En la Ley 8687, el correo electrónico y el fax; cfr.: arts. 34, 39 sigtes y 47 sigts.

 

Es importante aclarar que cuando se señale un correo electrónico o fax para recibir notificaciones, la persona queda notificada al día siguiente hábil de la transmisión, así como lo relativo a la notificación automática. (Ley 8687, arts. 11, pfo. 2°, 38 y 50).

 

Después de “Ley de Notificaciones Judiciales, Ley N° 8687 del 4 de diciembre del 2008” agregar “de aplicación supletoria”.  Es aplicable “a los procedimientos del Estado y sus instituciones, regulados por la Ley General del Administración Pública”, siempre que no haya norma especial en contrario (art. 1°, último párrafo). La Ley General de la Administración Pública “tiene por objeto regular y uniformar la actividad administrativa y en particular, el procedimiento administrativo”, incluido lo referente a notificaciones. (Dictamen C-342-2004 y Opinión Jurídica O. J.-056-2008).

 

             Artículo 36:

 

Valorar lo relativo al órgano que dispone el archivo. Si bien la decisión de archivar el expediente le pone término al trámite, la Procuraduría, en el dictamen C-180-2010, indicó que en el caso se trata de una consecuencia automática de la inactividad del solicitante, acto de mero trámite o simple revisión, que puede ser ordenada por el Alcalde Municipal o por el Intendente en los Concejos Municipales de Distrito.

 

Artículo 45:

 

En el primer párrafo, después de “no habiéndose”, sustituir “realizado” por “formulado”. Después de “concesión” eliminar “total o parcial”. El presunto otorgamiento parcial conlleva un incumplimiento de requisitos, lo que obligaría, de previo, a readecuarlos; por ejemplo, elaborando un nuevo plano, etc.

 

Después de “si se otorga la concesión”, agregar “y los términos en que recomienda el otorgamiento”.

 

Artículo 46:

 

Después de “copia” agregar “certificada, en los términos que indica el artículo 50, párrafo final”.

 

Artículo 47: 

 

Sustituir “aprobadas” por “otorgadas” (Ley 6043, arts. 39 y 40), como, en forma correcta, le denomina el Proyecto en los artículos 3°, inciso a, 48, inciso h, y artículo 50, inciso h: “Transcripción literal del acuerdo municipal mediante el cual se otorga la concesión…”.

 

La aprobación de la concesión la hace el ICT o la Asamblea Legislativa, según el caso. Lo que la Municipalidad aprueba es la solicitud de concesión y otorga el derecho real administrativo.

 

La aprobación es posterior al acto perfeccionado, al que se supedita su eficacia (Ley 6227, art. 145.4. SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencia 771/2008, cons. XII, que cita de la SALA CONSTITUCIONAL la sentencia 454/2006. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN IX, voto 12/2009, cons. VIII. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN III, voto 00250/2008.  Dictamen C-279-2015).

 

Por el principio de congruencia, seguridad y transparencia, el acuerdo municipal debe precisar todos los términos en que hace el otorgamiento de la concesión. Con lo que ha de contener toda la información que se consignará luego en el contrato (artículo 48), la cual no puede ser suplida por el Alcalde o Intendente, sin previo conocimiento y anuencia del Concejo Municipal o Concejo Municipal de Distrito. 

 

Artículo 48:

 

Inciso c: agregar que el sitio cuenta con amojonamiento o delimitación de la Zona Pública y clasificación y certificación  del Patrimonio Natural del Estado, por el SINAC-MINAE.

 

Inciso d: Al final agregar “y plano que la describe”.

 

Inciso e: sustituir “aprobada” por “otorgada”.

 

Inciso g: Al final agregar “y forma de pago”.

 

Inciso i: sustituir “Identificación del avalúo” por “Monto del avalúo, con identificación del Oficio donde consta”; reemplazar “la propiedad” por “la parcela” o “el terreno”.

 

Inciso j: después de “final”, agregar “y por etapas” (para los efectos del artículo 62).

 

Inciso l: ver comentario sobre el cuestionamiento al plazo de veinticuatro meses para el inicio de las obras que se hace en el artículo 62 infra.

 

Artículo 49:

 

Después de “copia”, eliminar la coma y agregar “certificada, en los términos del artículo 50, párrafo final”.

 

Contra la celeridad en el trámite, el Proyecto aumenta el plazo que tiene el ICT para pronunciarse acerca de la solicitud de prórroga, de treinta días naturales (plazo actual, Decreto 7841, art. 46), a cuarenta y cinco días, sin aclarar si son naturales o hábiles. No guarda relación con los treinta días hábiles con que cuenta el Alcalde para preparar el proyecto de resolución sobre la solicitud de concesión (inc f). Se sugiere revisar este aspecto.

 

Valorar el plazo de doce meses para “realizar” los trámites de inscripción en el Registro General de Concesiones, el que parece excesivo.

 

Artículo 50:

 

Inciso d): Tener presentes las observaciones que se hacen en los artículos 55 y 56.

 

Inciso k): Después de “ante”, agregar “la municipalidad y”. Sustituir “demasía” por “superficie” o área.

 

En el párrafo final, aclarar a qué órgano o ente se remitirá el expediente y con qué fin.  En lugar de “estos expedientes” y “los expedientes administrativos mencionados” utilizar la forma singular.

 

Artículo 52:

 

Después de “concesiones”, agregar “y permisos de uso”. Después de “artículo 28 de la Ley” agregar, con ajuste a su literalidad, “cuando la municipalidad forme parte importante de los proyectos”.

 

Artículo 53:  

 

La Ley 6043, artículo 48, encomienda a su Reglamento establecer “el canon a pagar en cada zona de acuerdo con sus circunstancias…”.  En desarrollo de ese precepto, el Decreto 7841, artículo 49, versión original, determinó los cánones de las concesiones, aplicada a los respectivos avalúos, en porcentajes fijos sobre estos: 2% uso agropecuario, 3% uso habitacional, 4% uso hotelero, turístico o recreativo, y 5% uso comercial, industrial, minero o extractivo. (En concordancia, ver para el Proyecto Turístico Golfo de Papagayo, Decreto 25439, artículo 14: uso residencial turístico 3%, uso hotelero 4%, uso comercial 5%).

 

El Proyecto, en cambio, encarga a la municipalidad la fijación de esos cánones, “mediante reglamento técnicamente fundamentado que formará parte integral del Plan Regulador costero”; sólo mantiene los porcentajes, como tope máximo: “hasta un” 2%, 3%, 4% y 5%, en cada caso, y señala que el tope mínimo no podrá ser menor a un 0.25%, del monto del avalúo. Lo que no se recomienda porque:

 

1) La fijación de esos cánones la delega la Ley al Poder Ejecutivo; no a las municipalidades.

 

(El propio legislador sienta pautas para determinar el canon: “de acuerdo con el uso y con el avalúo actual” (Ley 6043, Transitorio VII).

 

2) En el Proyecto los porcentajes fijos son un tope máximo. Autoriza a que sean menores, hasta un 0.25%, del monto del avalúo, sin justificación que lo respalde. Lo que es regresivo, en perjuicio de la rentabilidad percibida con esos bienes del patrimonio nacional, su eficiente administración, y de las finanzas municipales.

 

3) Al quedar al arbitrio de cada Municipalidad la fijación de cánones, da lugar a asimetrías en las distintas jurisdicciones costeras para un mismo uso, con quebranto de la uniformidad que debe haber en las contraprestaciones que han de cubrir por su uso y disfrute de ese bien público e igualdad entre los administrados.

 

4) La inclusión de cánones es ajena al Plan Regulador, como instrumento legal y técnico de ordenamiento del territorio costero. Amén de que supondría que no puede autorizarse ningún uso antes de su implementación, así como la modificación del Plan en cada ajuste quinquenal del canon.

 

Artículo 54: 

 

Se recomienda revisar este artículo y los tres siguientes, armonizarlos con el artículo 67, pto. E, apte i. 1), del Decreto Ejecutivo N° 35688-H/2009, reformado por el Decreto 37477/2012, que atribuye a la Dirección de Valoraciones Administrativas del Ministerio de Hacienda la función de “Realizar avalúos” de “terrenos en concesión en la zona marítimo terrestre”. En este sentido, según su Artículo 56: Corresponde a la Dirección de Valoraciones Administrativas y Tributarias: “j) Brindar apoyo técnico en valoraciones administrativas a solicitud de entes públicos costarricenses para: (…) concesiones en Zona Marítimo Terrestre…”.

 

Igual prevé la Ley 6043, norma de rango superior:

 

“Transitorio VII.- Las municipalidades con jurisdicción en la zona marítimo terrestre cobrarán el canon que establece esta ley para los ocupantes de la misma.  

 

El cobro se hará de acuerdo con el uso y con el avalúo actual de la  Dirección General de la Tributación Directa. (…)”

Por estimar ser el órgano competente para elaborar los avalúos que sirven de base para fijar el canon en la zona marítimo terrestre, la Dirección de Valoraciones Administrativas del Ministerio de Hacienda se ha mostrado en desacuerdo con el traslado de esa función a las municipalidades. (Oficio DIVAL-078-2012, con copia a la Procuraduría, reiterado en los Oficios DIVAL-066-2012 y 131-2012).

 

Artículo 55:  

 

A más de las observaciones hechas en el artículo 54, se añade:

 

Omite el Concejo Municipal de Distrito.

 

Los profesionales deben actuar conforme a su preparación académica y uso del terreno. No se debe “recurrir a personal externo” privado para el avalúo de bienes públicos. 

 

En el tercer párrafo ha de aclararse cuál es el “reglamento vigente” que se menciona.

 

A fin de que se pondere, la Dirección de Valoraciones Administrativas del Ministerio de Hacienda ha reiterado que las plataformas de valores de terrenos por zonas homogéneas, elaboradas por el Órgano de Normalización Técnica “se han diseñado para su utilización en valoraciones con fines fiscales, específicamente para el Impuesto sobre Bienes Inmuebles..”; los valores que se obtienen a partir de las mismas “y de la aplicación de los métodos autorizados para su uso con fines tributarios, resultan muy inferiores al valor de mercado de los bienes”. Por lo que no son “referencias de valor apropiadas para establecer la base para fijar el canon por derecho de uso de terrenos en la zona marítimo terrestre” (…). “Un canon establecido sobre la base de un valor inferior al valor de mercado implica que al concesionario se le permitirá lucrar indebidamente de un bien demanial”. Sea que pagará un canon bajo, pero disfrutará de los beneficios de los terrenos a precios de mercado. (Oficios DIVAL-066-2012, DIVAL-078-2012 y DIVAL-131-2012).  A más de que en los terrenos ubicados en la zona marítimo terrestre “con mucha frecuencia surgen elementos de comparación que no están contemplados en la metodología del ONT, como el paisaje, la belleza escénica”, facilidades de acceso a la playa, etc. (Idem. Directriz VA-03-2010, “Procedimientos de Ajuste para Bienes Inmuebles en el Enfoque de las Ventas Comparables, sección 3.1).

 

Artículo 56:

 

A  lo dicho en el artículo 54 se añade: 

 

En el segundo párrafo:

 

Después de “determinar” agregar “el monto del canon” y suprimir lo escrito hasta antes de “el perito”. 

 

La “base imponible” es un elemento de cuantificación del tributo, y el canon no lo es.  La jurisprudencia constitucional y de lo contencioso administrativo, con reiteración, ha sostenido que el canon de la zona marítimo terrestre es un precio público; no un tributo, ni se rige por sus principios. (Véanse, a  manera de ejemplos las sentencias de la SALA CONSTITUCIONAL números 6869/1996, 9170/2006, 6400/2011, 7813/2011 y 8596/2013; de la SALA PRIMERA DE LA CORTE la  número 406-F-S1-2014; del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, la 54/2011 y del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEXTA, la número 262/2011, entre otras).  En este sentido: el Manual para la Gestión de Planes Reguladores Costeros (ICT, 2009, págs. 73 y 89): “El canon es el precio público que paga anualmente la persona concesionaria por el disfrute y aprovechamiento que realiza de la ZMT. Es una prestación que no se impone en forma coactiva como el caso de los tributos, sino que depende de una solicitud voluntaria de la persona interesada, unida a un compromiso contractual de cubrirla (Procuraduría General de la República O. J. 017-2001)”.  También el Decreto 25439, artículo 2°, incisos o y p:

 

 “o)      Canon: Precio público de la Concesión y de eventuales modificaciones de ésta que debe pagar el Concesionario al ICT conforme a los procedimientos dispuestos para ello”.  (El pago debe hacerse a la Municipalidad del lugar; no al ICT, lo que ha de corregirse, con modificación de la norma. Ley 6043, art. 74, pfo. 2°).

 

 “p: “Canon municipal: Precio público que debe pagar el Concesionario a  la Municipalidad competente conforme a  la Ley sobre  la Zona Marítimo Terrestre y su Reglamento, respecto del área de la zona restringida que tuviere incluida dentro de su Concesión”. 

 

Acerca del concepto de Valor de Mercado, la Dirección de Valoraciones Administrativas del Ministerio de Hacienda ha expresado que su definición debe hacerse siguiendo las Normas Internacionales de Valoración: “Valor de Mercado: es la cantidad estimada por la cual una propiedad puede intercambiarse a la fecha de la valuación, en una transacción entre un comprador motivado y un vendedor también motivado, después de un período de exposición apropiado, en la cual cada una de las partes ha actuado con conocimiento y prudencia y sin compulsión”. Ello bajo la idea de que el canon se establezca sobre una base de equilibrio entre las partes. Asimismo objetó el hecho de indicarse que: ´se entenderá por valor de mercado el precio que se pagaría por el mismo en una hipotética venta´, y por otro lado, que de no ser posible esto, ´se determinará el valor de mercado del terreno caracterizado por las siguientes condiciones….”. Esto por cuanto todas las opiniones de valor, incluidas las de valor de mercado, “se establecen sobre el supuesto de una hipotética venta, y es casualmente esta condición la que diferencia un valor de un precio, pues estos últimos (los precios) son hechos históricos y no opiniones”. Con lo que  “erróneamente se establecen dos definiciones para el concepto de valor de mercado, siendo que ambas son complementarias y no excluyentes”. La redacción confunde los conceptos de valor y precio. (Oficios citados en comentario al artículo 55 supra).

 

En estricto rigor, por estar fuera del comercio de los hombres o tráfico jurídico, el concepto de “valor de mercado” es impropio para un bien de dominio público y deberían ser otros los criterios a seguir para la valoración del canon.

 Luego del inciso e), después de “no pueden ser objeto de utilización (especial) por los” se emplea el término “titulares”, cuando lo correcto es “particulares”.

 

Los avalúos para concesiones no deben comprender humedales y esteros, ni la excepción del artículo 22 de la Ley 6043, referido a obras de infraestructura y construcción de “uso público” e “instalaciones turísticas estatales de notoria conveniencia para el país”. (Dictamen C-024-2016).

 

Artículo 57:

 

En el primer párrafo, después de “Municipalidad”, se omitió el Concejo Municipal de Distrito. El término  “concesionario” ha de sustituirse por “solicitante”. La calidad de concesionario no se adquiere antes de que la concesión se haya aprobado en firme. El otorgamiento por parte de la Municipalidad constituye el acto concesional, que requiere de la aprobación, cuando proceda, para ser eficaz y ejecutarse. (Ley 6227, art. 145. SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencia 771-F-S1-2008. TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA, SECCIÓN TERCERA, voto 196/2010).

 

No se recomienda sujetar la comunicación del avalúo y fijación de canon al interesado con arreglo al artículo 147 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios y mediante los procedimientos establecidos sólo en la Ley de Notificaciones Judiciales, N° 8687/2008, de carácter supletorio respecto a la Ley General de la Administración Pública. (Ley 8687, art. 1° in fine). El numeral 147 del Código Tributario está referido a los requisitos que debe llenar la resolución administrativa sobre tributos: determinación de los montos exigibles por estos, período fiscal, etc. Lo propio es que la comunicación se realice en primer término conforme a lo dispuesto en la Ley 6227. Por no tener naturaleza tributaria o impositiva el canon de zona marítimo terrestre, tampoco se aconseja someter los recursos contra lo resuelto sobre el avalúo a la Ley de Impuesto sobre Bienes Inmuebles, artículo 19. La sujeción a ésta y al Código Tributario introduce confusión acerca de la naturaleza jurídica del canon.

 

Tampoco se recomienda autorizar, como lo hace el último párrafo, mientras no haya una determinación definitiva del canon, que el interesado, “de común acuerdo con la Municipalidad”, cual si se tratara de un bien y contrato privados, regidos por la libre autonomía de las partes, convenga en hacer depósitos en la cuenta del Municipio; especie de canon provisional por uso y aprovechamiento del dominio público. A más de que podría interpretarse como una indebida legitimación de uso y aprovechamiento no autorizados. No es procedente el cobro y pago de cánones a partir de la  mera presentación de una solicitud de concesión. (Dictamen C-131-2009, entre otros).

 

Al final, después de “Municipalidad” se omitió Concejo Municipal de Distrito.

 

Artículo 58:                                                                  

 

Se sugiere valorar la supresión de la frase: el canon, “cuando se trate de la primera determinación regirá de inmediato, salvo que exista oposición del concesionario o permisionario”, a través de la que, al parecer, se legitimaría, como contrapartida del pago, una prematura ocupación del inmueble, sin que haya resolución de fondo favorable.

 

Una simple solicitud de concesión, no resuelta por el fondo, “no confiere derecho alguno a ocupar de inmediato el inmueble y si se ha hecho eso precisamente, se ha violado la ley que regula la materia”. (SALA CONSTITUCIONAL, voto 2658/1993. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, resolución 307/1998, cons II.  TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, sentencia 241/2011, CONS. VI, entre otros). En tales condiciones, los pagos de ”cánones” que hagan los administrados al Municipio no les otorga derecho a ocupar la zona marítimo terrestre, ni sanean una ocupación ilegal de ésta. (SALA CONSTITUCIONAL, voto 17020/2007, cons. VI.  SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia 550-F-S-2012, cons. III, entre otros. Dictamen de la Procuraduría C-63-2007, entre muchos).

 

En el dictamen C-279-2015 se indicó que el contrato de concesión debe fijar  el canon definitivo, que “será eficaz a partir de la aprobación de la concesión”, cuando ésta sea necesaria.  Caso contrario, en zonas declaradas no turísticas, regirá desde el otorgamiento y la firma del contrato, para ejecutar su cobro.

 

El artículo 73 del Código Municipal se refiere a la prescripción de tributos municipales.  Se reitera el carácter no tributario del canon en zona marítimo terrestre.

 

Artículo 59:

 

La Ley 6043, artículo 48, se dijo, señala que su reglamento establecerá el canon a pagar “de acuerdo con sus circunstancias y, en forma especial, con la diferente situación de los pobladores o habitantes y quienes no lo sean”. La SALA PRIMERA DE LA CORTE, como intérprete supremo en la sede contencioso administrativo, sentencias 317/2008 y 834/2011, expresó que “al indicar dicha disposición: ‘…y quienes no lo sean …´ alude a los ocupantes”.   Ese voto aclara que “La interpretación válida es la de considerar ´ocupante´ a todas aquellas personas que, asentadas en la zona restringida, no contaban con una concesión al momento de promulgarse la Ley 6043”. Se trata de “un régimen especial”, como la figura del poblador, instituidos por Ley.

 

La vocal “o” entre “pobladores o habitantes”, que emplea el artículo 48 de la Ley 6043, es inclusiva. Lo reafirma el artículo 70 ibid: “Los pobladores de la zona marítimo terrestre, costarricense por nacimiento, con más de diez años de residencia en ella…”.

 

El Proyecto, art. 59, se aparta de los lineamientos anteriores, e introduce una nueva categoría, al utilizar una expresión amplia “personas de escasos recursos que residan permanentemente en la zona…”. Se aconseja sustituirla por “ocupantes y pobladores de escasos recursos”, que es el “régimen especial o de excepción” instituido por ley.

 

Artículo 60:

 

Inciso a: Se aconseja indicar en primer término la notificación directa; “…la norma legal que regula este trámite (art. 50; Ley 6043) admite, además de la notificación directa, el aviso mediante publicación en el Diario Oficial”. (SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencia 495/2010, cons. IV.).  Aclarar al final del inciso que la falta de aviso por parte de la Municipalidad no exime al interesado de su obligación de peticionar la prórroga antes de la fecha que pone término a su título de concesión. (Misma sentencia y doctrina del artículo 52, inciso a, Ley 6043).  De no solicitarse la prórroga en el plazo oportuno, la concesión se extingue.

 

Inciso b: En virtud de lo que se dispone en la segunda oración, la primera carece de utilidad. En el inciso se suprime lo relativo al uso del formulario para hacer la solicitud de prórroga. El artículo 30 del Proyecto faculta a los interesados a peticionar la concesión “en el formulario respectivo o mediante una solicitud que llene los requisitos establecidos….”. Lo correcto es equiparar ambas normas.

 

Inciso c: En el caso de personas jurídicas, en cuanto a la certificación de “distribución de capital social”, agregar:   “indicando el perteneciente a extranjeros, con vista del Libro de Registro de Accionistas y”.

 

Especificar la información o documentación exigida y demás requisitos que deben cumplirse con la solicitud de prórroga, en concordancia con los incisos d, e y h del mismo artículo.

 

Inciso d: Precisar el trámite que se le dará a la solicitud, incluida la actualización del avalúo para la fijación del canon.

 

Inciso f: Después de “pronunciará”, agregar “en forma razonada”, y  aclarar si para ello ha de evacuar el criterio de la Oficina de Zona Marítimo Terrestre, si la hubiere.

 

Inciso g: Incluir los datos y condiciones que debe contener el acuerdo que aprueba la solicitud de prórroga.

 

Inciso i: Indicar los requisitos que debe contener el expediente de prórroga.

 

Contra el principio de celeridad en el trámite, el Proyecto aumenta el plazo que tiene el ICT para pronunciarse acerca de la solicitud de prórroga, de treinta días naturales (plazo actual, Decreto 7841, art. 53 inc. d), a cuarenta y cinco días, sin aclarar si son naturales o hábiles. No guarda relación con los treinta días hábiles con que cuenta el Alcalde para preparar el proyecto de resolución sobre la solicitud de prórroga (inc. f). Se sugiere revisar este aspecto.

 

Inciso h: Indicar el órgano o funcionario que elaborará el contrato de prórroga.

 

En puridad, lo que autoriza la Ley 6043, art. 50, es la prórroga de la concesión, circunscrita al elemento temporal, con el efecto de extender el plazo de vigencia por un nuevo período, manteniendo sus condiciones. No apareja la modificación del contrato para ampliar las obras existentes o realizar nuevas obras o construcciones, las que están sujetas al cumplimiento de otros requisitos. Y, por lo mismo, no es correcto entremezclar ambos trámites. Lo apropiado es deslindarlos.

 

El inciso h: alude a la aprobación de la solicitud de prórroga por el Concejo Municipal, y el inciso j a la aprobación de prórroga por la Municipalidad en momentos secuenciales distintos, lo que ha de aclararse o refundirse.

 

Regular lo relativo a la firma del nuevo contrato y trámite de inscripción. (Ley 6043, art. 30).

 

Artículo 61:

 

Mismas observaciones hechas al artículo 4°, pfo. 2°:

 

Ha de tenerse presente que el Decreto 36550 establece un procedimiento opcional para el trámite electrónico simplificado de revisión de planos de construcción (art. 1° y Transitorio 3°), y que no podría dejar sin efecto el cumplimiento de requisitos que sean procedentes según normas de rango legal (Dictamen C-219-2013).

Omite incluir el Decreto 29307/2001 (arts. 1° a 8), Reglamento para el Trámite de Visado de Planos para la Construcción de Edificaciones en la Zona Marítimo Terrestre, modificado por el Decreto 38441 (arts. 2 y 3°).

 

 (Sobre la introducción de la variable ambiental en el plan regulador, vid. también Manual para la Elaboración de Planes Reguladores Costeros, ptos. 4.5 y 12.2).

 

Artículo 62:

 

No se recomienda que el monto de la garantía de ejecución que debe rendirse oscile dentro de la escala de un 1° hasta un 5%, a discreción de cada Municipalidad, sin parámetros orientadores a seguir.  Lo anterior por los criterios dispares que pueden darse entre una Municipalidad y otra, e incluso dentro de un Ayuntamiento en las diversas concesiones. Lo que sería contrario al principio de igualdad que ha de regir a los concesionarios para el uso y aprovechamiento del mismo bien público. Lo aconsejable es un porcentaje fijo, como lo hace la Ley 6758, reguladora de ejecución del Proyecto Turístico de Papagayo, que establece la garantía de cumplimiento para  la ejecución de sus proyectos  en un cinco por ciento del valor estimado (art. 16).

 

Después de “debiendo”, parece que la frase correcta es  “calcularse sobre….”, en vez de lo escrito.

 

El artículo 33 de la Ley 6043 prevé que la garantía de ejecución de los proyectos de explotaciones turísticas debe ser “previamente aprobada por el Instituto Costarricense de Turismo”. El Proyecto lo omite. Este se refiere al plazo máximo de veinticuatro meses para el inicio de la construcción de las obras, a partir de “la fecha de la resolución aprobada por el ICT”, lo que resulta ambiguo. Aclarar a cuál resolución aprobatoria se refiere. Valorar el plazo de veinticuatro meses para el inicio de las obras. Parece excesivo. No se prevé la consecuencia de no iniciar las obras dentro de ese plazo.  En el caso de cesión de la concesión, la pena para el cesionario, ante ese incumplimiento es el inicio del procedimiento de cancelación de la concesión (art. 64 infra). Lo lógico es que haya uniformidad en ambas situaciones.

 

Se sugiere que la resolución sobre la garantía de ejecución la dicte la Junta Directiva del ICT, jerarca supremo que dirige la institución; no el Gerente, quien tiene las funciones de administrador general y jefe superior administrativo del Instituto (art. 32; Ley 1917).  En el penúltimo párrafo, después de “obras” agregar “y autorización de éste”.

 

Artículo 63:                                                 

 

Se sugiere mantener el texto del artículo 58 del Decreto 7841, en el sentido de que la autorización para el cambio de uso o destino de la parcela, o de sus edificaciones e instalaciones, sólo podrá extenderse en atención a criterios de mayor conveniencia pública.  El cambio no podría ir en perjuicio de ésta.

 

Aclarar los casos en que “corresponde” el ajuste del canon, a fin de no generar incertidumbre.

 

Artículo 64:

 

Suprimir la frase “las características de la obra que se compromete a ejecutar”, o aclarar que éstas son las estipuladas en el contrato original de concesión. Esto por cuanto la cesión no conlleva, per se, la autorización para ampliar las obras  de la concesión o realizar nuevas obras o construcciones, para lo que deberán seguirse los trámites correspondientes y ajustarse al Plan Regulador.

 

Sobre el plazo de veinticuatro meses para el inicio de la obra, se remite al comentario hecho al artículo 62, y con relación al avalúo, a los que se hicieron en los artículos 54 a 57.

 

Agregar al final: En los cesionarios no deben concurrir impedimentos legales para ser concesionarios.

 

Se hace ver que la Ley 6043, artículo 45, faculta a “traspasar” y “comprometer”, con las debidas autorizaciones administrativas, los derechos de concesión, que están en el tráfico jurídico; no así el terreno de dominio público. En el mismo sentido: Decreto 7841, art. 59. Valorar su inclusión.

 

Artículo 65:

 

Al final del primer párrafo, agregar que “Cuando el cesionario sea una persona física extranjera, se deberá aportar copia de cédula de residencia y certificación de entradas y salidas del país que demuestren que ha residido en el país de manera legal por lo menos cinco años”; y si se tratare de personas jurídicas, se sugiere sustituir la certificación “de  capital social” por “la certificación de “del capital social, indicando el perteneciente a extranjeros, con vista del Libro de Registro de Accionistas y las acciones”. (Igual que en el art. 33). Además que “el (la) cesionario (a) deberá señalar un lugar o medio electrónico para recibir notificaciones”. 

 

Artículo 66:

 

Es contradictorio indicar que en caso de fallecimiento del concesionario, “sus herederos lo sucederán en todos sus derechos y obligaciones” y, a continuación, que la municipalidad o Concejo Municipal de Distrito podrán reservarse el lote para destinarlo al interés público, pagando a los herederos sólo las mejoras, sin el derecho de concesión.  La reserva demanial requiere fundamento en una ley ordinaria (Opinión Jurídica O. J.- 17-2001). La Ley 6043 no la contempla. Tampoco prevé esa reserva como causal que extinga la concesión (art. 52).

 

Artículo 67:

 

A fin de que se hagan las respectivas modificaciones, ha de tenerse en cuenta:

 

a) Las metodologías para delimitar la Zona Pública conforme al Decreto 36642/2011, Reglamento de Especificaciones para la Delimitación de la Zona Pública de la Zona Marítimo Terrestre (cons. XV y arts.  2°, 7°, 16, 17, 19, 20, 21 y 23).

 

(Sobre el amojonamiento físico o digital de la Zona Pública, vid. Manual para la Elaboración de Planes Reguladores Costeros en la Zona Marítimo Terrestre, 2013, pto. 13.5.3).

 

b) El concepto establecido en el artículo 3, inciso m, del Proyecto.

 

c) Suprimir la frase “en que se contemple la construcción de obras o edificaciones”. Es requisito esencial para el otorgamiento de  cualquier concesión en zona marítimo terrestre, que esté delimitada la Zona Pública. La Dirección General de Catastro no registrará ningún plano para concesión en la zona marítimo terrestre que no lleve el visto bueno del Instituto Geográfico Nacional en lo referente a la delimitación de la zona pública (art. 68 in fine).

 

El Decreto 37773/2013 creó el Sistema Nacional de Información Territorial (SNIT), bajo la dirección y administración del Registro Nacional, a través del Instituto Geográfico Nacional, que publica “en forma integral la información territorial temática debidamente georreferenciada, estandarizada y compatibilizada a la base constituida por la cartografía catastral y topográfica oficiales, que administren los entes y órganos públicos”.

 

Artículo 69:  

 

Para las zonas declaradas de aptitud turística, el artículo fija el área mínima (200 metros cuadrados) y máxima (4000 metros cuadrados) de los lotes o parcelas destinadas a uso habitacional unifamiliar, limitaciones que se aplicarán a las parcelas que se den en concesión con fines de esparcimiento, descanso y vacaciones, “de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 57, inciso c) de la Ley". ”Las dimensiones de los lotes para todos los otros usos serán las establecidas en el Plan Regulador Costero de la zona”.

 

Aparte de que el área mínima de 200 metros cuadrados parece muy reducida y no se justifica en criterios técnicos (el aumento de densidad en el desarrollo urbanístico puede impactar negativamente el ambiente), y que la remisión al artículo 57, inciso c, de la Ley no corresponde, se aprecia un tratamiento desigual en fijar áreas mínimas y máximas para unos usos, y dejar otros al Plan Regulador Costero de la zona, reconociendo la potestad de planificación territorial de las municipalidades, lo que se aconseja uniformar.

 

Debe tomarse en cuenta que acorde con la Ley 6043, artículo 57, inciso a, los lotes o parcelas destinados a edificar en ellos residencias o quintas de recreo para uso del concesionario y sus allegados, se concederán “de acuerdo con el plan de desarrollo de la zona”. Estos planes han de procurar, como principio orientador, “una distribución y uso racional de la tierra de acuerdo con las técnicas urbanísticas”; “determinarán la localización, el tamaño y el destino de los lotes, sin permitir cabidas menores a las establecidas por las normas sanitarias”.  Y según su inciso b “Las parcelas destinadas a establecimientos de centros de recreo, instalaciones hoteleras, restaurantes y similares, residencias o quintas para alquilar, negocios comerciales, u otra clase de actividades fuera de las indicadas, podrán otorgarse por el área máxima que sea técnicamente necesaria de conformidad con los respectivos proyectos, de acuerdo con la planificación de la zona, previa aprobación del Instituto Costarricense de Turismo”.

 

De dejarse la fijación de las dimensiones de los lotes al Plan Regulador, después de “Plan Regulador Costero de la zona” se sugiere agregar: “el cual procurará una distribución y uso racional de la tierra”.

 

El Manual para la elaboración de planes reguladores costeros (Gaceta del 2 de abril del 2013), define el retiro, en forma ambigua, como “espacio abierto no edificado comprendido entre una estructura y los linderos del respectivo predio, medidos de manera perpendicular del borde externo de una edificación respecto al límite del predio” (ver Definiciones). 

 

Artículo 70:

 

En el último párrafo, aclarar la “periodicidad” de las publicaciones.

 

Artículo 71: 

 

No se recomienda suprimir el párrafo segundo del artículo 67 del Decreto 7841, que contiene una disposición conveniente: “Estas entidades sólo podrán hacer uso de la preferencia que les otorga esta disposición una vez, sin perjuicio de que puedan solicitar concesiones en el resto de la zona marítimo terrestre en igualdad de condiciones con los demás interesados”.

 

Tampoco se aconseja suprimir el tercer párrafo del mismo artículo, en el sentido de que el ICT “deberá velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones anteriores”. Es una importante función contralora, como superior vigilante de la zona marítimo terrestre, lo que “supone el ejercicio de competencias compartidas entre el ICT y las municipalidades”, con las que ha de coordinar, sin sustituirlas en el ejercicio de las competencias autónomas que ostentan (dictamen C-461-2007). Por lo demás, el ICT debe velar por “el mejor aprovechamiento de las zonas declaradas de aptitud turística” (Ley 6043, art. 29).

 

Artículo 72:

 

Valorar, de cara al principio de igualdad, la supresión del último párrafo, que a diferencia del resto de concesionarios, supedita la instalación de artesanías e industrias a una previa declaratoria por el Ministerio de Salud como actividades “inofensivas o con molestias confiables” (¿confinables?), y a  que “no presenten riesgos para la salud y la seguridad de los vecinos”, sin fijar criterios de valoración del último aspecto y la autoridad que la hará.

Artículo 73:

 

El Reglamento actual, Decreto 7841, art. 69, define las dimensiones máximas de longitud en la línea paralela al litoral y área máxima de los terrenos a concesionar en las zonas de aptitud no turística. El Proyecto, art. 73, acerca de las dimensiones máximas en las “concesiones de terrenos para fines agropecuarios” remite a las normas que defina el ICT en el Manual para la Elaboración de Planes Reguladores Costeros en la Zona Marítimo Terrestre.

 

En los sectores con declaratoria de aptitud no turística (Proyecto, art. 3° inc r) el trámite y otorgamiento de concesiones también están sujetos a la previa aprobación y publicación del Plan Regulador Costero (Proyecto, arts. 20, 21, 29, inc. c, y 30).

 

Conforme al Manual para la Elaboración de Planes Reguladores Costeros:

 

 “Los planes reguladores se podrán elaborar para todos aquellos sectores de los litorales que estén afectados por la Ley 6043 de la ZMT, tanto para sectores declarados de aptitud turística como de aptitud no turística”, con exclusión de las áreas del Patrimonio Natural del Estado y las demás que excepciona la Ley 6043 (ptos. 3.2 y 3.3).

 

“1.18. En cualquiera de los dos casos, sea para zonas de aptitud turística como de aptitud no turística, la elaboración de planes reguladores costeros reviste gran importancia dado que, al ser el último nivel de planificación, es donde específicamente se establecen las directrices, normas y reglamentos generales para el desarrollo de la ZMT, en procura de un desarrollo económico, social y ambiental equilibrado a partir de actividades turísticas como en otras actividades productivas”.

 

“3.4. Aun cuando los sectores costeros tengan una declaratoria de aptitud “turística” o “no turística”, la elaboración y aprobación de un plan regulador solo ocurrirá cuando se determine que la zona no está afectada por ninguna de las excepciones señaladas en el punto 3.3”.

 

El citado Manual, en el punto 8, regula la Propuesta de Zonificación con Declaratoria de Aptitud No Turística; y en el pto 9 el Reglamento de Uso para el Plan Regulador de Aptitud No Turística.

 

Habida cuenta de que las concesiones en las zonas con declaratoria de aptitud no turística, entre éstas los terrenos para fines agropecuarios, han de ajustarse al Plan Regulador Costero, se hace aquí la misma sugerencia de uniformar el criterio en cuanto a las dimensiones máximas y mínimas de los terrenos a concesionar, como se expresó para las zonas de aptitud turística (art. 69).  El Decreto podría, por ejemplo, fijar pautas generales (áreas máximas y mínimas) para las zonas no turísticas y, dentro de éstas, dejar al Plan Regulador la fijación de las dimensiones de los lotes. 

 

Es cuestionable la competencia del ICT para dictar lineamientos de planificación a las Municipalidades en las concesiones de terrenos con fines agropecuarios (áreas para la agricultura, ganadería, zona de producción agroindustrial, pesca artesanal y actividades afines; Manual para la Elaboración de Planes Reguladores Costeros, ptos 8 y 9), por las atribuciones que aquellas tienen en materia de planificación territorial, la especialidad de la materia y los fines del Instituto. La declaratoria de aptitud turística o no turística de un sector costero establece “una diferencia en cuanto al uso y visión de desarrollo que en cada caso debe prevalecer” (pto. 1.14; Manual de cita).

 

Artículo 75:

 

El Proyecto no contiene una disposición similar para las concesiones en zonas con declaratoria de aptitud turística (principio de igualdad). Se recomienda equiparar ambas situaciones (Ley 6043, art. 53, inc. d).

 

Valorar la procedencia de la frase: “el concesionario no tendrá derecho a indemnización alguna….” por el trazado de la vía pública, en razón de lo siguiente:

 

1) Si bien el suelo de la zona marítimo terrestre es de titularidad pública estatal, el concesionario es titular de un derecho real administrativo, oponible a la propia Administración, para el uso y disfrute del bien en su totalidad, y la realización del proyecto para el cual se le concesionó, lo que perjudicaría el trazado de la vía.

 

2) El principio de responsabilidad objetiva de la Administración, por su gestión pública. La Administración responde por los daños que cause su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero. (Ley 6227, art. 190.1. SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 5981/1995, 3446/1996 y 5207/2004, entre otras).

 3) La vialidad y el acceso a la zona pública debe preverse en la planificación territorial o Plan Regulador, con anterioridad al otorgamiento de la concesión. (Dictamen C-228-98 y Opiniones Jurídicas O. J.-074-2003 y O. J.-128-2005).

 

Con relación al avalúo, se reitera el comentario al artículo 54.

 

Artículo 76:

 

A fin de que se valore, con miras a su corrección,  se hacen las siguientes observaciones:

 

La norma que desarrolla este artículo es el 58 de la Ley 6043, para las concesiones con fines agropecuarios, alude a la “construcción de vías de acceso a la zona pública”; no a la zona marítimo terrestre, como indica el Proyecto.

 

En lo que hace al derecho de vía pública, el artículo 4°, en relación con el 1°, de la Ley General de Caminos Públicos, N° 5060/1972, no atribuye la competencia al INVU, ni al ICT, sino al MOPT (Departamento de Trabajo y Previsión Vial, Dirección de Ingeniería) y a la municipalidad, para fijar su ancho en las carreteras nacionales y caminos vecinales, sin que pueda ser menor (ancho mínimo) de veinte metro para las primeras y de catorce metros para los segundos. El ancho de las calles será el que determine el Plan Regulador, debidamente aprobado y publicado, el cual deberá “responder a la satisfacción del interés general; ajustarse a parámetros de razonabilidad; y apegarse a las reglas de la ciencia y de la técnica, y a principios elementales de la lógica y conveniencia (artículos 16 y 160 de la Ley General de la Administración Pública”. (Dictamen C-070-2011). En defecto de Planes Reguladores locales, será aplicable lo dispuesto en el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamiento y Urbanizaciones del INVU; Ley de Planificación Urbana, Transitorio II y III.2.6 de ese Reglamento (Idem).

 

El término “vías secundarias”, pfo 2°, art. 76 del Proyecto puede inducir a error, por la nomenclatura similar que utiliza la Ley 5060/1972, General de Caminos Públicos, en el artículo 1°, inciso b, de Carreteras secundarias, como integrantes de la Red Vial Nacional, bajo administración del MOPT (arts 1°, 2° y 4 ibid, en relación con la Ley 9329/2015); no de la Municipalidad, la que no podría fijar su ancho en el Plan Regulador.

 

 

Artículo 77:

 

El artículo se refiere a los contratos de “arrendamiento” (concesión), “otorgados legalmente” sobre lotes situados, total o parcialmente, en la zona pública, “que estaban vigentes al 16 de marzo de 1977”, fecha de publicación de la Ley 6043.

 

Téngase en cuenta que con la Ley 4558 lo que hoy se denomina Zona Pública no podía darse en arrendamiento (concesión):

 

"Artículo 6º.- Los cincuenta metros de la zona marítimo terrestre a partir de la pleamar ordinaria, serán inalienables y en ningún caso puede ser objeto de arrendamiento o venta. Por lo tanto, nadie puede alegar derecho alguno sobre dicha franja, que estará dedicada a uso público para fines de esparcimiento, recreo o libre circulación. Las construcciones o instalaciones actualmente ubicadas en esa zona, no podrán ser remodeladas y en caso de destrucción de las mismas, las nuevas construcciones deberán respetar esa zona inalienable”.

 

Artículo 78:

 

Sobre la utilidad de la norma, se remite a lo dicho en el artículo anterior en cuanto al plazo máximo de vigencia de los “arrendamientos” en los ciento cincuenta metros de lo que hoy se denomina Zona Restringida (Ley 4558, art. 7°).

 

Artículo 79:

 

Por Ley 6043, artículo 70, la comprobación de los diez años de residencia en la zona marítimo terrestre, debe hacerse “según información de la autoridad de la Guardia de Asistencia Rural local o certificación del Registro Electoral sobre el domicilio del solicitante”. El Proyecto, en desajuste con esa norma, cambia la información policial por “la información de los censos nacionales”. Lo que se sugiere revisar, amén de que no es objetivo del censo constatar la antigüedad y continuidad de la residencia de una persona en un sitio.

 

La Guardia de Asistencia Rural es un cuerpo integrante de las fuerzas de policía. (Ley 7410/1994, arts. 6°, 21 y 22). Aunque por tener a cargo la vigilancia general y seguridad ciudadana, en su ámbito territorial, sea discutible el acomodo dentro de esas funciones la encomendada por la Ley 6043, art. 70, la Ley 7410 asigna a las fuerzas de policía, entre sus atribuciones generales, “las señaladas en la Constitución Política, los tratados internacionales, las leyes y sus reglamentos” (art. 8°, inciso o).

 

También se ha criticado que la “Carta de vecindad” o documento a emitir por la autoridad de la Guardia de Asistencia Rural local se produce sin que exista ningún registro policial en materia de residencia de los habitantes del cantón o distrito de que se trata, y que en la práctica corresponde más bien “a la acreditación escrita del conocimiento privado de los oficiales de policía del lugar” o a “la acreditación de la información suministrada a la autoridad de policía por los propios interesados a partir de pruebas testimoniales o documentales, todo esto, sin ningún respaldo o regulación jurídica”. En cuanto a la Certificación del Registro Electoral se ha expresado que el requerimiento desconoce la realidad que viven muchas personas en zonas alejadas de la capital o de los demás centros de población del país, con limitaciones de acceso a las instituciones públicas, y que es reciente el progresivo proceso de regionalización del Registro Civil, que no del Registro Electoral. (TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN III, votos 189 y 1617, ambos del 2013).

 

Sin embargo, mientras mantenga vigencia el texto del artículo 70 de la Ley 6043, el Reglamento de ejecución no debe apartarse de su enunciado, desconocerlo o modificarlo.

 

La SALA TERCERA DE LA CORTE ha resumido los indicados requisitos como “un informe de la Fuerza Pública o una certificación del Registro Civil” (sentencia 1617/2014).

 

Sin perjuicio de lo anterior, en el primer párrafo: después de “siempre que”, sustituir “fuere su única propiedad” por “no fuere propietario de otros inmuebles”. (Dictamen C-157-1995). Los pobladores no tienen propiedad sobre la zona marítimo terrestre.

 

Valorar la frase “…teniendo la prioridad de ser reubicados”, que transforma en obligatorio lo que la Ley 6043, art. 70, prevé como facultativo: “…podrán ser reubicados…”. Se recomienda mantener el texto en los términos de la Ley. En ese sentido se han pronunciado los Tribunales: Cuando se produzca la planificación de la zona, los  pobladores “pueden ser reubicados…” (SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencia 00834/2011. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN II, voto 00277/2008, entre otros).  

 

Segundo párrafo: si el interesado tenía un período de residencia en la zona marítimo terrestre inferior a diez años antes de la promulgación de la Ley 6043, no era poblador. Luego, el término está mal empleado.

Cuarto párrafo: Por permitir el uso indebido del dominio público, con construcciones y sin pago alguno (Ley 6043, arts. 12 y 13), se sugiere suprimir el último párrafo, en tanto autoriza a quienes sin ser pobladores, hayan construido ilegalmente en la zona restringida y se les otorgó concesión en ésta, a no cobrársele por el uso y disfrute durante el tiempo que usufructuaron las mejoras. En el dictamen C-230-97, dirigido al Gerente del ICT,  se concluyó, punto 2, que “Las solicitudes de concesión de quienes hayan construido sin autorización administrativa en los terrenos de la zona marítimo terrestre cuya concesión gestionan, deben resolverse una vez que se haya cumplido el procedimiento preceptuado por el numeral 13 de la Ley 6043 de obligatorio acatamiento”.

En lo que hace a los “ocupantes” de la zona marítimo terrestre (último párrafo, en relación con el penúltimo), al parecer, atribuye esa condición a los “poseedores” ilegales, cuando la SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, en sentencias 317-F-2008, considerando XXI, y 834/2011, considerando IX, aclaró que “los ocupantes” de la zona marítimo terrestre no son las “personas introducidas en dicha zona de manera ilícita, por estar expresamente prohibido por el artículo 12, según se apuntó”. 

            Aclarar, al final del artículo, que la condición de poblador requiere una solicitud, oportuna y expresa, en ese sentido (de ahí el término solicitante empleado en el artículo 70 de la Ley 6043 y en el Proyecto) y de un acto administrativo que la reconozca (TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION III, voto 321/2003, cons. III; Opiniones Jurídicas     O. J. 72-2003, O. J.-39-2007 y  O. J.-88-2008 y), así como que no puede ser objeto de cesión o traspaso (SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencias 317-F-2008 y 834-F-2011. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION III, resoluciones 4163/2010 y  54/2012, entre otras).  

Artículo 80:

 

En cuanto a la aplicación del artículo 60 de la Ley 6043, que remite a los numerales 93 a 95 de la Ley 5901, se reitera el comentario hecho al artículo 28 de este Proyecto.

 

 

Artículo 82:

 

Como a la Contraloría General de la República se le asigna en el próximo numeral la función de velar por la debida utilización de los ingresos que las municipalidades obtengan con las concesiones en la zona marítimo terrestre, se recomienda consultarle los cambios propuestos. Lo anterior, por la competencia prevalente y exclusiva que tiene ese órgano de control y fiscalización de la Hacienda Pública para pronunciarse sobre la legalidad en el manejo de los fondos públicos y, en concreto, la utilización y destino de los recursos que la Ley 6043 le otorga a las municipalidades administradoras de la zona marítimo terrestre. (Ley 7428/1994, Orgánica de la Contraloría General de la República, arts. 1, 4, 8, 11 y 12. Dictámenes C-23-2003 y C-112-2003. Opinión Jurídica O. J-198-2003).

 

Sin perjuicio de lo dicho, para valoración de ese Ministerio, se sugiere revisar los siguientes aspectos:

 

La Ley 6043, artículo 59, fija la forma en que deberán distribuirse los ingresos que obtengan las municipalidades en concepto de concesiones: un veinte por ciento se destinará a formar un fondo para pago de mejoras, según lo previsto (inc. a); un cuarenta por ciento se invertirá en obras de mejoramiento de las zonas turísticas (inc. b); y el cuarenta por ciento restante se invertirá en obras de mejoramiento del cantón (inc. c). 

 

El nuevo texto no parece conciliarse con esa voluntad del legislador, al asignar un sesenta por ciento para mejoramiento de las zonas turísticas cuando se requiera la compra o expropiación de terrenos privados que se ubiquen en la zona marítimo terrestre, además de las obras de infraestructura y cualquiera otra necesaria. En tanto el citado artículo 59 distingue entre mejoras (inc. a) y obras de mejoramiento (inc. b), el Proyecto las refunde en el término “mejoramiento”, y destina, se repite, el 60% de lo percibido en cánones a  las zonas turísticas, prescindiendo de las no turísticas. Para la SALA PRIMERA DE LA CORTE, las mejoras constituyen “aumentos, reparaciones o cambios favorables en bienes preexistentes” (sentencia 417/2000, cons. VII, y 30/2001, cons. V. Vid también de la misma SALA PRIMERA, las sentencias 13/1993, 65/1994, 37/1996, 4/1998, 68/1998, 104/1998, 481/2000, 878/2001, 418/2003, 233/2005, entre otras. ALBALADEJO GARCÍA, MANUEL. La mejora. Edit. Servicio de Estudios del Colegio de Registradores.  Madrid. 2003).

 

Tampoco parece ajustarse a los conceptos de mejoras y obras de mejoramiento la compra y expropiación de terrenos privados, a los que no se refiere expresamente la Ley 6043 en el artículo 59, la que diferencia los terrenos de las mejoras en los artículos 8 y 16.

 

Lo que posibilita el aludido numeral 59 es que si los fondos destinados a pago de mejoras (20%) y mejoramiento en las zonas turísticas (40 %) no fueren, total o parcialmente, necesarios para el desarrollo de éstas, a juicio del INVU e ICT, el remanente podrá destinarse a otras necesidades del respectivo cantón. El Proyecto, a más de modificar los porcentajes, suprime ese criterio del INVU e ICT, y omite lo relativo al cuarenta por ciento restante que ha de invertirse en obras de mejoramiento del cantón (inc. c ibid).

 

Artículo 84:

 

Primer párrafo: sustituir “informa” por  “informar”.

 

Segundo párrafo: suprimir “además”.

 

El artículo 128 y siguientes de la LGAP regulan la validez y elementos del acto administrativo. Como deben concurrir en todos los actos o conductas administrativas, no se comprende la referencia que aquí se hace.  Cabe recordar que si el acto final suprime un derecho subjetivo al administrado, ha de seguirse el procedimiento administrativo ordinario, dispuesto en artículo 308 y siguientes ibídem. El debido proceso comprende la adecuada comunicación del acto al interesado.

 

La parte final del segundo párrafo sugiere redactarlo así: “La Municipalidad hará la debida comunicación al interesado de la resolución emitida, enviará copia de la misma al ICT y la comunicará al Registro General de Concesiones, mediante certificación extendida por la Secretaria Municipal, para que proceda a dejar sin efecto la inscripción correspondiente”.  (La Secretaria Municipal no dicta la resolución considerada).

 

En secuencia temporal, el tercer párrafo ha de anteceder el segundo.

 

Suprimir el último párrafo, que es reiterativo.

 

Artículo 86:

 

Siguiendo lo indicado en la Ley 5695/1975, artículo 2°, inciso a, se aconseja sustituir la redacción por la siguiente:

El Registro de Concesiones de la Zona Marítimo Terrestre forma parte del Registro Inmobiliario, adscrito al Registro Nacional.

 

Artículo 87:

 

Después de “que se constituyan”, agregar “sobre el derecho de concesión”.

 

Artículo 88:

 

En el primer párrafo, sustituir “remitir” por “presentar” al Registro de Concesiones. Entre “la Resolución” y “emitida por el ICT” intercalar “de aprobación”.

En el segundo párrafo, valorar si en vez de “La inscripción” es “La presentación para la inscripción”. En el artículo 49, último párrafo, una vez aprobada la concesión, el plazo de doce meses (que parece excesivo, se dijo), para realizar los trámites de inscripción ante el Registro de Concesiones corren para “el interesado” (el concesionario). Con la redacción  este artículo 88 el plazo para “La inscripción” le correría al Registro y sería inútil (lo neutraliza el “salvo”) en los “casos no imputables al administrado”; sea, imputables al Registro.  Y para el Registro la inscripción no podría correr desde la fecha de aprobación de la concesión por el ICT, porque la desconoce y está sujeto al principio de rogación. El Proyecto no aclara lo que ocurriría cuando el ICT no aprueba la concesión (por tratarse de islas o islotes marítimos o terrenos en zonas no turísticas).

 

Agregar que el ICT deberá comunicar a la Municipalidad la aprobación de la concesión, a efecto de que controle el depósito del importe correspondiente a la primera anualidad del canon, que a su favor deberá hacer el concesionario (Artículo 49). Este aspecto, con otra redacción, sí prevé la parte final del artículo 84 del Decreto 7841.

 

Artículo 89:

 

Como las concesiones se inscriben en el Registro de Concesiones de la Zona Marítimo Terrestre, y no “en las zonas turísticas”, se sugiere trasladar esta última expresión al inicio del párrafo.

 

Artículo 90: Sustituir “de este Registro” por “del Registro de Concesiones de la Zona Marítimo Terrestre”.

 

 

Artículo 93:

 

 En el sector de Desarrollo Integral de Bahía Culebra, desde Punta Cabuyal hasta Punta Cacique, según las coordenadas que fija la Ley 6043, artículo 74, “las áreas afectadas” están “bajo la administración directa del Instituto Costarricense de Turismo”.

 

El Proyecto, art. 93, reitera ese enunciado y precisa que dicho Instituto otorgará las concesiones “en el área afectada, entendida esta como la planificada en el Plan Maestro del Polo Turístico Golfo de Papagayo”. Al parecer, el espacio planificado en el Plan Maestro abarca la zona marítimo terrestre original, de dominio público, así como los terrenos expropiados y de titularidad pública del ICT dentro de la delimitación legal. 

 

Se sugiere suprimir la última oración del segundo párrafo, que prevé: “Las áreas no planificadas en el Plan Maestro se regirán en todo por lo establecido en la Ley 6043”. Esta regula lo concerniente a la zona marítimo terrestre demanial, y la de “Bahía Culebra” está afectada, por ley, al desarrollo del Polo Turístico Golfo de Papagayo, con una normativa especial. No podría una disposición reglamentaria, de rango inferior, dejar sin efecto esa afectación, para supeditar la franja costera, que ha de planificarse en el Plan Maestro del Proyecto Turístico Papagayo, sólo a lo establecido en la Ley 6043. Y si por áreas no planificadas en el Plan Maestro se entienden los terrenos de propiedad privada, no expropiados, en el área de influencia del Proyecto, tampoco podrían someterse al régimen de dominio público de la Ley 6043 sin previa adquisición conforme a derecho.

 

La norma de comentario elimina aspectos importantes del Reglamento actual (Decreto 7841, art. 93), los cuales se recomienda mantener:

 

1) Que en lo no previsto por la legislación especial (Decreto 25439, Ley 6758, etc.) regirán en esa zona las disposiciones de la Ley 6043 y su reglamento. Es una conveniente “pervivencia parcial a la Ley 6043 y su Reglamento dentro del Proyecto Turístico Papagayo, en cuanto se compaginen con sus normas: demanialidad de los  terrenos, atribuida en general, a la zona marítimo terrestre; concepto y destino de la zona pública, etc.”  (Dictamen C-365-2014).

 

La Procuraduría  ha expresado en varios pronunciamientos (dictámenes C-210-2002, C-421-2008 y C-365-2014; Opinión Jurídica O. J-216-2003) que, como útil mecanismo para llenar vacíos legales, la  Ley 6043 y su Reglamento han de regir, de manera supletoria, dentro del demanio marítimo terrestre de ese Proyecto Turístico, excepto áreas del Patrimonio Natural del Estado u otros bienes de dominio público sujetos a una ley especial (aguas y áreas contiguas a manantiales que surtan o puedan surtir de agua a una población, patrimonio arqueológico nacional, recursos minerales, etc.).

 

2) Que el ICT otorgará las concesiones cuando se ajusten al Plan de Desarrollo Integral o Plan Maestro. Si bien en el área destinada al Proyecto Turístico Golfo de Papagayo sólo deberán llevarse a cabo las obras previstas en el Plan Maestro o acorde con sus regulaciones (Ley 6758, arts. 2° y 17), y los concesionarios están obligados a cumplir lo dispuesto en el  mismo (art. 14, Decreto 25439), lo apropiado es indicar aquí, en forma expresa, el deber del ICT de ajustarse a ese Plan en el otorgamiento de las concesiones.

 

3) Otro párrafo que el Proyecto suprime del artículo 93, Decreto 7841, es: “Una vez otorgada una concesión, el Instituto lo pondrá en conocimiento de la municipalidad respectiva para que ésta cobre el canon que corresponda”.  Lo idóneo es mantenerlo para mayor claridad y unificación normativa, aun cuando el Decreto 25439 contiene una previsión al respecto, como responsabilidad del Director Ejecutivo: “Comunicar a  la Municipalidad respectiva, una vez adjudicada en firme una concesión o autorizada una cesión total o parcial de una concesión, el concesionario responsable del pago del canon municipal” (art. 3°, inciso m).

 

            Artículo 94:

Ha de tenerse presente y hacer las enmiendas respectivas:

 

1) La desafectación respecto de los terrenos de JAPDEVA hecha por la Ley 9205/2013 (art. 3°, en relación con el 2°  y Transitorio III°), contra la que hay en trámite una acción de inconstitucionalidad (expediente 14-004297-0007-CO).

 

2) El mantenimiento de la condición de bienes de dominio público que indica el artículo 8 de esa Ley 9205, con la desafectación parcial y reducciones de franja que el mismo señala, en el párrafo final, para las comunidades ahí mencionadas. 

 

3) La excepción de las disposiciones de la Ley 6043 relativa a las construcciones que hubieren en la zona pública de las comunidades que señala el artículo 9° de la Ley 9205, a su entrada en vigencia.

 

4) Las áreas del Patrimonio Natural del Estado, en sus dos componentes: bosques y terrenos forestales, a que alude el artículo 13 de la Ley Forestal, y áreas silvestres protegidas (Ley 9205, arts. 8° y Transitorio III).

 

5) Los terrenos traspasados al ICT por la Ley 2906/1961, artículo 1°, con exclusión de los que integran el Patrimonio Natural del Estado. (Dictamen C-351-2006).

 

6) El último párrafo reproduce el párrafo segundo del artículo 94 del Decreto 7841, pero cambia el artículo 75 de la Ley 6043, por “el artículo 25” sin aclarar de cuál Ley, lo ha que de revisarse.

 

Artículo 95:

 

Han de tenerse en cuenta estos aspectos:

 

1) El Estero de Puntarenas fue declarado Humedal, bajo administración del MINAE, en los términos del Decreto 29277/2001, modificado por los Decretos 32349/2005 y 33327/2006.

 

2) La Ley 6043 y su Reglamento no son aplicables a la zona urbana de la ciudad de Puntarenas, por la reforma que hizo el numeral 25 de la Ley 9221. (Dictamen C-162-2015 de la Procuraduría).

 

3) La condición de autoridad portuaria otorgada al INCOP “en el Litoral Pacífico como administrador directo de los servicios portuarios y servicios conexos, accesorios o indirectos sobre los muelles de  Puntarenas (…), y cualquier otro que se establezca en el litoral pacífico del país (Ley Reguladora de la Actividad Portuaria de la Costa del Pacífico, No. 8461 de 20 de octubre de 2005; sentencia constitucional 6854-2005; opinión jurídica OJ-80-2010)”. “Ante ello, la Municipalidad de Puntarenas carece de atribuciones de administración sobre los muelles del Estero de Puntarenas o que se construyan en el futuro (…) sin desmérito de la competencia municipal en materia de licencias constructivas”.   (Dictamen C-162-2015).

 

Artículo 96:

 

A las consideraciones hechas al artículo anterior, se añade:

 

1) La improcedencia de rellenar el Estero de Puntarenas y las áreas marinas (accesión artificial).

 

La Ley Orgánica del Ambiente, artículo 45, prohíbe las actividades orientadas a interrumpir los ciclos naturales de los ecosistemas de humedal orientadas a interrumpir los ciclos naturales de los ecosistemas de humedal, drenajes, desecamiento, rellenos o cualquier otra alteración de ciclos naturales o que provoque deterioro y la eliminación de los ecosistemas de humedal. El relleno atenta contra la integridad física o material del Estero y espacios marinos, que son parte del ambiente (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 2063/2007, entre otras), y contravendría los principios constitucionales de uso racional de ese recurso y del desarrollo sostenible, artículos 50 y 69 de la Constitución. (Ley 7554, arts. 2, inc. c, 3°, inc. c, y 4°, inc. b. SALA CONSTITUCIONAL, votos 2233-93, 1000-97, 6322-03; 9193, 3774 y 6938, los tres del 2000; 3840-2001, 9229-2002, 4818 y 6322, ambos del 2003, 14288-2009, entre otros. Dictamen de la Procuraduría C-162-2015).

 

2) Con relación a obras constructivas “dentro de la zona de amortiguamiento, que corresponde a la franja entre el límite sur del Área Silvestre Protegida Humedal Estero Puntarenas y Manglares Asociados y la línea de costa de la ciudad de Puntarenas…”, ha de estarse a lo previsto en el artículo 3° del Decreto 33327, en relación con Ley Reguladora de la Actividad Portuaria de la Costa del Pacífico, No. 8461/2005.

 

CONCLUSION

 

El Proyecto de reforma integral al Reglamento de la Ley 6043 mantiene parte del Decreto 7841 en vigor e introduce algunas enmiendas que si bien precisan, actualizan o regulan en forma diversa ciertos aspectos, conviene tomar nota de las sugerencias hechas para su mejora.

 

De usted, atentamente,

 

 

 

José J. Barahona Vargas                                Yamileth Monestel Vargas

Procurador Asesor                                        Abogada de la Procuraduría