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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 020 del 08/03/2016
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 020
 
  Opinión Jurídica : 020 - J   del 08/03/2016   

OJ-020-2016


08 de marzo de 2016


 


 


 


Ingeniero


Johnny Leiva Badilla


Diputado Partido Unidad Social Cristiana


Asamblea Legislativa


 


 


Estimado señor:


 


            Me refiero a su atento oficio N. D-JLB-024-02-16 de 23 de febrero último, mediante el cual señala que el Banco Nacional de Costa Rica planea una nueva emisión internacional de bonos por 500 millones de dólares. Ante lo cual consulta si ese endeudamiento externo implica una obligación contingente para el Estado costarricense, si requiere contar con aprobación legislativa previa o del Banco Central y del Ministerio de Hacienda.


 


Los bancos estatales están facultados para endeudarse en el país o en el exterior. Dicho endeudamiento externo puede contar con la garantía del Estado, en cuyo caso debe ser aprobado por la Asamblea Legislativa en el tanto implica endeudamiento.


 


 


A-. EN CUANTO LA  FUNCION CONSULTIVA DE LA PROCURADURIA


De previo a referirnos al fondo de lo consultado, procede aclarar algunos aspectos propios de la labor consultiva que, por imperio de la ley, ejerce la Procuraduría General de la República en relación con los órganos de la Administración Pública.


La “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo. El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias en relación con las diversas actuaciones administrativas, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico. Todo a efecto de que la Administración adopte la conducta que el ordenamiento prescriba. En ese sentido, la función de orientación y la función consultiva tienen de común que ambas preceden la decisión administrativa.


El sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica. Interesa aquí destacar que la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y los señores Diputados. La Asamblea Legislativa sólo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con la de autoridad administrativa.


No obstante, en un afán de colaborar con la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que los señores Diputados formulan, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.


Se sigue de lo anterior que la función consultiva respecto de los señores Diputados se sujeta los requisitos de admisibilidad establecidos en orden a las consultas de la Administración Pública. Así, la consulta no puede concernir un caso concreto, no debe concernir asuntos objeto de conocimiento y resolución por parte de la Administración Pública o de los tribunales de justicia; debe respetarse el deslinde de competencias consultivas entre la Procuraduría General de la República y la Contraloría General de la República.


 


 


B-. LOS BANCOS TIENEN LA  FACULTAD DE ENDEUDARSE PARA FINANCIAR SUS OPERACIONES


            Dispone la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional en relación con los medios de financiamiento de las operaciones de los bancos de dicho Sistema:


“Artículo 58.-


Los bancos financiarán sus operaciones con los siguientes recursos financieros:


1) Con su capital y las reservas que, conforme a las disposiciones de esta ley, puedan mantener.


2) Con la recepción de todo tipo de depósitos y otras captaciones en moneda nacional o extranjera. Cuando se trate de bancos privados que capten recursos en cuenta corriente o de ahorro a la vista, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 59 de esta ley.


3) Con la obtención de fondos del Banco Central, mediante la realización de las operaciones de crédito que con él puedan efectuar.


 


4) Con la contratación de empréstitos en el país o en el extranjero.


(Así reformado por el artículo 162, inciso b), de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica Nº 7558 del 3 de noviembre de 1995)


 


            El endeudamiento en el país o en el extranjero se constituye, así, en un mecanismo de financiamiento autorizado por el ordenamiento para los bancos, incluidos los estatales.


            Una autorización que reafirma el artículo 4 de la misma Ley:


“Artículo 4.-


 


    Los bancos comerciales del Estado contarán con la garantía y la más completa cooperación del Estado y de todas sus dependencias e instituciones. La garantía estatal establecida en este artículo no será aplicable a los instrumentos financieros subordinados o préstamos subordinados que emitan o contraten los bancos comerciales del Estado, tampoco a las obligaciones o los derechos que de ellos emanen. Los instrumentos financieros subordinados o los préstamos subordinados, así como las obligaciones y los derechos que de ellos emanen solo podrán ser adquiridos o contratados por bancos multilaterales de desarrollo o por organismos bilaterales de desarrollo.


Ningún tenedor de deuda subordinada emitida o contratada por los bancos comerciales del Estado podrá poseer, individualmente, un monto que supere el veinticinco por ciento (25%) del capital primario de cada banco emisor”. (Así reformado por el artículo 2° de la ley N° 8917 del 16 de diciembre de 2010 "Reforma y Adiciona las Leyes Orgánica del Sistema Bancario Nacional, N° 1644 y Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica Ley, N° 7558")


            La deuda subordinada  (tipo de deuda a que nos referimos en pronunciamientos C-349-2008 de 25 de setiembre de 2008, C-077-2009 de 17 de marzo y OJ-017-2009 de 20 de febrero de 2009) está dirigida a un determinado tipo de inversionista: bancos multilaterales o bilaterales de desarrollo, lo que implica un endeudamiento en el exterior. Como su nombre lo indica, dicha deuda no puede recibir la garantía del Estado.


            Se consulta si el endeudamiento de los bancos del Estado debe sujetarse a los trámites de aprobación de los créditos externos. En último término si el crédito externo de los bancos está sujeto a la aprobación legislativa.


Dados los efectos que el endeudamiento produce en las finanzas públicas, el ordenamiento establece mecanismos de control sobre el crédito público, con el objeto de controlarlo y sujetar a los entes concernidos a una política de financiamiento. Estas disposiciones constituyen una respuesta estatal frente al grave problema del endeudamiento público y procuran una reducción del déficit público.


El objeto de un crédito público debe enmarcarse dentro de las políticas públicas y las condiciones financieras deben estar en consonancia con los objetivos de la política económica y monetaria del país. Los controles que se establecen parten de que el endeudamiento de un ente público no solo afecta, positiva o negativamente, sus finanzas sino que repercute en general en las finanzas públicas y en la capacidad de endeudamiento del país en su conjunto. Ergo, las condiciones del crédito no sólo son analizadas respecto de las necesidades de inversión y posibilidades de endeudamiento y de pago de la entidad contratante, sino desde la perspectiva del país y los límites del endeudamiento público, interno o externo. Por consiguiente, los efectos que ese endeudamiento puede tener sobre la situación económica del Estado.


En razón de esos controles y del propio principio de legalidad financiera, la regla para las entidades públicas es la ausencia de libertad para endeudarse. Se requiere que exista una norma que les permita recurrir a ese mecanismo de financiamiento y, de previo a contraer el endeudamiento, deben sujetarse a los controles externos expresados por las autorizaciones administrativas dispuestas por la leyes. Se trata de las autorizaciones del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica y de la Autoridad Presupuestaria, así del dictamen favorable del Banco Central de Costa Rica.


En efecto, la Ley N° 7010 de 25 de octubre de 1985, Ley que aprueba los Contratos de Financiamiento Externo con bancos privados extranjeros hace necesaria estas autorizaciones para contratar créditos internos y externos:


“ARTICULO 7.- Ninguna institución pública del sector descentralizado del Estado, ni empresa en la que el Estado o sus instituciones posean más del cincuenta por ciento de las acciones, podrá contratar créditos, externos o internos, si no cuenta con la autorización previa del proyecto elaborado por el Ministerio de Planificación Nacional, así como con el dictamen favorable del Banco Central de Costa Rica y con la autorización de la Autoridad Presupuestaria.


El dictamen que rinda el Banco, en relación con el crédito que se pretenda contratar, será vinculante con la respectiva institución o empresa.


Las autorizaciones de la Autoridad Presupuestaria y de MIDEPLAN, a las que alude este numeral, no serán exigibles para los bancos del Estado”.


            Empero, ese procedimiento general se flexibiliza cuando se trata de los bancos estatales. Como reza el último párrafo del artículo, los créditos internos y externos que suscriban dichos bancos no requieren la autorización de la Autoridad Presupuestaria ni de MIDEPLAN.


           


Esta última excepción es conforme con la Ley de MIDEPLAN. El  artículo 10 de la Ley de Planificación Nacional, N° 5525 de 2 de mayo de 1974 prohíbe a los ministerios, entes autónomos y semiautónomos iniciar trámites "para obtener créditos en el exterior sin la previa aprobación del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica". La participación de MIDEPLAN comprende la aprobación final de los proyectos de inversión que requieran financiamiento externo. El párrafo tercero de dicho artículo señala, además, que el Ministerio participará en toda negociación de crédito para el sector público, con el objeto de que se cumpla con la política de financiamiento externo. Dispone el artículo:


            Artículo 10.- Ningún ministerio u organismo autónomo o semiautónomo podrá iniciar trámites para obtener créditos en el exterior sin la previa aprobación del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica.


La aprobación final de los proyectos de inversión de los organismos públicos, cuando estos proyectos incluyan total o parcialmente financiamiento externo o requieren aval del Estado para su financiación, será otorgada por el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, en cuanto a su prioridad dentro del Plan Nacional de Desarrollo. Este último trámite de aprobación conjunta se seguirá también en el caso de los proyectos de inversión del sector privado que necesiten el aval o garantía del Estado para su gestión financiera. La prioridad de cada proyecto se establecerá tomando en cuenta, entre otras cosas, los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo, todo sin perjuicio de lo que establece el inciso 15 del artículo 121 de la Constitución Política.


Para asegurar el cumplimiento de la política general de financiamiento externo, el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica participará en las negociaciones de crédito para el sector público. En lo referente a los bancos del Sistema Bancario Nacional, se mantienen vigentes las normas establecidas en las leyes del Banco Central de Costa Rica y del Sistema Bancario Nacional”.


            En lo que concierne a la Autoridad Presupuestaria, tenemos que conforme la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos le corresponde contribuir a formular la política de endeudamiento público del país y de reducción de la deuda pública, pero sobre todo le compete autorizar la contratación del crédito externo, según indica el artículo 80, inciso d) de la referida Ley. De acuerdo con ese inciso:


ARTÍCULO 80.- Órgano rector


La Dirección de Crédito Público del Ministerio de Hacienda será el órgano rector del Subsistema de Crédito Público. Como tal, tendrá las siguientes competencias (….).


d) Recomendar a la Autoridad Presupuestaria la autorización de las solicitudes de las entidades y los organismos del sector público para contratar operaciones de crédito público. Sin dicha autorización, ninguna entidad del sector público, excepto las del sector financiero bancario, podrá realizar préstamos externos ni internos”.


            Al disponer en los términos indicados, la Ley es congruente con la reglamentación general que excluye la aplicación del procedimiento de autorizaciones y aprobaciones a los bancos pero también con su propio ámbito normativo, el cual no se aplica a los bancos públicos, salvo en lo relativo al trámite de aprobación de sus presupuestos, así como a lo ordenado en los artículos 57 y 94 y en el título X de esta Ley.según lo dispone su artículo 1.  Por lo que los bancos estatales no están sujetos a la competencia de la Autoridad Presupuestaria. Además, la Ley 8131 excluye los créditos de los bancos de los procedimientos establecidos en la Ley:


“ARTÍCULO 85.- Ámbito de aplicación de los lineamientos


Los procedimientos que conforme a esta Ley determine el órgano rector, serán aplicables a toda operación del sector público. No obstante, se exceptuarán los siguientes casos:


a) Los créditos externos que contrate el Banco Central de Costa Rica como único obligado, de acuerdo con su Ley Orgánica.


b) Los créditos que contraten o garanticen los bancos estatales a personas y entes privados dentro de su actividad ordinaria, los cuales serán normados por el Banco Central y la Superintendencia General de Entidades Financieras en lo que corresponda.


c) Los créditos que contraten las universidades.


d) Los créditos que contraten las municipalidades”.


La Ley de MIDEPLAN remite a la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. Dicha Ley establece como requisito para contratar créditos el dictamen vinculante del Banco Central. El criterio del Banco Central debe ser solicitado obligatoriamente y sus efectos son vinculantes. Se está en presencia de un dictamen preceptivo y vinculante, con lo que la actuación del Banco no se diferencia sustancialmente de los controles que ejercen MIDEPLAN y la Autoridad Presupuestaria. Simplemente, no es posible endeudarse si el Banco Central considera que no es procedente el crédito y, por ende, emite un criterio negativo. Empero, dicho dictamen no se requiere cuando el crédito lo solicita un banco estatal:


“Artículo 106.- Dictamen del Banco Central de Costa Rica


           Siempre que el Gobierno de  la República tenga el propósito de efectuar operaciones de crédito en el extranjero, el Ministerio de Hacienda solicitará un dictamen del Banco Central, previo a la realización de la operación en trámite. Igual dictamen deberán solicitar, también, las instituciones públicas, cuando traten de contratar créditos en el exterior.


            El dictamen del Banco deberá basarse en la situación del endeudamiento externo del país, así como en las repercusiones que pueda tener la operación en trámite en la balanza de pagos internacionales y en las variables monetarias.


            Cuando el Gobierno o las entidades mencionadas intenten contratar empréstitos en el interior del país, también deberán solicitar su dictamen al Banco, el cual lo emitirá con el propósito de dar a conocer su criterio sobre la situación de endeudamiento del sector público y de coordinar su política monetaria y crediticia, con la política financiera y fiscal de  la República. Se exceptúan del requisito de solicitar el dictamen anterior a las municipalidades y los concejos municipales de distrito existentes en el país. El Banco publicará sus dictámenes en el diario oficial  La Gaceta”. (Así reformado por el artículo 2° de la ley N° 9108 del 19 de diciembre del 2012).


El principio es que las operaciones de crédito del Gobierno y de “las instituciones públicas” requieren el dictamen del Banco Central. En la medida en que los bancos del Estado son instituciones públicas puede concluirse que para suscribir créditos externos requiere el criterio del Banco Central. No obstante, para los bancos se aplica lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica del Banco Central, a cuyo tenor:


Artículo 72.- Información de endeudamiento


        Todo endeudamiento en moneda nacional o extranjera, así como la emisión de bonos, títulos u otros valores mobiliarios, por parte de las entidades financieras supervisadas por la Superintendencia y reguladas por el Banco Central, deberán ser previamente informados al Banco Central. Se exceptúan de esta disposición las cuentas corrientes y las de ahorros”.


De esa disposición, que forma parte de la normativa sobre estabilización económica y monetaria, no se determina cuál es el efecto de esa información. Por ende, cómo podría reaccionar el Banco Central ante la información que proporciona un banco público, si lo informado es susceptible de afectar su política  monetaria o de estabilización económica. Empero, debe tomarse en cuenta que la Ley Orgánica del Banco Central modificó el artículo 58 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, para eliminar la necesidad de que los créditos de los bancos contaran con autorización de la Autoridad Monetaria. Antes de esa reforma, ese numeral disponía en su inciso 4):” Con la contratación de empréstitos en el país o en el extranjero, previa autorización del Banco Central”. Lo cual implicaba una sujeción de las decisiones de los bancos estatales al criterio del Banco Central. La Ley Orgánica del Banco Central modifica dicho inciso, eliminando el control del Ente Emisor. Con lo que los bancos comerciales devienen autorizados para contratar sin sujetarse a ese control. Cabe interpretar, por ende, que al eliminar el requisito de la autorización, el interés del legislador es liberar de controles el endeudamiento de esos entes, interés al que se contrapondría exigir un dictamen favorable. Por consiguiente, es dable concluir que en materia de endeudamiento los bancos estatales sólo requieren informar al Banco Central. Interpretación que es conforme con la concepción que irradia la modificación al sector financiero, de una mayor autonomía de gestión de parte de las entidades financieras en relación con el Banco Central, lo que no impide una regulación de la actividad por parte de los órganos reguladores y supervisores.


            Se consulta  si ese endeudamiento implica una obligación contingente para el Estado y si requiere aprobación de la Asamblea Legislativa. Lo cual plantea el tema de la garantía del Estado.


 


 


C-.  LA APROBACION LEGISLATIVA ES NECESARIA CUANDO EL CREDITO ES GARANTIZADO POR EL ESTADO


 


            Forma de control político, la aprobación de los contratos de crédito permite a la Asamblea Legislativa determinar las condiciones bajo las cuales el Estado se endeuda y, por ende, establecer si los créditos suscritos respetan la soberanía nacional, la integridad del régimen democrático, la estabilidad político-social y el respeto de los valores fundamentales del ordenamiento jurídico y ello aún cuando la función de la Asamblea consista en aprobar o improbar el contrato de préstamo, sin posibilidad de variarlo. Lo que no excluye que a través de la ley de aprobación, la Asamblea establezca normas de ejecución necesarias para la regulación interna del contrato, que garanticen su puesta en práctica. Debiendo entenderse que esas disposiciones deben ser conformes con el convenio de préstamo, ya que de lo contrario se estaría ante una modificación subrepticia del contrato de préstamo.


            Ahora bien, ese carácter tutelar de la aprobación legislativa no significa que la Asamblea Legislativa deba aprobar todo contrato de crédito interno o externo que se celebre por un ente público. El texto del artículo 121 de la Constitución en su inciso 15 determina que ese control se ejerce respecto de los contratos de crédito público que celebre el Poder Ejecutivo. En general, cuando el crédito se otorga al Gobierno Central o Gobierno de la República, que es el término que normalmente se utiliza en los contratos con entidades financieras internacionales para designar al deudor. A contrario sensu, no todo contrato de crédito público está sujeto a aprobación legislativa. Ello implica que los contratos suscritos por entes públicos distintos del Gobierno de la República no son objeto de control. En consecuencia, cabría señalar que los bancos del Estado no están sujetos al control de mérito, salvo el supuesto que se analizará más adelante. Se sigue de ello que, por regla de principio, los créditos que suscriban dichos bancos no están sujetos a aprobación legislativa.


            Como excepción a la ausencia de aprobación legislativa de los créditos suscritos por otros entes públicos, debe anotarse el supuesto de otorgamiento de una garantía por el Estado. El artículo 121, inciso 15 sujeta a aprobación legislativa los empréstitos y los convenios similares relacionados con el crédito público. En esa medida comprende todo convenio en que sea parte el Poder Ejecutivo y que esté relacionado con el crédito público.  Como indicamos en la OJ-149-2006 de 25 de octubre del 2006:


“… el crédito público abarca toda operación por la cual el intermediario financiero provee fondos o facilidades crediticias en forma directa a otra persona, independiente de cómo se instrumente o documente. Por lo que es crédito no sólo el otorgamiento de préstamos, sino el descuento de documentos, compra de títulos valores u otros activos financieros, operaciones de compra de títulos con pacto de reventa, anticipos, sobregiros en cuenta corriente, intereses, cartas de crédito vencidas.


 


El endeudamiento público puede provenir, entonces, no sólo de la suscripción de un contrato de préstamo sino de la emisión y colocación de títulos valores (empréstito) o del otorgamiento de garantías en un préstamo”.


Criterio que se funda en lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, en tanto dispone:


“ARTÍCULO 81.-


 


Mecanismos de endeudamiento


 


El endeudamiento resultante de las operaciones de crédito público se denominará deuda pública y podrá originarse en:


 


a) La emisión y colocación de títulos de deuda y obligaciones de mediano y largo plazo, es decir, aquellas cuyo vencimiento supere el ejercicio económico en el cual son contraídas.


 


b) La contratación de créditos con instituciones financieras, sean estas nacionales o internacionales.


 


c) El otorgamiento de avales, fianzas y garantías, cuyo vencimiento supere el período del ejercicio económico en que se contraen.


 


d) La consolidación, conversión y renegociación de deudas”.


 


            En el mismo sentido, el artículo 10 de la Ley de Equilibrio Financiero en tratándose de deuda interna, comprende el aval, la garantía como forma de endeudamiento.


Existe endeudamiento tanto en cuanto el Poder Ejecutivo sea el deudor del convenio de crédito como cuando sea el garante de la obligación que contrae otro organismo público.  Es decir, cuando el Poder Ejecutivo comparece en el contrato de crédito suscrito por otro organismo con un tercero, comprometiéndose, subsidiaria o solidariamente, por las obligaciones que el organismo asume. Por consiguiente, en caso de que dicho organismo no cumpla su obligación en los términos que ha pactado, el Estado deviene obligado a responder por el pago del capital, intereses y cualquier otra obligación que derive del crédito garantizado. Una garantía soberana que normalmente exigen los intermediarios financieros internacionales, a efecto de paliar los riesgos presentes en el crédito.


Precisamente porque el Estado a través del Poder Ejecutivo se compromete a cubrir las obligaciones que el prestatario asume, el convenio correspondiente debe ser aprobado por la Asamblea Legislativa.


            De modo que si el Poder Ejecutivo otorga su garantía a un crédito externo, suscrito por uno de los bancos estatales, esa operación deberá necesariamente ser sometida a la aprobación legislativa, por cuanto existe endeudamiento del Estado. Nótese que en este supuesto es la obligación en que incurre dicho Poder lo que determina el control por la Asamblea. Control que se ejerce en ese supuesto con independencia de la entidad pública que reciba el aval o garantía del Estado. En ese sentido, la situación en que el Banco estatal puede encontrarse es la misma que puede llegar a tener otro ente autónomo, semiautónomo, empresa pública, etc, que recibe la garantía estatal en un préstamo.


            Por ende, el supuesto para que opere lo dispuesto en el artículo 121, inciso 15 de la Constitución es distinto al previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.  El principio de este artículo presente en su texto original es que los bancos del Estado cuentan con la garantía y la más completa cooperación del Estado y sus organismos. 


Sobre esta garantía nos pronunciamos en el dictamen C-024-2004 de 20 de enero de 2004, a solicitud del Banco Nacional de Costa Rica. Solicitud motivada en el interés del Banco de hacer una emisión estandarizada de bonos para ser colocada a través de la Bolsa Nacional de Valores. En el pronunciamiento se indicó:


  “… en tratándose de la garantía por las operaciones bancarias pasivas de los bancos estatales, el problema del carácter subsidiario o solidario carece de sentido. En primer término, la garantía tiene su origen en una ley y es de carácter general. Se impone la garantía fuera de toda relación obligatoria. Luego, no se trata de garantizar una determinada operación pasiva: se garantiza el conjunto de las operaciones pasivas que el banco realiza. En el fondo es el funcionamiento del banco en tanto realiza operaciones pasivas lo que se está garantizando. En tercer término, está el fin de la garantía. La garantía estatal   tiene como objeto proteger al depositante y mantener la estabilidad del sistema financiero, que se ve altamente afectado en situación de crisis de uno de sus integrantes. El fin es más amplio que en la garantía solidaria o subsidiaria propias del Derecho Civil y Comercial. Podría decirse que en estas ramas del Derecho lo que importa es exclusivamente el interés del acreedor. En cuarto lugar, el fin de la garantía del Estado a los bancos está unido con el carácter excepcional de la garantía. El Estado no responde por cualquier situación de incumplimiento que tenga la entidad bancaria estatal. Puesto que se trata de evitar situaciones de crisis, el Estado responde ante una situación de crisis en que existen graves problemas de solvencia y liquidez del banco estatal, que impiden hacer frente a las obligaciones contraídas: retiro de depósitos y obligaciones corrientes e incluso la continuidad misma del operar bancario. La entidad bancaria evidencia deficiencia patrimonial o indicios de irregularidades que la ponen en peligro o está en una situación en que su funcionamiento es casi imposible. Por lo cual se acude al Estado para que haga efectiva la garantía.(…).  


         En situaciones normales no podría concebirse que en virtud de lo dispuesto por el artículo 4 antes transcrito, el acreedor del banco estatal pueda dirigirse contra el Estado, reclamando la garantía. Y ello aún cuando se pretendiera que la garantía es solidaria. La garantía estatal no puede hacerse efectiva en situaciones normales, no sólo por la responsabilidad del banco por su operar y la titularidad de un patrimonio propio sino, fundamentalmente, porque al hacerse efectiva la garantía del Estado, se está transfiriendo el riesgo tanto del ahorrante como de la propia entidad bancaria al contribuyente. De modo que la ausencia o insuficiencia de solvencia y liquidez del banco serán cubiertas en último término por el contribuyente del Estado. Transferencia que debe ser excepcional y, por ende, fundarse en circunstancias excepcionales. Ergo, la garantía estatal sólo debería hacerse efectiva si se presenta la situación de crisis y se acredita la situación de insolvencia del banco estatal.


En resumen, la garantía del Estado no puede entenderse como un instrumento jurídico al servicio de cualquier acreedor, como en el caso de la garantía en las operaciones comerciales y civiles. Si bien el Estado sólo responde ante la situación de crisis del banco, no puede considerarse que la garantía sea subsidiaria. No se trata, repetimos, de garantizar la efectividad de un crédito, forzar el cumplimiento de la obligación a favor del acreedor en una relación obligatoria. Su objetivo es la estabilidad del sistema financiero, por ese medio de la economía del país y la confianza del público ahorrante e inversionista en una entidad bancaria de origen estatal”.


Criterio que se mantuvo en el dictamen C-177-2005 de 12 de mayo de 2005, emitido a solicitud del Ministerio de Hacienda y en relación con la garantía del Estado en los contratos de crédito externo contraídos por los bancos comerciales del Estado. Se enfatizó que 


Se sigue de lo expuesto que un contrato de crédito externo suscrito por un banco estatal solo puede considerarse garantizado por el Estado cuando el Ministro de Hacienda ha comparecido a otorgar la garantía, suscribiendo el documento correspondiente. De lo contrario, el Gobierno no será garante de las obligaciones contraídas por el banco prestatario en el contrato de préstamo.  Ergo, en un contrato de crédito externo no va implícita la garantía del Estado respecto a su cumplimiento. En razón de los alcances del artículo 4, para garantizar un contrato de crédito externo se requiere la manifestación de voluntad expresa del Estado, dirigida precisamente a garantizar la obligación de la entidad bancaria”.


            Se consulta si la emisión de valores por parte de un banco estatal constituye una obligación contingente para el Estado.


 


Las obligaciones contingentes son compromisos u obligaciones que pueden implicar el pago de dinero si se cumplen determinadas condiciones o suceden ciertos acontecimientos. Obligaciones contingentes pueden derivar de endosos, los créditos stand by y documentarios pero también de las garantías. El eventual incumplimiento del servicio de la deuda por una entidad garantizada obligaría al Gobierno a pagar como deudor solidario. Es por ello que la garantía a un crédito suscrito por otro ente se constituye para el Estado en un pasivo contingente.


 


Puede decirse que un crédito externo suscrito por un banco estatal será una obligación contingente si ha recibido la garantía del Estado. Crédito que requiere, en ese caso, la aprobación legislativa. Por el contrario, si el crédito suscrito por el banco estatal no conlleva la garantía del Estado, no requiere aprobación legislativa y, consecuentemente, tampoco podría considerarse un pasivo contingente del Estado.


 


            Así, la garantía del Estado presente en el artículo 4 antes transcrito no puede ser entendida como que en todo endeudamiento de un banco estatal se genera una obligación contingente para el Estado.


 


 


CONCLUSION:


Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:


1-.        Los bancos estatales están autorizados para contraer créditos, internos o externos, como forma de financiamiento de su operación.


2-. Los créditos suscritos por los bancos estatales no se sujetan normalmente al procedimiento de suscripción de crédito previsto en el ordenamiento nacional. En ese sentido, no requieren autorización de del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, de la Autoridad Presupuestaria ni el dictamen favorable del Banco Central de Costa Rica.


3-. Empero, si el endeudamiento externo en que incurra el banco estatal recibe la garantía del Estado, el crédito se sujetará a dicho procedimiento pero además debe ser aprobado por la Asamblea Legislativa, conforme lo dispuesto en el artículo 121, inciso 15 de la Constitución Política.


4-. Puesto que la garantía es una forma de endeudamiento, su otorgamiento constituye para el Estado una obligación contingente. Condición que tiene la garantía otorgada a un crédito externo de un banco estatal.


Atentamente,


 


 


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


PROCURADORA GENERAL ADJUNTA


 


 


 


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