29 de febrero de 2016

OJ-014-2016

 

 

 

Diputados

Paulina Ramírez Portuguez

Abelino Esquivel Quesada

Gerardo Vargas Varela

S. D.

 

 

Estimados (a) señores (a):

 

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio PRP-PLN-009-2-16 del 9 de febrero de 2016, por medio del cual nos plantean varias consultas relacionadas con el trámite del proyecto de ley n.° 19264, denominado “Parámetro de Caducidad del Derecho de Pensión para Hijos e Hijas en el Régimen de Hacienda, Ley N° 148”.  Mediante ese proyecto se pretende reformar el artículo 5 de la Ley de Pensiones de Hacienda, n.° 148 de 23 de agosto de 1943.

 

 

I-                   ALCANCES DE LA CONSULTA

 

            Nos indican que como integrantes de la subcomisión que estudia el expediente 19264 citado, les han surgido algunas dudas con motivo del veto al decreto legislativo n.° 9346 (denominado “Reforma al artículo 5 de la ley n° 7007 y al artículo 3 bis de la ley n.° 7605”), el cual pretendía poner límites a las pensiones de los exdiputados.

 

            Concretamente, las interrogantes que se nos plantean son las siguientes: “1. ¿Se encuentra derogada tácitamente la ley n.° 148?.  2. Es factible proseguir con el trámite de la iniciativa legislativa basada en la reforma al artículo 5 de la ley 148?. ¿Es posible re abrir un régimen derogado con la reforma al artículo 5 de la ley n.° 148?. ¿Qué alternativas son posibles a seguir en caso que la ley 148 se encuentre derogada?”.

 

 

II.                ACLARACIÓN PREVIA

 

Antes de pronunciarnos sobre las consultas que se nos plantean, debemos indicar que debido a que la gestión que se nos remite no proviene de un órgano del Estado en ejercicio de una función administrativa, sino de un órgano parlamentario en ejercicio de una función legislativa, lo que emitiremos en este caso, como una forma de colaborar con esa importante labor, no es un dictamen vinculante (pues es evidente que en ese ámbito nuestro pronunciamiento no podría privar sobre el del legislador), sino una opinión jurídica carente de esos efectos.

 

            Aclaramos además que este criterio se basa en consideraciones jurídicas.   Queda fuera de nuestras posibilidades emitir juicios económicos, o de oportunidad y conveniencia, toda vez que esta Procuraduría es un órgano técnico-jurídico, por lo que nuestra competencia se circunscribe a ese ámbito.

 

 

III-            SOBRE LA VIGENCIA DE LA LEY N.° 148 DE 23 DE AGOSTO DE 1943

 

            Esta Procuraduría, en varios de sus dictámenes, ha sostenido que la ley n.° 7302 de 8 de julio de 1992, conocida como “Ley Marco de Pensiones”, no derogó por completo las leyes que crearon los distintos regímenes especiales de pensiones, sino que solamente derogó las disposiciones de esas leyes que fuesen contradictorias con la nueva regulación.  A manera de ejemplo, en el dictamen C-305-2000 del 11 de diciembre del 2000, indicamos lo siguiente:

 

“… considera este Despacho que existen suficientes razones para afirmar que las leyes donde se regulan los regímenes contributivos de pensiones con cargo al presupuesto nacional −entre ellas, la Ley n.° 148 ya citada− no fueron derogadas integralmente por la Ley n.° 7302, sino que, de esas leyes, solo fueron dejadas sin efecto las disposiciones contrarias al marco unificador previsto en la Ley n.° 7302.  Por esa razón, una persona que cumpla todos los requisitos previstos en esos regímenes especiales, incluyendo aquellos que hubieren sido agregados o modificados por la Ley n.° 7302, sí tienen la posibilidad de jubilarse al amparo del régimen especial al que pertenezcan.

Conviene insistir en que la Ley n.° 7302 no creó un régimen nuevo de pensiones, sino que, más bien, lo que hizo fue modificar los regímenes existentes en cuanto a la edad requerida para jubilarse, el tiempo de servicios, la forma de cálculo del beneficio económico, la forma de calcular los incrementos en el monto de ese beneficio, etc. Por esa razón, no podría afirmarse válidamente que una persona puede jubilarse con base en  la Ley n.° 7302, sino que lo haría al amparo del régimen de pensiones al que pertenece, con las modificaciones que, a ese régimen, le hubiere realizado la Ley n.° 7302”.

 

            Asimismo, en nuestro dictamen C-083-2006 del 1° de marzo de 2006, reafirmamos que la ley n.° 7302 citada solo derogó parcialmente la ley n.° 148 en estudio:

 

“… de un análisis exhaustivo del expediente legislativo n.° 11168, en el que se tramitó aquel proyecto que hoy es ley de la República, y con base en las consideraciones jurídicas emitidas por la Sala Constitucional en sus resoluciones Nºs 846-92 de las 13:30 horas del 27 de marzo de 1992 y 6124-93 de las 14:30 horas del 23 de noviembre de 1993, concluimos que la Ley Marco de Pensiones, Nº 7302 de 8 de julio de 1992, no derogó íntegramente los distintos regímenes especiales contributivos de pensiones o jubilaciones que tuvieran como base la prestación de servicios al Estado −excepto los del Poder Judicial y Magisterio Nacional− y cuyos beneficios económicos fueran pagados con cargo al presupuesto nacional, sino que lo que hizo fue modificar tales regímenes en aspectos como la edad requerida para jubilarse, el tiempo de servicios, la forma de cálculo de los beneficios económicos, la forma de calcular los incrementos en el monto de ese beneficio, etc.”

 

            En la misma línea de los dictámenes parcialmente transcritos pueden consultarse, entre otros, el C-155-2001 del 29 de mayo de 2001, el C-088-2005 del 1° de marzo de 2005, el C-298-2006 del 25 de junio de 2006, el C-050-2009 del 18 de febrero de 2009 y el C-039-2013 del 6 de agosto de 2013.

 

            Con lo anterior se da respuesta a la primera de las consultas que se nos plantean, en el sentido de que la ley n.° 148 en estudio, no está derogada tácitamente en su totalidad, aunque sí lo están algunas de sus normas, como de seguido se analizará.

 

 

IV-            RESPECTO A LA VIGENCIA DEL ARTÍCULO 5 DE LA LEY N.° 148 DE 23 DE AGOSTO DE 1943

 

 

            Sin perjuicio de lo expuesto en el apartado anterior, estima esta Procuraduría que el artículo 5 de la ley n.° 148 aludida sí fue derogado tácitamente por la ley n.° 7302 de 8 de julio de 1992.  En ese sentido, es preciso recordar que el artículo 41 de la ley 7302 citada dispone: “Esta Ley deroga, además, todas las disposiciones de las leyes que regulan los diferentes regímenes especiales de pensiones, que se le opongan”.

 

            El artículo 5 de la ley n.° 148 regulaba las condiciones bajo las cuales era posible otorgar una pensión por sobrevivencia en el régimen de Hacienda:

 

“Artículo 5º.- En los casos de fallecimiento de los funcionarios o empleados a que se refiere esta ley, se observarán las siguientes reglas:

a) Si devengaba sueldo al tiempo de la muerte, y había servido más de diez años, pero menos de treinta, la viuda, las hijas mientras permanezcan solteras, los hijos hasta los dieciocho años, los impedidos o incapaces durante toda su vida y la madre cuando vivía a expensas del fallecido, tendrán derecho a la pensión que le hubiera correspondido a éste;

b) Si estaba jubilado, su viuda y los parientes mencionados en el inciso anterior, tendrán derecho a seguir percibiendo la pensión que recibía el fallecido; y

c) Si al tiempo de la muerte ya tenía el derecho de ser jubilado pero no lo había sido, su viuda y los parientes a que se refieren los dos incisos anteriores podrán reclamar la pensión que le habría correspondido a su deudo.

Es condición indispensable para la viuda, que al tiempo del fallecimiento de su marido no hubiere entre él y ella ni separación judicial, ni demanda de divorcio, ni nulidad de matrimonio”.

 

            Por su parte, el artículo 8 de la ley n.° 7302 regula también lo relativo al otorgamiento de pensiones por sobrevivencia en los siguientes términos:

 

“Artículo 8.- Tendrán derecho a disfrutar de una pensión los causahabientes del servidor, que muera después de haber laborado y cotizado por lo menos durante cinco años para el régimen especial al que pertenecía y los causahabientes del pensionado que fallezca. En ambos casos, la pensión se regirá por las disposiciones establecidas en el Reglamento del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte administrado por la Caja Costarricense de Seguro Social, tanto en cuanto a la determinación de los beneficiarios como a la de sus condiciones y monto”.

 

Es evidente, sin necesidad de mayor análisis, que las dos normas recién transcritas regulan una misma situación: las condiciones bajo las cuales debe otorgarse una pensión por sobrevivencia a los familiares de los servidores activos, o jubilados, cubiertos por el régimen  de pensiones de Hacienda.  Partiendo de lo anterior, estimamos que la ley n.° 7302 citada sí derogó tácitamente el artículo 5 de la ley n.° 148.

 

            Así las cosas, las pensiones por sobrevivencia del régimen de Hacienda (y de cualquier otro régimen contributivo con cargo al presupuesto nacional) cuyo hecho generador se haya producido el 15 de julio de 1992 (fecha en que entró en vigencia la ley n.° 7302 citada), o en una fecha posterior, deben regirse por el artículo 8 de la “Ley Marco” y no por el 5 de la ley n.° 148, pues este último quedó tácitamente derogado. 

 

Sin perjuicio de lo anterior, interesa precisar que las normas derogadas deben seguir siendo aplicadas a las situaciones que se concretaron antes de perder su vigencia.  Es lo que se conoce como “ultraactividad normativa” o “supervivencia del derecho abolido”.   En el caso de las pensiones por sobrevivencia, el hecho generador de la pensión se produce con la muerte del funcionario activo, o jubilado, cubierto por el régimen.  Por ello, tratándose del régimen de Hacienda, si el hecho generador se produjo antes del 15 de julio de 1992, se debe aplicar el artículo 5 de la ley n.° 148, aunque dicho artículo se encuentre derogado.

 

Ante la situación descrita, y debido a la necesidad de regular los efectos que continúa produciendo el artículo 5 de la ley n.° 148 a favor de los pensionados que adquirieron su derecho antes de la derogación de esa norma, cabe preguntarse si el legislador está en posibilidad de reformar una disposición que se encuentra derogada, o si es otro el mecanismo que se debe utilizar para regular esos efectos.

 

 

V-               SOBRE LA POSIBILIDAD DE REGULAR LOS EFECTOS DE UNA NORMA DEROGADA

 

            A juicio de esta Procuraduría, el legislador está habilitado para modificar, razonablemente, las reglas que rigen el otorgamiento de prestaciones de la seguridad social a fin de ajustarlas a las necesidades de quien las recibe y a las posibilidades del sistema.  Esa opción existe aun cuando se trate de prestaciones en curso de pago; es decir, aquellas que se fundamentan en un derecho ya declarado.

 

            Así lo indicamos, por ejemplo, en nuestro dictamen C-147-2003 del 26 de mayo de 2003, en relación con la posibilidad de variar la metodología de revalorización de las prestaciones por concepto de jubilación.

 

            En el asunto que ahora se somete a nuestro criterio, el problema que se presenta es que la norma con fundamento en la cual se otorgó el derecho cuyo disfrute se pretende regular, no se encuentra vigente, por haber sido derogada.  Y es por ello que se nos consulta si es posible continuar con el trámite de la iniciativa legislativa basada en la reforma al artículo 5 de la ley n.° 148.

 

            Al respecto, debemos indicar que el legislador no está habilitado para reformar una norma legal que se encuentre derogada, pero sí lo está −con fundamento en la inagotabilidad de la potestad legislativa− para regular los efectos que podría seguir produciendo en virtud del fenómeno de la ultraactividad.

 

            La doctrina se ha referido a la posibilidad tanto de regular los efectos que producen las normas derogadas, como a la de ejercer control de constitucionalidad sobre ellos, en los siguientes términos:

 

“… la ratio por la que en el ordenamiento existen los institutos de la derogación y del control de constitucionalidad en nada se ve afectada por el hecho de que una ley haya sido derogada.  En otras palabras, si la derogación es expresión de la inagotabilidad de la potestad legislativa o indefinida capacidad del legislador para configurar el ordenamiento y si el control de constitucionalidad viene impuesto como exigencia de la supremacía de la Constitución, en la medida en que las leyes derogadas continúen desplegando efectos, no hay motivo alguno por el que esos efectos deban resultar indisponibles para el legislador, o puedan vulnerar impunemente preceptos constitucionales”.  (DIEZ PICAZO (Luis María), La Derogación de las Leyes, Madrid, Editorial Cívitas, primera edición, 1990, página 225).

 

Partiendo de lo expuesto, debemos reiterar que si lo que se pretende con la iniciativa legislativa que se tramita bajo el expediente n.° 19264 es regular los efectos de una norma que ya está derogada, como es el caso del artículo 5 de la ley n.° 148 en estudio, esa pretensión no puede lograrse por medio de una reforma, porque no se puede reformar una norma que se encuentra derogada.  Incluso, podría ocurrir, dependiendo de la técnica legislativa que se utilice, que se pongan en vigencia nuevamente disposiciones que ya habían sido derogadas, lo cual no parece ser el objetivo que persigue el proyecto. 

 

Con lo anterior quedan contestadas las consultas 2 y 3 que se nos plantean, por lo que solo restaría definir la forma que habría de observarse para regular los efectos que aún genera el artículo 5 de la ley n.° 148 mencionada.

 

 

VI-            SOBRE LA FORMA DE REGULAR LOS EFECTOS DE UNA NORMA DEROGADA

 

            A juicio de esta Procuraduría, para regular los efectos de una norma legal que se encuentra derogada, es necesario emitir nuevas disposiciones (desvinculadas de una eventual reforma a la normativa derogada) que tiendan a definir los alcances que el legislador le pretenda otorgar a esos efectos. 

 

            Al analizar el punto concreto que interesa, Diez Picazo ha indicado lo siguiente:

 

“… lo único que puede hacer el legislador es producir nuevas normas legales para modular o eliminar los efectos de las leyes derogadas.  Conviene recordar, en este sentido, que la producción de normas legales es el único contenido de la potestad legislativa y que incluso la llamada facultas abrogandi no es sino una manifestación de la potestad legislativa, que, como tal, consiste también en la producción de normas”. (DIEZ PICAZO (Luis María), op. cit., página 226).

 

            Conviene agregar que ni siquiera para dejar del todo sin efecto la ultraactividad de una norma derogada, es admisible acudir a la técnica de la derogación, pues ésta última aplica con respecto a textos legales, no en relación con los efectos que dichos textos producen luego de su derogación:

 

“… es preciso subrayar que una genuina derogación de leyes derogadas no es posible; y ello, porque de las leyes derogadas –o, con mayor precisión, de su eficacia ultraactiva− no cabe predicar alguna de las características definitorias de la derogación expresa, cuales son señaladamente tener como objeto directo el texto legal y como efecto básico la cesación de la vigencia.  Es evidente, en efecto, que no tiene mucho sentido derogar un texto que ya ha sido derogado, ni establecer la cesación de la vigencia de una disposición legal que ya no está en vigor”. (DIEZ PICAZO (Luis María), op. cit., página 225).

 

            Por lo expuesto, considera esta Procuraduría que si el legislador pretende modular los efectos que podría estar produciendo una norma legal derogada, debe emitir disposiciones independientes que tiendan a ese fin, sin acudir para ello a la reforma, ni a la derogatoria del texto legal que produce esos efectos, pues ese texto legal, al estar derogado, no puede ser modificado ni derogado nuevamente. 

 

            No sobra advertir que para la regulación de los efectos de una norma legal derogada deben observarse los límites impuestos, en general, al ejercicio de la potestad legislativa, límites dentro de los cuales se encuentra el respeto a los derechos adquiridos y a las situaciones jurídicas consolidadas, así como la observancia de los principios de razonabilidad y proporcionalidad constitucionales, entre otros.

 

 

 

VII-         CONCLUSIÓN

 

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

A.- La ley n.° 7302 de 8 de julio de 1992, conocida como “Ley Marco de Pensiones”, no derogó por completo las leyes que crearon los distintos regímenes especiales de pensiones, sino que solamente derogó las disposiciones de esas leyes que fuesen contradictorias con la nueva regulación.

 

B.- El artículo 5 de la Ley de Pensiones de Hacienda (n.° 148 de 23 de agosto de 1943) sí fue derogado tácitamente por la ley n.° 7302 citada.

 

C.- El legislador no está habilitado para reformar una norma legal que se encuentre derogada, pero sí lo está −con fundamento en la inagotabilidad de la potestad legislativa− para regular los efectos que podría seguir produciendo en virtud del fenómeno de la ultraactividad.

 

D.- Si lo que se pretende con la iniciativa legislativa que se tramita bajo el expediente n.° 19264 es regular los efectos de una norma que ya está derogada, como es el caso del artículo 5 de la ley n.° 148 citada, esa pretensión no puede lograrse por medio de una reforma, porque no se puede reformar una norma que se encuentra derogada.

 

E.-  Para modular los efectos que podría estar produciendo una norma legal derogada, deben emitirse disposiciones independientes que tiendan a ese fin, sin acudir para ello a la reforma, ni a la derogatoria del texto legal que produce esos efectos, pues ese texto legal, al estar derogado, no puede ser modificado ni derogado nuevamente. 

 

F.- La regulación de los efectos de una norma legal derogada debe observar los límites impuestos, en general, al ejercicio de la potestad legislativa, límites dentro de los cuales se encuentra el respeto a los derechos adquiridos y a las situaciones jurídicas consolidadas, así como la observancia de los principios de razonabilidad y proporcionalidad constitucionales, entre otros.

 

 

Cordialmente;

 

 

 

 

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda