C-028-2016

8 de febrero de 2016

 

 

 

Licenciada

Karol Monge Molina

Subdirectora a.i.

Dirección Jurídica del Poder Judicial

 

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio DJ-1118-2015, del 17 de agosto de 2015, por medio del cual nos remitió el expediente n.° 01-2015, relativo al procedimiento para la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del nombramiento en propiedad del servidor xxx, Auxiliar de Servicios Generales 2, de la Fiscalía de Siquirres.

 

            Dentro de dicho procedimiento, la Corte Plena, en el artículo XI, de su sesión n.° 17-15, del 11 de mayo de 2015, había decidido: “Remitir este acuerdo y el expediente del procedimiento administrativo seguido, para determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo del Consejo Superior, adoptado en sesión N° 48-14 celebrada el 22 de mayo de 2014, artículo VIII, que nombró al servidor xxx en el puesto N° 111307 de Auxiliar de Servicios Generales 2 en la Fiscalía de Siquirres, a la Procuraduría General de la República, para que emita el dictamen a que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.”

 

La eventual nulidad versa sobre un nombramiento realizado en posible contravención a lo dispuesto por el Consejo Superior del Poder Judicial en su sesión n.° 72-01, celebrada el 11 de setiembre de 2001, artículo XL.  En ese acuerdo se dispuso no tramitar las proposiciones de nombramiento de servidores en propiedad cuando hayan sido hechas por jefes interinos, a menos que cuenten con el consentimiento del titular de la oficina. 

 

 

I.                   ANTECEDENTES

 

A efecto de pronunciarnos sobre la gestión que se nos plantea, consideramos necesario mencionar los siguientes hechos de importancia para la decisión de este asunto:

           

1.                  El 7 de marzo de 2014 se inició el periodo de inscripción para el concurso n.° 13-2014, abierto por la Unidad de Reclutamiento, del Departamento de Gestión Humana, del Poder Judicial.  En ese concurso se incluía, dentro de las plazas vacantes, la n.° 111307 de Auxiliar de Servicios Generales 2, adscrita a la Fiscalía de Siquirres. (Ver folios 40 al 46 del expediente administrativo).

 

2.                  En el concurso mencionado en el punto anterior participaron el señor xxx y la señora xxx.  Esta última ocupaba interinamente el puesto. (Ver folio 47 vuelto y 64 frente del expediente judicial). 

 

3.                  El 30 de abril de 2014, la Fiscalía  Adjunta del Segundo Circuito Judicial de la Zona Atlántica propuso al señor xxx para ser nombrado en propiedad en el puesto 111307 citado. Esa propuesta fue firmada por la señora Erna M. González Zamora, quien a esa fecha ocupaba el puesto de Fiscal Adjunta de manera interina. (Ver folios 70 y 71 del expediente administrativo).

 

4.                  El 22 de mayo de 2014, el Consejo Superior del Poder Judicial, en su sesión n.° 48-14 del 22 de mayo de 2014, artículo VIII, aprobó el nombramiento en propiedad del señor xxx en el puesto 111307 citado. (Ver folios 30 al 35 del expediente administrativo).

 

5.                  El 12 de junio de 2014, el Consejo Superior del Poder Judicial, en su sesión n.° 54-14, artículo III, ante un recurso de apelación planteado por la señora xxx contra el nombramiento del señor xxx en el puesto 111307 citado decidió, de previo a resolver lo que correspondiera en cuanto a ese recurso, trasladar a la Dirección de Gestión Humana lo manifestado por la señora xxx y por la Fiscalía General de la República, para el estudio legal respectivo. (Ver folio 1 del expediente administrativo).

 

6.                  El 13 de noviembre de 2014, el Consejo Superior del Poder Judicial, en su sesión n.° 99-14, artículo XLVI, conoció el informe AL.DP. N° 022-14, elaborado por la Asesoría Jurídica del Departamento de Gestión Humana (visible a folios 3 al 14 del expediente administrativo), el cual arribó a la conclusión de que existe un vicio de nulidad en el nombramiento en propiedad del señor xxx en el puesto n.° 111307, toda vez que quien firmó la proposición de nombramiento en propiedad en ese puesto ocupaba el cargo de Fiscal Adjunta del II Circuito Judicial de la Zona Atlántica de manera interina, por lo que no tenía la potestad para llevar a cabo la designación.  En esa oportunidad, el Consejo Superior acordó trasladar el asunto a la Sección de Asesoría Legal de la Dirección Ejecutiva, para que iniciara el procedimiento de nulidad respectivo. (Ver folio 73 del expediente administrativo).

 

7.                  El 9 de marzo de 2015, la Dirección Jurídica de la Corte Suprema de Justicia, mediante su oficio DJ-ADJ-81-2015, solicitó a la Secretaria General de la Corte que gestionara ante la Corte Plena para que se nombrara órgano director a efecto de instruir el procedimiento administrativo ordinario tendiente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del nombramiento en propiedad del señor xxx en el puesto n.° 111307.  (Ver folio 22 del expediente administrativo).

 

8.                  El 16 de marzo de 2015, la Corte Plena, en su sesión n.° 11-15, artículo XVII, decidió nombrar como órgano director del procedimiento al Lic. Carlos Toscano Mora Rodríguez, Coordinador del Área de Asuntos Disciplinarios y Jurisdiccionales de ese Despacho, para instruir el procedimiento ordinario administrativo correspondiente. (Ver folio 24 del expediente administrativo).

 

9.                   El 6 de abril de 2015, mediante la resolución n.° 60-2015 de las 15:47 horas de ese día, el órgano director designado emitió la orden de inicio del procedimiento administrativo.  En ella hizo un recuento de los antecedentes del asunto, instó al señor xxx a brindar un medio para atender notificaciones, indicó los recursos procedentes contra esa resolución, puso el expediente administrativo a disposición del señor xxx, y señaló las 9:00 horas del 30 de abril de 2015 para la celebración de la comparecencia oral y privada.  (Ver folio 75 del expediente administrativo).

 

10.              El 30 de abril de 2015, a la hora señalada, se llevó a cabo la comparecencia oral y privada con la presencia del señor xxx. (Ver folio 98 del expediente administrativo).

 

11.              El 7 de mayo de 2015, el órgano director del procedimiento rindió su informe.  En él indicó que el nombramiento del señor xxx en el puesto n.° 111307, sin contar con el visto bueno del titular del puesto, o del Fiscal General de la República, genera la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo adoptado por el Consejo Superior en el que se realizó ese nombramiento. (Ver folios 114 al 121 del expediente administrativo).

 

12.       El 11 de mayo del 2015, la Corte Plena, en el artículo XI, de su sesión n.° 17-15 mencionada al inicio, decidió “Remitir este acuerdo y el expediente del procedimiento administrativo seguido, para determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo del Consejo Superior, adoptado en sesión N° 48-14 celebrada el 22 de mayo de 2014, artículo VIII, que nombró al servidor xxx en el puesto N° 111307 de Auxiliar de Servicios Generales 2 en la Fiscalía de Siquirres, a la Procuraduría General de la República, para que emita el dictamen a que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública”.  (Ver folio 133 del expediente administrativo).

 

13.       El 20 de mayo de 2015, esta Procuraduría emitió el dictamen C-118-2015, notificado ese mismo día a la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia.  En ese dictamen se dispuso que para utilizar el procedimiento anulatorio al que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, es necesario que el acto declarativo de derechos contra el cual se dirija ese procedimiento se encuentre firme.  Además se indicó que “En el caso que nos ocupa, de los antecedentes descritos en el primer apartado de este dictamen, es posible constatar que el nombramiento que se pretende anular fue recurrido por la señora xxx, quien no solo ocupaba interinamente el puesto, sino que también participó en el concurso que culminó con el nombramiento del señor xxx, sin que conste en el expediente administrativo que esa impugnación haya sido resuelta”.  (Ver dictamen a folio 143 del expediente administrativo).

 

14.       El 23 de julio de 2015, el Consejo Superior del Poder Judicial, en el artículo LXXV de su sesión n.° 67-15 se pronunció sobre el dictamen a que hace referencia el punto anterior.  En esa oportunidad acordó declarar sin lugar el recurso planteado por la señora xxx. (Ver folio 153 del expediente administrativo).

 

15.       El 17 de agosto de 2015, por medio del oficio DJ-1118-2015 citado al inicio de este dictamen, se nos remitió nuevamente el expediente administrativo de este asunto, requiriendo el dictamen favorable al que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

 

II.        SOBRE LA ANULACIÓN EN VÍA ADMINISTRATIVA DE UN ACTO DECLARATIVO DE DERECHOS

 

Tal y como habíamos indicado ya en el dictamen C-118-2015 mencionado, debemos reiterar ahora que, en principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados.  En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo. 

 

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos, no van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

 

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración.  Esa excepción está contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.  De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que aquél presente una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta.  En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino solo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83 del 21 de junio de 1983; C-062-88 del 4 de abril de 1988; C-165-93 del 10 de diciembre de 1993; C-012-1999 del 12 de enero de 1999; C-119-2000 del 22 de mayo de 2000; C-183-2004 del 8 de junio de 2004; y C-227-2004 del 20 de julio de 2004, los cuales constan en nuestra base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgrweb.go.cr/scij/).

 

Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que, de previo a la declaratoria de nulidad, debía obtenerse un dictamen de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el asunto versase sobre actos directamente relacionados con el proceso presupuestario o sobre contratación administrativa) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar.  Ese dictamen debe solicitarse luego de tramitado todo el procedimiento administrativo por parte del órgano director y antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor.

 

Otro de los mecanismos utilizados por el legislador para evitar el uso abusivo de la potestad de anulación en vía administrativa de un acto declarativo de derechos, es el de encomendar la iniciativa para su ejercicio sólo a ciertos órganos administrativos de alto nivel jerárquico, según puede comprobarse de la lectura del propio artículo 173 mencionado.

 

            Así las cosas, la intervención en estos casos de la Procuraduría (o de la Contraloría según corresponda) cumple una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el debido proceso y el derecho de defensa del administrado; y, por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta.  Se trata de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta última y al administrado, sobre el ajuste a Derecho del ejercicio de la potestad de autotutela administrativa.

 

 

II.                SOBRE LA EXISTENCIA DE UNA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA EN EL CASO CONCRETO

 

            El artículo 28 del Estatuto de Servicio Judicial regula el procedimiento que se debe seguir para el nombramiento en propiedad de un funcionario judicial.  De conformidad con esa norma, una vez que se ha producido la vacante, el Departamento de Personal debe enviar al jefe de la oficina judicial una terna con los candidatos idóneos y sus antecedentes.  Luego, el jefe debe escoger a uno de los candidatos y hacer la propuesta de nombramiento. 

 

El nombramiento definitivo, originalmente, debía ser realizado por la Corte Plena, sin embargo, con la creación del Consejo Superior, la Ley Orgánica del Poder Judicial dispuso, en su artículo 81.7, que correspondía a dicho Consejo “Aprobar o improbar la designación del personal subalterno que hiciere cada jefe administrativo en su respectivo Despacho, departamento u oficina judicial”.  Agrega esa norma que el Consejo Superior debe verificar que el nombramiento “… se haya ajustado al procedimiento establecido para ello en el Estatuto de Servicio Judicial”.

 

Por su parte, el Consejo Superior del Poder Judicial, mediante el acuerdo adoptado en el artículo XL de la sesión n.° 72-01 del 11 de setiembre de 2001, dispuso “… reiterar al Departamento de Personal que no tramite las proposiciones de nombramiento de servidores en propiedad, cuando hayan sido hechas por los jefes interinos de los distintos despachos judiciales, a menos que cuenten con el consentimiento del titular de la oficina, y publicar una circular en la que se inste a las autoridades judiciales a cumplir con esa disposición”.

 

En el caso que nos ocupa, según consta a folio 70 del expediente administrativo, la proposición de nombramiento en propiedad del señor xxx fue hecha por la señora Erna M. González Zamora, Fiscal Adjunta interina del Segundo Circuito Judicial de la Zona Atlántica.  De la revisión de esa propuesta de nombramiento es posible constatar además que en el espacio dispuesto para que firmara el titular del Despacho (en caso de que la propuesta la hiciera un jefe interino) aparece nuevamente el nombre y la firma de la señora González Zamora, quien, insistimos, ocupaba el cargo de Fiscal Adjunta de manera interina.

 

Ante la situación descrita, es evidente que el Departamento de Personal no debió tramitar la proposición de nombramiento, ni el Consejo Superior aprobarla, pues se había infringido uno de los requisitos dispuestos para la validez de la designación.

 

Al aprobarse el nombramiento cuya validez se cuestiona, se violó el principio contenido en el artículo 13 de la LGAP, según el cual, la Administración no puede desaplicar, para un caso concreto, las reglas que rigen una determinada materia (inderogabilidad singular del reglamento).

 

Cabe recordar que el principio de inderogabilidad singular del reglamento aplica para todas las disposiciones administrativas de carácter general y tiene raigambre constitucional, pues deriva directamente del artículo 33 de la Constitución Política, norma esta última que obliga a otorgar un trato igualitario a todas las personas que se encuentren en una misma situación jurídica. 

 

El principio de inderogabilidad singular del reglamento obliga a la autoridad administrativa que emitió la disposición general −e incluso a las autoridades superiores− a acatar lo establecido en esas disposiciones, pues de lo contrario se produciría una derogación tácita para un caso concreto, lo cual resulta inadmisible en un Estado de Derecho.

 

            En este asunto, estimamos que el nombramiento del señor xxx sí presenta una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, pues basta con revisar la propuesta de nombramiento que consta a folio 70 del expediente administrativo para constatar que fue firmada por una funcionaria interina (sin contar con el consentimiento del titular del cargo), lo cual contraviene lo dispuesto por el Consejo Superior del Poder Judicial, en el acuerdo adoptado en el artículo XL de su sesión n.° 72-01 del 11 de setiembre de 2001.

 

 

VI.      CONSIDERACIONES SOBRE LA CADUCIDAD DE LA POTESTAD ANULATORIA ADMINISTRATIVA

 

Como es sabido, la posibilidad de la Administración de volver sobre sus propios actos es una potestad que ha sido modulada en atención al tiempo transcurrido desde que se dictó el acto. Por ello, tal potestad anulatoria debe ejercerse dentro de los plazos de caducidad que prevé el ordenamiento jurídico.

 

Así, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública como consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, para determinar si operó la caducidad es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo.  Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto se produjo antes del 1° de enero del 2008 (fecha en que entró en vigencia el Código Procesal Contencioso Administrativo), regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta.  Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1° de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras los efectos del acto perduren en el tiempo (ver, entre otros, nuestros dictámenes C-233-2009, C-059-2009, C-105-2009, C-113-2009, C-158-2010, C-159-2010 y C-181-2010), o como bien lo ha indicado la Sala Constitucional, mientras el acto tenga una eficacia continua (ver  sentencias 2817-2009 de las 17:07 horas del 20 de febrero de 2009, 5502-2009 de las 8:38 horas del 3 de abril de 2009 y 18188-2009 de las 11:59 horas del 27 de noviembre de 2009).

 

En este caso, el acuerdo del Consejo Superior que se pretende anular fue adoptado en la sesión n.° 48-14, celebrada el 22 de mayo de 2014, por lo que resulta aplicable el nuevo plazo de caducidad que permite anular en cualquier momento los actos declaratorios de derechos, en tanto perduren sus efectos.

 

Establecido lo anterior, interesa indicar que el acto mediante el cual se nombra en propiedad a un servidor público ha sido catalogado como un acto de efecto continuo, tanto por esta Procuraduría (dictámenes C-181-2010 del 23 de agosto de 2010 y C-191-2012 del 6 de agosto de 2012), como por el Tribunal Contencioso Administrativo (sentencia n.° 83-2013, emitida por la Sección Sexta, a las 8:35 horas del 12 de junio de 2013).   En lo que interesa, la sentencia recién aludida dispuso lo siguiente:

 

“Como aspecto primario, cabe advertir, ese acto no es uno que pueda considerarse de efecto instantáneo, sino que consiste en un acto favorable de efecto continuado. Esa conducta dispone una designación en un cargo público cuyos efectos perviven, incluso a la fecha de formulación de la demanda. Ello supone la posibilidad de su cuestionamiento mediante la técnica del proceso de lesividad, ergo, la declaratoria de antagonismo con los intereses del PANI es posible mientras duren esos efectos”.

 

            Por lo expuesto, estima esta Procuraduría que en este caso no ha operado la caducidad de la potestad anulatoria administrativa. 

 

 

IV.      CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría rinde el dictamen favorable requerido para la anulación, en vía administrativa, del acuerdo del Consejo Superior del Poder Judicial, adoptado en su sesión n.° 48-14, celebrada el 22 de mayo de 2014, artículo VIII, mediante el cual se nombró en propiedad al señor xxx en el puesto n.° 111307, de Auxiliar de Servicios Generales 2 en la Fiscalía de Siquirres. 

 

Remitimos adjunto el expediente administrativo que nos fue enviado con la gestión, el cual consta de 181 folios y un legajo de la comisión n.° 06-04-2015 que consta de seis folios.

 

Cordialmente;

 

 

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

 

 

 

 

 

JCMM/Kjm