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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 054
 
  Dictamen : 054 del 11/03/2016   

C-054-2016


San José,  11 de marzo del 2016


 


 


 


Licenciada


Ileana Acuña Jarquín


Secretaría Municipal


Municipalidad de San José.


 


Estimada señora:


 


     Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, se conoce oficio número DSM-6625-2015, fechado 04 de noviembre del 2015, a través del cual,  comunica acuerdo 1, Artículo IV, sesión ordinaria número 288, celebrada 03 de noviembre del 2015, en el cual, se peticiona reconsiderar el Dictamen C-246-2015 del  09 de setiembre del 2015.


 


I.         SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA  RECONSIDERACIÓN PLANTEADA.


 


     La gestión sometida, ante este órgano técnico asesor, constituye requisito previo, para exceptuar el carácter vinculante que permea los Dictámenes, emitidos por la Procuraduría General de la República.


 


Empero, para tal circunstancia, no basta un simple desacuerdo de criterios jurídicos, por el contrario, esta detenta carácter excepcional y se suscita, únicamente, cuando está de por medio, el interés público, es decir, “… la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados…” –artículo 113 Ley General de la Administración Pública-.      


 


En este sentido, el cardinal sexto de la Ley número 6815 de 27 de septiembre de 1982, dispone, la solicitud de reconsideración, debe plantearse, dentro de los ocho días, siguientes a la comunicación del Dictamen, para que sea conocida, en Asamblea de Procuradores. Véase que este, reseña:


 


“En asuntos excepcionales, en los que esté empeñado el interés público, el Consejo de Gobierno podrá dispensar de la obligatoriedad de los dictámenes emitidos por la Procuraduría, mediante resolución razonada que deberá publicarse en el diario oficial "La Gaceta". Cuando se trate de situaciones referentes a la seguridad pública y a las relaciones exteriores, la publicación previa no será requisito para ejecutar la resolución.


Como requisito previo, el órgano consultante deberá solicitar reconsideración a la Procuraduría dentro de los ocho días siguientes al recibo del dictamen, la cual habrá de ser resuelta por la mayoría de la Asamblea de Procuradores. Si la Procuraduría denegare la reconsideración, el órgano, dentro de los ocho días hábiles siguientes, podrá acudir ante el Consejo de Gobierno para efectos de la dispensa a que se refiere el párrafo anterior.”


 


A la sazón,  el Dictamen C- 246-2015, fue recibido, por el Concejo Municipal, el 21 de octubre y la reconsideración, formulada el 24 de noviembre, ambos del 2015. Por lo que, realizado el cálculo aritmético de rigor, el plazo definido, por el ordenamiento jurídico, transcurrió de sobra, por lo que, la gestión es extemporánea y por ende, inadmisible.


 


Sobre el particular, esta Procuraduría, ha sostenido:


 


“…De entrada, nótese, que el primer párrafo de la norma transcrita enfatiza que no es cualquier tipo de asunto el que podrá ser dispensado del carácter vinculante de nuestros dictámenes, sino solo aquellos que revistan una naturaleza excepcional por virtud del interés público comprometido, entre los que se cita la seguridad pública o la relaciones exteriores.


 


Un segundo aspecto a considerar es que la disposición de cita prevé dos instancias sucesivas en este trámite, la primera ante la Procuraduría y la segunda ante el Consejo de Gobierno. De forma que para poder acudir a este último órgano, “como requisito previo”, el órgano consultante tiene que solicitar la reconsideración dentro de los ocho días siguientes a la notificación del dictamen. Es decir, en lo que interesa a efectos de la presente solicitud se deben cumplir con dos requisitos formales para darle curso y elevarlo a la Asamblea de Procuradores: la legitimación del petente y el plazo…” [1]


 


Sin perjuicio de lo expuesto, siguiendo, la línea jurisprudencial administrativa y con base, en lo dispuesto, en el canon tercero de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se entraran a conocer las argumentaciones, planteadas.


 


II.      SOBRE LOS ANTECEDENTES:


 


Alega, el consultante, entre otras cosas, que no se tomó en cuenta, el criterio vertido por el asesor jurídico del Consejo Municipal.


 


De allí que, se imponga mencionar, todos los razonamiento, legales, expuestos, por la administración activa, fueron analizados. Empero, al no haberse incluido el esbozado por aquel, en el Dictamen, por cuya reconsideración se propugna, procede adicionarlo, para que el apartado de antecedentes, se lea:


 


El asesor legal del Consejo Municipal, emitió criterio, respecto al tópico en consulta, concluyendo, lo siguiente:


 


“1.- Resulta claro que el Concejo Municipal del Cantón central de San José nunca ha infringido el precepto establecido, pues SIEMPRE ha sesionado el equivalente a una dieta por semana, y la Institución NUNCA ha debido asumir el pago de más de CINCO sesiones ordinarias al mes (en el caso de meses que cuenten con 5 semanas).


 


2- Sería correcto, legal y lógico interpretar que el Concejo Municipal puede disponer la realización de sus sesiones en las fechas que considere oportunas cuando causas de fuerza mayor, o criterios de conveniencia y oportunidad así lo justifiquen, como por ejemplo que la Municipalidad se encuentra cerrada y la misma Alcaldía ha concedido vacaciones a sus funcionarios, como sucede en Semana Santa o fin de año; cuando la Presidencia de la República en conjunto con el Ministerio de Gobernación hayan decretado asueto a sus funcionarios por celebraciones de festejos populares, culturales, deportivos u otros; o para otras circunstancias en que el Concejo Municipal considere necesario trasladar sus sesiones como por ejemplo para atender visitantes distinguidos, eso sí, y para todos los casos, previa publicación en el Diario Oficial tal y como lo indica la norma. Incluso y como tema a desarrollar en otro momento e instancia, podría pensarse que el no acatamiento de dicha publicación previa en tratándose de una emergencia cantonal o nacional donde privaría el bien público, provocaría en dicha convocatoria y en la sesión realizada, actos relativamente nulos, que debería seguir el trámite dispuesto por el artículo 176 de la Ley General de la Administración Pública para la definitiva declaratoria de nulidad absoluta, pero este sería un tema, como indico, a tratar en otro momento, y únicamente traído a colación a fin de reforzar el concepto de soberanía del Concejo Municipal en el tema que tratamos.


 


3- Se reitera en forma contundente que, siquiera insinuar que las sesiones que el Concejo Municipal disponga realizar, y que se ajusten a lo dispuesto sobre su previa publicidad y su número máximo por mes, (lo correspondiente a una sesión ordinaria por semana como mínimo y a dos extraordinarias remuneradas por mes), tendrían que realizarse tal y como lo dispone un criterio administrativo que, aunque sumamente respetable, es basado en una interpretación ultra personal de la ley, pareciera ser ilegal para todos los efectos, y reitero, con visos de intromisión en las competencias propias dispuestas por la totalidad del marco legal existente que rige para la creación y funcionamiento del Órgano Superior Supremo de la jerarquía administrativa municipal.


 


4- Es de obligado señalamiento el indicar que el criterio anterior en todas y cada una de sus aristas, se encuentra aparejado con la obligación del pago de las dietas correspondientes por parte de la administración, no vaya a interpretarse que, si bien es cierto el Concejo Municipal cuenta con la capacidad para trasladar sus sesiones en la forma descrita, la administración a su vez y basada en el criterio que sostiene la Dirección de Asuntos Jurídicos y acuerpado por la señora Alcaldesa, cuente con la discrecionalidad de cancelar o no el pago respectivo.”


 


 


III.        SOBRE LA RECONSIDERACIÓN DEL DICTAMEN C-246-2015 DEL  09 DE SETIEMBRE DEL 2015.


 


En la especie,  peticiona el Cuerpo de Ediles, modificar el  Criterio C-246-2015. Con tal finalidad, esboza los argumentos que se transcriben a continuación.


 


“... se omite el análisis de la facultad que tienen los Concejos  Municipales de trasladar las Sesiones Ordinarias correspondientes por calendario, a una única semana bajo el principio de oportunidad y conveniencia, siempre y cuando se indique que dichas sesiones son las correspondientes a las semanas que según calendario existen, con la finalidad de que estás sean las sesiones en las cuales se reconozca el pago de dieta a los ediles...”  


 


Corresponde, entonces, desarrollar las aristas, base de la presente reconsideración, para así, determinar si resultan procedentes.


 


Así, cabe mencionar que, el punto medular de la gestión, radica en la potestad del órgano pluripersonal, para variar las fechas de las sesiones que realiza, la cual, acusa, fue desatendida.


 


Sobre el particular, se impone mencionar que, el Criterio, objeto de análisis,  siguiendo línea jurisprudencial propia, fue conteste al señalar, la facultad que detenta el Consejo Municipal para fijar las sesiones, como estime pertinente, respetando, claro está, el procedimiento definido al efecto.


 


Así, se sostuvo:


 


“...conviene, como punto de partida, señalar que, ciertamente, el Concejo Municipal, ostenta la viabilidad legal para organizar las sesiones, siguiendo el procedimiento correspondiente.


 


Tal y como lo ha señalado, la jurisprudencia administrativa, al establecer:


 


“…En punto a la determinación del horario de las sesiones, este aspecto se encuentra regulado en el numeral 35 del Código Municipal, que al efecto dispone:


 


“Artículo 35. — El Concejo acordará la hora y el día de sus sesiones y los publicará previamente en La Gaceta. Los Concejos deberán efectuar, como mínimo, una sesión ordinaria semanal.”


 


Como se advierte de la redacción de la norma, corresponde al Concejo Municipal acordar el día y hora en la que sesionara ordinariamente. Esta determinación, que corresponde a la decisión y voluntad del órgano colegiado, debe ser publicada en el Diario Oficial La Gaceta, a efecto, no solo de ordenar el funcionamiento de dicho Órgano Colegiado, sino de comunicar a los munícipes el horario dispuesto para sesionar…


 


Estima esta Procuraduría, que dicho artículo debe entenderse, a la luz de los principios de razonabilidad y eficiencia, como la obligación de los Concejos Municipales, al momento de su instalación, de determinar el día y hora que sesionará ordinariamente, procediendo a publicitar tal acuerdo a efecto de informar a los munícipes.


 


Este aspecto se cumpliría con la publicación respectiva en el Diario Oficial “La Gaceta”, informando a la comunidad del día y la hora que ese Órgano Colegiado ha fijado para efectuar las sesiones ordinarias futuras. Evidentemente, tal elección permanecerá en el tiempo, al menos, durante el período cuatrienal  para el cual fue electo el Colegio, salvo, claro está, que el mismo Concejo varíe o modifique tal decisión…”  [2]


 


Deviene palmario, entonces, ciertamente, se analizó la posibilidad que echa menos, el consultante. Tan es así que, expresamente, se indicó, la facultad que nos ocupa, está prevista en el canon 35 del Código Municipal.


 


Sin embargo, la norma recién citada, se limita a señalar la planificación de sesiones y, efectivamente, establece, el mínimo de una sesión por semana, resultando, desde luego, posible celebrar más.


 


No obstante, la remuneración por estas, se estipula en el artículo 30 de  aquella norma, la cual, sí establece un máximo, para el pago. Nótese que, en lo conducente, dispone:


 


“Los montos de las dietas de los regidores propietarios se calcularán por cada sesión. Solo se pagará la dieta correspondiente a una sesión ordinaria por semana y hasta dos extraordinarias por mes; el resto de las sesiones no se pagarán…” (El énfasis nos pertenece)


 


De suerte tal que, la cantidad de sesiones que se realicen por semana y su programación, es resorte exclusivo y excluyente del Concejo Municipal, pero el pago por sesión está, expresamente, tutelado en la Ley y, en consecuencia, solo resulta cancelable el estipendio por “...una sesión ordinaria por semana y dos extraordinarias al mes...”   


 


Tal postura, no es antojadiza, por el contrario, no solo, es conforme con el fin último del cardinal 30 del Código Municipal –velar por el erario-, sino además, con la postura sostenida, con anterioridad, por este órgano técnico asesor, el cual, indicó:


 


“... Como vemos, la norma en primer término define el número de máximo de sesiones (tanto ordinarias como extraordinarias) que pueden ser remuneradas por mes, y a partir de ahí utiliza ese criterio objetivo para distinguirlas de las restantes, lo que a todas luces conlleva, como bien lo explica el dictamen bajo análisis, que existen otras sesiones que, por sí mismas, no son remunerables


 


A nuestro juicio, mediante esta norma el legislador se preocupó por limitar el gasto mediante la instauración de un orden con carácter objetivo, de ahí que la finalidad de esa norma no puede ser desvirtuada mediante un subterfugio interpretativo que la deje desprovista de ese elemento objetivo, pretendiendo fundar  la procedencia del pago en un elemento de carácter subjetivo…” [3]


 


En este punto, importa, referirse al principio de legalidad, prohijado por el canon onceavo de la Constitución Política y su homónimo de la Ley General de la Administración Pública, según el cual, para que, la conducta del ente territorial, se ajuste a derecho debe contar con norma que la autorice.


 


En la temática que nos ocupa, no solo, se carece de aquella, sino que existe regulación expresa que impide remunerar, más de una sesión ordinaria por semana y dos extraordinarias al mes –artículo 30 del Código Municipal-, por lo que, realizar tal pago resulta, absolutamente, ilegal.   


 


Conjuntamente, resulta de obligatoria mención, el deber que permea a todo funcionario público, con mayor razón a la jerarquía superior suprema del ente territorial, respecto de velar por el buen manejo de los fondos públicos y ajustarse al principio de legalidad, según lo exige el cardinal 3 de la Ley Contra la Corrupción y El Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública que, a la letra reza:


 


Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público.  Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.  (El énfasis no es propio).


 


En razón de todo lo expuesto, no procede la reconsideración peticionada, respecto del Dictamen 246-2015 del 09 de setiembre del 2015, debiendo, ratificar lo en este dispuesto.


 


IV.   CONCLUSIONES:


 


A.- La reconsideración se formuló extemporáneamente y, en consecuencia, resulta inadmisible. Empero, siguiendo, la jurisprudencial administrativa, dictada sobre el tema  y con base, en lo dispuesto, en el canon tercero de la Ley Orgánica de la procuraduría General de la República, se entraran a conocer las argumentaciones, planteadas.


 


B.- Se adiciona el  Dictamen 246-2015 del 09 de setiembre del 2015, en el acápite de antecedentes, para que se incluya el criterio jurídico del asesor legal del Concejo Municipal


 


C.- Se ratifica, en todos sus extremos el  Dictamen 246-2015 del 09 de setiembre del 2015, en tanto, establece que, es resorte exclusivo y excluyente del Concejo Municipal, la cantidad de sesiones que se realicen por semana y su programación. Empero, el pago por aquellas está, expresamente, tutelado en la Ley y, en consecuencia, solo resulta cancelable el estipendio, que nos ocupa, a razón de “...una sesión ordinaria por semana y dos extraordinarias al mes...”   


 


 De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,


 


 


Cordialmente


 


    


Laura Araya Rojas


Procuradora Derecho Público


 


 




[1] Procuraduría General de la República, dictamen número C-081-2012del 28 de marzo de 2012


[2] Procuraduría General de la República, dictamen número C-081-2012 del 28 de marzo de 2012


[3] Procuraduría General de la República, dictamen número C-316-2008 del 08 de agosto de 2008