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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 036 del 05/04/2016
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Texto Opinión Jurídica 036
 
  Opinión Jurídica : 036 - J   del 05/04/2016   

5 de abril, 2016


OJ-036-2016


 


Señor


William Alvarado Bogantes


Diputado Partido Unidad Social Cristiana


Asamblea Legislativa


 


Estimado señor:


 


            Me refiero a su atento oficio AL-WAB-OFI-24-2016 de 25 de febrero, recibido el 10 de marzo siguiente, mediante el cual consulta:


 


“1) ¿Es  lícito o no cambiar el destino de los recursos que son asignados a cada una de las organizaciones aquí señaladas, es decir, se puede crear una nueva organización distinta para canalizar los recursos económicos en aras de desaparecer a las que son destinatarios por ley de dichos recursos económicos?


 


2) ¿Cuáles serían los escenarios legales y o afectación para que estas ASADAS  indicadas en el Programa como beneficiarias no recibieran los beneficios económicos directos y pudieran ser llevadas a desintegrarse para conformar una nueva organización con el fin de recibir los fondos económicos?


 


3) Habría algún acto ilícito por parte de alguna institución y/o funcionario público que haya cambiado la naturaleza y destino de los fondos asignados para cada una de las ASADAS beneficiarias en este Programa? La Ley 218 de Asociaciones indica que las Asociaciones podrán integrarse en Uniones, Federaciones o Ligas como una forma de ir logrando sus fines y fortalecerse.


 


4) ¿Es legal indicarle a varias ASADAS que están dentro de este programa de saneamiento que deben integrarse en una sola ASADAS? cuando dentro de la Ley 218 es tácito que la integración se da entre una ASADA y otra, manteniendo cada una su naturaleza organizativa, su personería jurídica con sus fines propios?


 


5) ¿Cuál es el correcto procedimiento legal si surgen otras maniobras de desintegración de algunas de estas ASADAS cuando es claro que el espíritu de los fondos aprobados es para cada una de las ASADAS beneficiarias?”


 


 


A-. FUNCION CONSULTIVA DE LA PROCURADURÍA


 


            De conformidad con nuestra Ley Orgánica, la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y los señores Diputados. La Asamblea Legislativa sólo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con la de autoridad administrativa.


 


No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.


 


Al tenor del citado artículo, la consulta a la Procuraduría General debe reunir una serie de requisitos a cumplir por parte del consultante, incluso cuando se trata de un Diputado. Entre ellos:


 


·                    Las consultas no deben versar sobre casos concretos


 


·                    Debe respetarse la competencia consultiva de otros órganos, por ejemplo la de la Contraloría General de la República en materia de hacienda pública.


 


De lo anterior se desprende que el ejercicio de la función consultiva a solicitud de los señores Diputados no sólo no es ilimitado sino que debe respetar la competencia de la Procuraduría.


 


            Pues bien, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 de nuestra Ley Orgánica y 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, N. 7428 de 7 de septiembre de 1994, ha sido criterio reiterado de la Procuraduría que corresponde a dicho Órgano Contralor la competencia para evacuar consultas sobre el “ámbito de su competencia”.


 


            Al respecto, dispone el artículo 29 de cita:


“Artículo 29.- Potestad consultiva. La Contraloría General de la República evacuará las consultas que le dirijan los órganos parlamentarios o cuando lo soliciten al menos cinco diputados, que actúen conjuntamente, y los sujetos pasivos.


Asimismo, podrá evacuar las consultas que le dirijan los sujetos privados no contemplados en el inciso b), del artículo 4. Tales consultas deberán ajustarse a las normas que, reglamentariamente, se establezcan para prever el buen uso de esta facultad.


Los dictámenes de la Contraloría General de la República, serán vinculantes e impugnables como tales, como si fueran actos administrativos definitivos, cuando en el ámbito de su competencia sean respuesta a los sujetos pasivos.


La Contraloría comunicará sus actos y dictámenes a los sujetos pasivos y estos harán lo mismo con los administrados o terceros afectados por aquellos.


Los sujetos pasivos deberán comunicar los actos y dictámenes de la Contraloría, a los administrados interesados en ellos, dentro del octavo día posterior al recibo de la comunicación respectiva, por parte del órgano contralor, so pena de que el funcionario responsable de la omisión se haga acreedor a la sanción por desobediencia prevista en el capítulo V de esta Ley.


La Contraloría General de la República excepcionalmente podrá comunicar a los interesados, de forma directa, categorías determinadas de actos, de conformidad con el reglamento respectivo.


 


 


            La competencia consultiva de la Contraloría General de la República está referida al ámbito de su competencia. Lo que reafirma el artículo 8 del Reglamento sobre la Recepción y Atención de Consultas dirigidas a la Contraloría General de la República, emitido por el Órgano Contralor, que dispone:


 


 


Artículo 8º-Requisitos para la presentación de las consultas. Las consultas que ingresen para su atención conforme al artículo 29 de la Ley No. 7428, deberán cumplir los siguientes requisitos:


 


1.             Tratarse de asuntos de competencia del órgano contralor”.


 


Una competencia que está referida a la función de control, más específicamente, de control de la Hacienda Pública en los términos en que la define el artículo 8 de su Ley Orgánica. Esa competencia ha sido reafirmada por el propio Órgano de Control, al expresar luego de la entrada en vigencia de su Ley Orgánica:


 


 


"(…) la competencia que ejerce la Contraloría General sobre la Hacienda Pública, debe entenderse referida, para efectos prácticos, a tres grandes áreas en las que constitucional y legalmente ésta resulta indiscutible, a saber, en materia de interpretación de normas de ejecución y liquidación presupuestaria, en todo lo concerniente al área de fiscalización y, por último, en todo lo relacionado con el área de la contratación administrativa" (Contraloría General de la República, Dirección de Asuntos Jurídicos, oficio Nº 698-DAJ-96, del 23 de marzo de 1996).


 


Y es retenida por el Reglamento de cita en su numeral 5:


 


“Artículo 5º-Materias objeto de consulta ante la Contraloría General de la República. Los dictámenes que se emitan con efectos vinculantes deberán tener relación con los componentes de la Hacienda Pública y en general con el ordenamiento de control y fiscalización de la Hacienda Pública”.


 


En materia de ASADAS y su control por parte del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, la Contraloría General de la República ha ejercido su competencia fiscalizadora y asesora. Aspecto que no puede ser ignorado por la Procuraduría General de la República al ejercer su función consultiva propia. Es a partir de esa circunstancia, que este Órgano Consultivo se pronuncia en relación con el Programa de Agua Potable y Saneamiento y los instrumentos para alcanzar sus objetivos. Un Programa financiado con recursos de un crédito suscrito entre el Banco Interamericano de Desarrollo y el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. Siendo el objeto del contrato de préstamo se sujeta a las regulaciones de este, particularmente en orden a la modificación. 


 


 


B-. UN FINANCIAMIENTO PARA DOTAR DE AGUA POTABLE A COMUNIDADES RURALES


El Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y el Banco Interamericano de Desarrollo suscribieron el contrato de préstamo N 2493/OC-CR, por un monto hasta de setenta y tres millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$73.000.000) para financiar el Programa de Agua Potable y Saneamiento.


El objeto de ese contrato es definido en el Anexo Unico del Contrato en el cual se indica que el objetivo del Programa “es mejorar las condiciones ambientales y promover la salud de la población costarricense, mediante la ampliación y rehabilitación de los servicios de agua potable y saneamiento en áreas rurales, periurbanas y urbanas, dentro de un marco que promueva la participación organizada de las comunidades, contribuya a la descontaminación de los ríos del Área Metropolitana de San José (AMSJ), y asegure la sostenibilidad de los sistemas en el mediano y largo plazo”.


            Dicho Programa tiene los siguientes componentes:


 


              “Componente 1: Proyecto de Mejoramiento Ambiental del AMSJ


2.02     Este componente incluye obras de redes y colectores de alcantarillado, una planta de tratamiento, un túnel de transmisión entre los colectores y la planta y los correspondientes gastos de consultoría para el diseño y la supervisión de todas estas actividades en el AMSJ. El financiamiento del Banco está destinado a la construcción de redes y colectores de alcantarillado en las cuencas de los ríos María Aguilar y Tiribí, así como a la instrumentación de conexiones intra-domiciliarias para los usuarios de bajos ingresos.


 Componente 2: Agua Potable y Saneamiento en Áreas Rurales Prioritarias


                  2.03     Este componente financiará sistemas rurales de agua potable, nuevos y rehabilitación, y soluciones de saneamiento en las siguientes Asociaciones Administradoras de Acueductos y Alcantarillados (ASADAS) de la zona norte del país: La Virgen y Puerto Viejo de Sarapiquí, Santa Rosa de Pocosol, San José de Upala, Santa Fe de Guatuso, Santa Fe de los Chiles y la Comunidad Maleku, localizada en una reserva indígena. Bajo este componente se proveerán 500 soluciones individuales de saneamiento, que beneficiarán a la población más pobre que actualmente dispone de pozos negros con gran potencial de contaminación de mantos acuíferos. Adicionalmente, el componente financiará acciones de fortalecimiento institucional de las ASADAS y de educación ambiental y desarrollo comunitario, así como estudios hidrogeológicos para identificar cualquier acción adicional necesaria para la protección de las fuentes actuales y para identificar la situación de las fuentes de otras ASADAS localizadas en la zona norte del país, más allá de las incluidas en el Programa.


 Componente 3: Agua Potable y Saneamiento en zonas periurbanas del AMSJ


2.04     Este componente financiará la ejecución de proyectos de agua potable en las siguientes zonas de bajos ingresos y peri-urbanas de San José: La Carpio, La Capri, Sector Sur de Escazú, Sectores Marginal del Distrito Los Guidos, El Llano de la Alajuelita, Linda Vista de Rio Azul, El Rodeo y Cascajal, Higuito de Desamparados, Matinilla de Santa Ana y Los Ángeles de Patarra. Asimismo, se llevarán a cabo bajo este componente proyectos de alcantarillado en las zonas de La Carpio y Los Ángeles de Patarra, incluyendo la realización de los estudios correspondientes. El Programa financiará también acciones de educación ambiental y sanitaria en las comunidades beneficiarias”.


En el Programa se establece la distribución de los recursos prestados. Así, al Componente 2 se destinan 12,8 millones de dólares del préstamo. Se trata de una asignación global al Programa, no de una asignación específica en favor de alguna de las asociaciones que allí se mencionan. Igual afirmación debe hacerse respecto de 12.7 millones asignados al Componente en razón del Convenio (financiamiento no reembolable) celebrado entre el Instituto y el BID, actuando en su calidad de Administrador del Fondo Español de Cooperación para Agua y Saneamiento en América Latina y el Caribe, para el financiamiento del referido Programa.


            El Programa, detallado en el Anexo Único, es el objeto del Contrato de préstamo y como tal es parte de este. Así lo preceptúan las Estipulaciones Especiales del Contrato, en su punto 2, que disponen que el Contrato está integrado por esas Estipulaciones Especiales, las Normas Generales, el Anexo único y los Apéndices I y II. Integración al Contrato que luego retoma el artículo 1, in fine, de la Ley de aprobación del Contrato de Garantía otorgada por el Gobierno de la República (Contrato de Garantía con el Banco Interamericano de Desarrollo al Contrato de Préstamo N° 2493/OC-CR suscrito ente el AYA y el BID para financiar el programa de agua potable y saneamiento, aprobado por la Ley N. 9167 del 17 de septiembre de 2013). Allí se preceptúa que: Los textos del referido contrato de garantía, el contrato de préstamo y sus anexos, que se adjuntan a continuación, forman parte integrante de esta ley”.


Aspecto que es importante en orden a una posible modificación del Programa.


 


C-. LA MODIFICACION DEL CONTRATO DE PRESTAMO       


 


El financiamiento que plantea la consulta es producto de un contrato de préstamo, suscrito entre el BID y Acueductos y Alcantarillados. Cabe recordar que el crédito en cuestión debe contar con las autorizaciones a que se refiere la Ley de Contratos Financiamiento Externo con Bancos Privados Extranjeros, N. 7010 de 25 de octubre de 1985, pero no necesita, en principio, de la aprobación legislativa. Aprobación que sí es necesaria cuando el Poder Ejecutivo otorga la garantía soberana, incurriendo en consecuencia en un endeudamiento según lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos. Supuesto que ha ocurrido con el contrato de préstamo en cuestión. Sobre esa forma de endeudamiento y su control tutelar, hemos manifestado:


Existe endeudamiento tanto en cuanto el Poder Ejecutivo sea el deudor del convenio de crédito como cuando sea el garante de la obligación que contrae otro organismo público.  Es decir, cuando el Poder Ejecutivo comparece en el contrato de crédito suscrito por otro organismo con un tercero, comprometiéndose, subsidiaria o solidariamente, por las obligaciones que el organismo asume. Por consiguiente, en caso de que dicho organismo no cumpla su obligación en los términos que ha pactado, el Estado deviene obligado a responder por el pago del capital, intereses y cualquier otra obligación que derive del crédito garantizado. Una garantía soberana que normalmente exigen los intermediarios financieros internacionales, a efecto de paliar los riesgos presentes en el crédito. Precisamente porque el Estado a través del Poder Ejecutivo se compromete a cubrir las obligaciones que el prestatario asume, el convenio correspondiente debe ser aprobado por la Asamblea Legislativa” Opinión Jurídica N. 019 - 2013 del 18 de abril de 2013. En el mismo sentido OJ-149-2006 de 25 de octubre de 2006.


            El punto es si dicho contrato puede ser modificado, particularmente en vía administrativa. Lo anterior tomando en consideración que el contrato de crédito público es también un contrato administrativo. Este tema fue analizado ante una consulta formulada por el Ministerio de Hacienda, mediante el dictamen C-217-2009 de 11 de agosto de 2009, en el cual se indicó:


“A partir de la eficacia del convenio de crédito externo aprobado por la Asamblea Legislativa, las partes se encuentran obligadas a cumplir con las condiciones y estipulaciones del contrato de préstamo. Escapa a ambas partes la posibilidad de una modificación unilateral de las condiciones y estipulaciones del contrato. Al acreedor, en virtud de la naturaleza contractual del negocio. A la Administración, porque aun cuando el contrato se considere como administrativo, lo cierto es que la Administración está en condición de deudor, por lo que de principio le está excluido que pueda imponer al acreedor un cambio en las condiciones y estipulaciones bajo las cuales se acordó el crédito. Simplemente, esa posición de deudor es incompatible con el ejercicio de potestades públicas respecto del acreedor. El Estado por su posición de deudor no está en condiciones de superioridad que le permitan imponer cambios en el contrato o regular a su parecer la deuda adquirida. Por demás, normalmente los convenios de crédito prevén la posibilidad de suspender los desembolsos o incluso dejar sin efecto el contrato cuando se produce una modificación del contrato por parte del prestatario, como podría ser un desvío de los recursos.


Lo que implica que de haber modificaciones contractuales, estas deben ser producto del consentimiento de ambas partes. Se trata simplemente de derivar las consecuencias de la naturaleza contractual del negocio y, por ende, de la aplicación de las reglas usuales a que se someten los contratos; conforme lo cual si bien los préstamos son perfectamente modificables por acuerdo de partes, no pueden serlo unilateralmente.


Por demás, en la relación contractual las partes pueden decidir dejar previsto la posibilidad de modificación y convenir entre ellos todos los aspectos relativos a la modificación de las cláusulas contractuales. En ese sentido, determinar de antemano qué extremos y bajo qué condiciones podrá el contrato ser objeto de modificación. Así, como los requisitos a los cuales se someterán las modificaciones. Cláusula de modificación que reafirmaría la imposibilidad de una modificación unilateral de las condiciones contractuales sean estas sustanciales o no. Pero, incluso en ausencia de esa cláusula modificativa, las partes podrán modificar el contrato por mutuo consentimiento, sujetándose a los requisitos que el ordenamiento establezca. 


Pero, es posible esa modificación consensual en contratos aprobados por la Asamblea Legislativa?


La posibilidad de que un contrato de préstamo aprobado por la Asamblea Legislativa sea objeto de cambios en el clausulado ha ocupado la atención de esta Procuraduría en varias ocasiones. Así, en dictamen N° 83-89 de 15 de mayo de 1989, la Procuraduría dictaminó:


"Definido el empréstito como un contrato administrativo, es perfectamente modificable según las reglas usuales de este tipo de contratos. Sin embargo, es preciso advertir que en tratándose de empréstitos la reforma a los mismos tiene un limitado campo de acción, nunca puede alterar lo sustancial de lo convenido. La razón de ello -entre otras razones- estriba en que con dichos contratos el nombre de nuestro país y su credibilidad quedan comprometidas.”


Criterio que fue reiterado en la Opinión Jurídica N° OJ-026-95 de 24 de agosto de 1995:


"... el contrato puede prever la posibilidad de modificación: las partes pueden convenir entre sí la modificación del contrato. Esa modificación no debe, en principio, alterar los elementos esenciales del contrato ni las condiciones sustanciales del mismo, aquéllas que explican la suscripción del compromiso contractual. Si la modificación fuere sustancial podría estarse, en la realidad, ante un nuevo contrato. Además, se desnaturalizaría el efecto contralor de la aprobación legislativa. De allí que si la modificación contractual se enmarcare dentro de esas hipótesis, habría que someter el convenio a aprobación legislativa.


(....).


Dentro de esos elementos cuya modificación requiere aprobación legislativa se encuentran las condiciones financieras y tributarias del convenio, su objeto, el fin, y las partes, según ha precisado este Órgano Consultivo: (dictamen C-016-91 de 4 de febrero de 1991).


Es decir, ha sido criterio reiterado de la Procuraduría que la posibilidad de modificación se encuentra limitada, ya que para alterar los elementos sustanciales de lo convenido en el contrato se requiere que esa modificación cuente con la aprobación de la Asamblea Legislativa; particularmente cuando se afectan elementos esenciales del crédito, como son los referidas a las cláusulas financieras o la definición del objeto del contrato. Y al hablar de condiciones financieras nos referimos a la tasa de interés, el tipo de moneda y formas de pago, plazo del préstamo, comisiones.  Lo que nos permite afirmar que queda vedada la posibilidad de modificar este tipo de términos del compromiso contraído sin la aprobación legislativa.


Fuera de los límites en cuestión, las partes pueden modificar el contrato de mutuo acuerdo en otros ámbitos que no alteren substancialmente el convenio inicial. Para lo cual suscribirán el addendum correspondiente. Bajo el supuesto que nos ocupa, ello significaría que el Gobierno de la República y el BID suscribirían de mutuo acuerdo un documento modificativo del contrato de préstamo, cuya eficacia requeriría la aprobación de la Asamblea Legislativa en el tanto modifiquen las condiciones sustanciales o los elementos esenciales.


Ahora bien, en el criterio legal que se acompaña a la consulta se afirma que no existe un marco normativo sobre el trámite que debe dársele a las modificaciones contractuales. Al respecto, debe tomarse en cuenta la razón de ser de la aprobación legislativa. De conformidad con los principios del constitucionalismo democrático, la creación de los recursos públicos es reserva de ley. Se requiere que los recursos sean "aceptados por el pueblo", por intermedio de sus representantes legítimos. Los contratos de préstamo comprometen el crédito del Estado, su prestigio y la confianza públicos. Además, no puede desconocerse que el crédito con capital extranjero coloca, normalmente, al país prestatario en una cierta situación de dependencia respecto del prestamista; el servicio de la deuda externa afecta la balanza de pagos e implica necesariamente una salida de divisas que puede afectar la situación económica general del país, máxime que al estar convenida en moneda extranjera, la deuda exterior no se beneficia de las devaluaciones monetarias internas. Desde que el préstamo compromete las finanzas públicas y puede conducir a imponer tributos para asegurar su servicio en el futuro o bien a concertar empréstitos para cancelar los anteriores, se hace necesario que el Parlamento apruebe estos convenios.


Participación legislativa que tiene como objeto último aquilatar la capacidad de endeudamiento del país, las condiciones y estipulaciones del contrato, de forma que ni la soberanía del Estado ni los intereses del país sufran lesión. Si bien no corresponde a la Asamblea contribuir a definir los términos del compromiso financiero internacional, sí le compete  controlarlo. Si la Asamblea dio su aprobación fundándose en que Costa Rica contraía compromisos hasta por un monto de tanto, resultante no solo del capital sino de la aplicación de la tasa de interés, de las comisiones y demás condiciones financieras, no se ve cómo el acreedor y el prestatario van a decidir, fuera de toda aprobación legislativa modificar las condiciones que precisamente condujeron a la aprobación legislativa. Recalcamos, la Asamblea no participa en la definición de los términos del contrato, pero sí lo controla y ello entre otros aspectos para determinar la carga que significará en las finanzas públicas y hacia adónde se dirige el financiamiento externo.


Ahora bien, en la Opinión Jurídica OJ-40-97 de  1º de setiembre de 1997, indicamos:


“La modificación no puede ser substancial, lo que obliga a las partes a determinar si la obligación que se pretende modificar tiene tal carácter. Pero, para efectos del ordenamiento constitucional costarricense, ese carácter lo tendrán las cláusulas relativas a las tasas de interés, comisiones, garantía, monto del préstamo y su destino y cualesquiera otras que definan las obligaciones financieras asumidas por el Estado costarricense. Por el contrario, en el tanto no se aumente la obligación financiera del Estado, bien podría modificarse la forma de pago, sin necesidad de acudir a la Asamblea Legislativa”.


Resumiendo lo antes indicado y recalcando el objeto mismo del control parlamentario, procede reiterar que si la modificación del contrato de préstamo conduce a una modificación de las condiciones financieras, que origine un aumento de las obligaciones para el Estado costarricense, dicha modificación debe ser sometida a aprobación de la Asamblea Legislativa”.


            En el planteamiento de la presente consulta, se indica que Acueductos y Alcantarillados modificó el beneficiario del Componente 2. Determinar si ha habido una modificación o no, no es posible con la información recibida. Es de advertir, sin embargo, que si dicha modificación hubiere operado, esta no comprendería los elementos financieros que justifican la aprobación legislativa. Recuérdese que el contrato de préstamo fue sometido a la Asamblea Legislativa en razón de la garantía acordada por el Gobierno de la República. Y que la función de la aprobación legislativa es controlar el endeudamiento que, a través del otorgamiento de la garantía, la República asume.


 


Por otra parte, el financiamiento fue otorgado para un programa de agua potable y saneamiento de áreas rurales y periurbanas del Área Metropolitana de San José. Entiende la Procuraduría que dicho objeto no está siendo modificado: el destino del crédito continúa siendo el programa de agua potable y saneamiento. Si este destino fuera modificado, cabría considerar la necesidad de una aprobación legislativa, en tanto la Asamblea autorizó al Poder Ejecutivo a dar su garantía para financiar este Programa y no para cualquier otra necesidad. El fin es, en orden a ese componente, beneficiar a la población más pobre, así como financiar acciones tendientes a proteger las fuentes acuíferas e identificar nuevas fuentes en la zona norte del país. Un medio para lograrlo es la participación de asociaciones administradoras de acueductos y alcantarillados (ASADAS). En ese sentido, el objeto del préstamo no es financiar a XX ASADAS. Es que las comunidades de las zonas indicadas reciban mejores servicios públicos de agua potable y alcantarillado y se protejan las fuentes que pueden garantizar esos servicios.


 


Fuera de esos supuestos, el contrato de préstamo –incluido el Programa- podría ser objeto de modificaciones consensuadas entre Acueductos y Alcantarillados y el BID. La modificación no puede ser unilateral, sino que debe ser convenida entre A y A y el BID. Una modificación unilateral no es posible (cfr. dictamen C-164-2009 de 9 de junio de 2009). Es claro, además, que en tanto el Programa y el contrato responden a criterios técnicos, económicos, sociales, estos mismos criterios deben fundamentar una modificación como la que Ud. indica.


 


Se afirma en la consulta que se ha modificado la estructura prevista en el Componente 2 del Programa para lograr los objetivos de este en materia de acueductos rurales.


 


D-. LAS ASADAS: UNA ESTRUCTURA CREADA POR REGLAMENTO


 


La administración y operación de los sistemas de acueductos y alcantarillados en todo el país es competencia del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. Es su obligación suministrar el servicio de agua potable, recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos a todos los habitantes del país y de recolección de aguas pluviales en las áreas urbanas. Lo que abarca la administración y operación directa de los sistemas de acueductos y alcantarillados en todo el país. Se exceptúan los supuestos de empresas  a quienes se les ha otorgada esa competencia por vía legal, como es el caso de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia o de la JASEC. Esa competencia del Acueductos y Alcantarillados no sufre mengua en el contrato de préstamo: de acuerdo con sus términos, el Instituto es el beneficiario y ejecutor del Programa.


No obstante que la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, N. 2762 de 14 de abril de 1961, establece que el Instituto administrará y operará directamente los sistemas de acueductos y alcantarillados del país, el artículo 2 le permite convenir con organismos locales la administración de tales servicios, así como administrarlos a través de juntas administradoras de integración mixta entre el Instituto y las respectivas comunidades. En efecto, el inciso g de ese numeral le faculta para “convenir con organismos locales, la administración de tales servicios o administrarlos a través de juntas administradoras de integración mixta entre el Instituto y las respectivas comunidades, siempre que así conviniere para la mejor prestación de los servicios y de acuerdo con los reglamentos respectivos. Por las mismas razones y con las mismas características, también podrán crearse juntas administradoras regionales que involucren a varias municipalidades”. Notamos que ese convenio se justifica en el tanto garantice una mejor prestación de los servicios.


Para efectos de hacer posible ese convenio, el Reglamento de las Asociaciones Administradoras de Sistemas de Acueductos y Alcantarillados Comunales, Decreto Ejecutivo N. 32529 de 2 de febrero de 2005, regula la constitución y operación de esas asociaciones, al mismo tiempo que reafirma el carácter rector del Instituto y su facultad de intervenir en todos los asuntos relativos a la operación, mantenimiento, administración y desarrollo de dichos sistemas. Dispone el artículo 3 del Reglamento:


“Artículo 3º-AyA mediante convenio suscrito al efecto, previo acuerdo favorable de su Junta Directiva, podrá delegar la administración, operación, mantenimiento y desarrollo de los sistemas de acueductos y/o alcantarillados comunales, a favor de asociaciones debidamente constituidas e inscritas de conformidad con la Ley de Asociaciones N° 218 del 8 de agosto de 1939, sus modificaciones y respectivo Reglamento, Decreto Ejecutivo N° 29496-J, publicado en La Gaceta N° 95 del 21 de mayo del 2001.


Asimismo, AyA facilitará a las futuras asociaciones el proyecto de estatutos y posteriormente el aval de los mismos, los que deberán ser presentados al Registro de Asociaciones del Registro Nacional, para su respectiva inscripción”.


En tanto que el numeral 4 le faculta para asumir la administración, operación, mantenimiento y desarrollo de los sistemas de acueductos y alcantarillados comunales que no garanticen el servicio público.


Artículo 4º-AyA podrá asumir la administración, operación, mantenimiento y desarrollo de todos los sistemas de acueductos y/o alcantarillado comunales, indistintamente de quien sea su ente administrador, cuando no se garantice el servicio público de conformidad con el artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública. Estos sistemas serán asumidos de pleno derecho con todos sus deberes, obligaciones y patrimonio”.


Disposiciones que recuerdan que si bien el Instituto puede delegar la prestación del servicio público, continúa siendo responsable último de este y de su debida prestación. Por lo que debe velar porque la gestión del servicio se sujete a los principios que lo rigen en orden a su continuidad, regularidad, responsabilidad, calidad, eficacia y eficiencia.


            Ámbito en el cual el Instituto ha recibido fuertes  observaciones de la Contraloría General de la República. En su informe No. DFOE-AE-IF-07-2013 de 30 de agosto, de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, del Área de Servicios Ambientales y de Energía, sobre la razonabilidad del control ejercido por A y A sobre la gestión de las asadas, la Contraloría determina que en el sector hay:


 “2.12 El análisis realizado permitió determinar: 1) entes operadores comunales en circunstancias económicas que no permiten un enfoque empresarial y por ende su sostenibilidad; y 2) entes prestadores del servicio de agua a las comunidades, los cuales, no se encuentran vigentes en el ordenamiento jurídico aplicable. Ello, incide negativamente en la sostenibilidad del servicio de agua a los usuarios del servicio de acueductos comunales”.


 


Desarrollando el primer punto, el Informe del Órgano Contralor expresa:


 


            2.13“Entes operadores comunales en circunstancias económicas que no permiten el enfoque empresarial ni su sostenibilidad. La base de datos SICEO registra 576 entes operadores que abastecen 200 servicios o menos, circunstancia en la cual el AyA10 evidenció que las condiciones económicas dificultan el enfoque empresarial, y requieren del Estado atención especial. También, se determinaron 748 entes operadores cuya tarifa no es establecida por la ARESEP, por ende, incumplen el artículo 22 inciso 5 del Decreto Ejecutivo nro. 32529. Por lo general, estos cobran tarifas inferiores a la fijada por la ARESEP, lo cual, en criterio del AyA se debe a falta de decisión de los miembros de las Juntas Directivas de las ASADAS para aplicar los aumentos autorizados por dicha Autoridad. Además, las comunidades reportaron a la Contraloría General limitaciones socioeconómicas y poca valorización del recurso hídrico; y se observó que el AyA se limita a informar las nuevas tarifas y brindar talleres para su aplicación”.


 


           Por lo que emite Disposiciones al Instituto. Así, se ordena a la Presidenta Ejecutiva del Instituto:


 


“4.5 Elaborar la política para el ordenamiento del sector de acueductos comunales. Esta debe definir y concretar los criterios de conveniencia, prioridad y viabilidad que servirán de base para orientar las decisiones de: integrar entes operadores comunales; asumir directamente la operación de los sistemas de acueductos comunales; desarrollar nuevas ASADAS, buscar fuentes de financiamiento para la función rectora y las actividades operativas de fiscalización, asesoría y capacitación que debe ejercer el AyA sobre la gestión de los entes operadores. Además, la política deberá fijar el parámetro de ordenamiento a lograr en el país, en el período que se determine. Remitir a la Contraloría General: a) un informe del avance en la elaboración de la política al 30 de noviembre de 2013 y b) copia del oficio mediante el cual se remite la política a la Junta Directiva del AyA, a más tardar el 31 de mayo de 2014. Ver párrafos del 2.1 al 2.52 de este informe.


 


A partir de ese Informe el Instituto emitió este año la Política de Organización y Fortalecimiento de la Gestión Comunitaria de los Servicios de Agua Potable y Saneamiento. En dicho documento manifiesta:


“5.1. Fortalecimiento de la gestión a través de la asociatividad


Son reconocidos los beneficios de la asociatividad, en el sentido de que esta garantiza la unión de esfuerzos, la generación de sinergia y la existencia de economías de escala, así como generación de una mayor capacidad de incidencia de los actores involucrados para transformar el entorno de modo tal que resulte más favorable para sus objetivos. En el país ya se cuentan con experiencias exitosas en cuanto a la asociatividad de las organizaciones comunales que prestan los servicios de abastecimiento de agua potable y saneamiento, y a nivel internacional la asociatividad en la gestión del agua plantea un horizonte amplio de crecimiento y grandes retos.


La asociatividad puede convertirse en un potenciador de las capacidades y de los recursos con los que cuentan las ASADAS para la prestación de los servicios de abastecimiento de agua potable y saneamiento en condiciones de cantidad, calidad y continuidad adecuadas.


El Ay A puede promover procesos que vayan dirigidos a lograr dicha asociatividad, tomando en cuenta que las ASADAS están constituidas de acuerdo con lo establecido en la Ley de Asociaciones.


Un primer criterio, aunque no el único, para definir si dos o más ASADAS se asocian para fortalecerse mutuamente puede ser el geográfico, tomando en consideración la cuenca hidrográfica como unidad lógica de gestión del recurso hídrico, tal y como se concibe dentro de la visión de la gestión integrada del recurso hídrico. Otro criterio puede ser la identidad de intereses y la complementareidad que puede existir entre las ASADAS en cuanto a fortalezas y debilidades. Esta asociatividad también puede ser una herramienta útil para el intercambio de experiencias.


enunciado del lineamiento:


El A y A:


a) Promueve que las ASADAS se asocien en Uniones o Federaciones, al amparo de la Ley 218. De manera que se puedan integrar todos los esfuerzos que realicen las ASADAS en su zona de influencia, en primera instancia dentro de una misma cuenca, pero sin limitar la asociatividad por afinidad geográfica o por intereses compartidos, dentro de las competencias que otorga la normativa.


5.2. Integrar o asumir ASADAS para mejorar la prestación de los servicios


La cantidad de organizaciones comunales prestatarias de los servicios de agua potable y saneamiento supera la capacidad del A y A para atenderlas. De igual forma, existe una gran cantidad de organizaciones comunales que tienen pocos servicios en su población atendida (900 Organizaciones Comunales tienen menos de 500 servicios).


En su informe No. DFOE-AE-IF-07-2013 del 30 de agosto de 2013, la Contraloría General de la República ha señalado lo inconveniente que resulta el alto grado de concentración de ASADAS por distrito (14 distritos con 16 ASADAS operando). A esto se suma el hecho de que una gran cantidad de estas organizaciones comunales cuentan con menos de 100 servicios, lo cual no permite la sostenibilidad financiera requerida para garantizar la prestación de los servicios en términos de calidad, cantidad y continuidad.


Tomando en cuenta estas situaciones relacionadas con la cantidad de abonados, la cantidad de sistemas, las limitaciones para el desarrollo, ligadas a condiciones socioeconómicas y geográficas, debe ser valorada la conveniencia de que la institución asuma directamente la administración de sistemas delegados o impulse procesos de integración de ASADAS en función de la mejor prestación de los servicios. La integración implica la unión de dos o más ASADAS en una sola o que una ASADA más grande asuma una o varias más pequeñas,.


Tanto los procesos de asunción como de integración han de hacerse de manera participativa, tomando en consideración el interés de las comunidades; pero teniendo claro que quien debe responder por la calidad de los servicios que las ASADAS prestan, en tanto ente rector en esta materia, es el A y A, por lo que la institución no puede renunciar a la responsabilidad de garantizar que los servicios de abastecimiento de agua potable y saneamiento se den de manera adecuada, garantizando el derecho humano al agua y al saneamiento, así como a la salud y la vida.


Enunciado del lineamiento:


El AyA:


a) Realiza los estudios pertinentes para analizar la situación de la prestación de los servicios y orientar las acciones a seguir para integrar o asumir, cuando se determine la conveniencia. Entre otros, estos estudios considerarán los siguientes criterios:


·Calidad del servicio (calidad del agua, continuidad y cantidad)


·Legalidad operativa de la ASADA


·Capacidad hídrica e hidráulica del sistema.


·Funcionamiento integral de la ASADA y su sostenibilidad financiera


·Ubicación geográfica, cercanía con el sistema de otra ASADA o de AyA, encondiciones favorables en la prestación del servicio.


b)Desarrolla en conjunto con la comunidad procesos de concertación, para tomar la decisiónque corresponda y negociar las condiciones pertinentes, dando la viabilidad social, así comolegal, técnica, administrativa de los procesos para asumir o integrar ASADAS, considerandola sensibilización, información y consulta, de manera justa, respetuosa y equitativa.


5.3. Prestación de servicios comunales.


La institución considera necesario atender lo planteado por la Contraloría General de la República en su informe No. DFOE-AE-IF-07-2013 del 30 de agosto de 2013 y, en ese sentido, valora necesario replantearse si un mejor modelo de gestión de los servicios de abastecimiento de agua potable y saneamiento, implica contar con menos organizaciones comunales, pero más fortalecidas en su capacidad de gestión para brindar servicios de calidad.


Existen comunidades rurales en las que aún no se cuenta con un ente que preste el servicio de abastecimiento de agua potable intradomiciliar y que, por tanto, requieren la construcción de un sistema de abastecimiento colectivo, el cual debe ser administrado adecuadamente para su sostenibilidad. En el pasado, cuando se identifica una comunidad en estas condiciones, la práctica ha sido crear una organización comunal para la construcción y la administración del sistema, lo cual ha permitido el crecimiento exponencial de las organizaciones existentes.


Por eso es fundamental que la institución defina con claridad cuáles serán los criterios a tener en cuenta para decidir si se crea una nueva ASADA o cuando no, sin que esto último implique no atender la necesidad de las comunidades, para lo cual habrá que considerar otras opciones, como la ampliación de un sistema ya existente.


Enunciado del lineamiento:


El AyA:


a)Antes de crear una nueva ASADA, AyA valora la existencia de otra ASADA o de un sistema operado por AyA en sus cercanías (2 km) que pueda asumir la administración de sistemas nuevos que se construyan, sin limitar que se consideren otros criterios técnicos. De esta forma como primer alternativa siempre se tendrá el fortalecimiento de las organizaciones existentes vecinas para que operen el nuevo sistema. Y sólo cuando no la haya, se podrán crear nuevas ASADAS”.


            De acuerdo con lo cual, el reconocimiento, valoración y reafirmación de las asociaciones comunales en la prestación de los servicios de agua potable y alcantarillados, no implica que no deban buscarse otros medios que aseguren el servicio en condiciones de cantidad, calidad y continuidad adecuadas. Es allí donde se plantea la asociación de las ASADAS existentes en uniones o federaciones. Lo cual no solo se analiza como una forma de integración de esfuerzos en una misma cuenca hidrográfica, una mejora en la prestación de los servicios, sino también una forma de economizar recursos y permitir la sostenibilidad financiera del acueducto pero también mejorar la fiscalización que debe ejercer el Instituto sobre las ASADAS y los servicios que en ellas delega. La contrapartida de esa integración de las ASADAS sería que el Instituto reasuma los servicios que ha delegado, permitida legalmente. Al respecto no puede dejarse de lado que, como indica la Política indicada, Acueductos y Alcantarillados es quien responde por la calidad de los servicios que las asociaciones prestan por delegación. Por lo que no puede “renunciar” a su responsabilidad de garantizar una adecuada prestación del servicio, el derecho a recibir agua potable y a la protección (por esa vía) de la salud, la vida y el ambiente. La opción entre una y otra posibilidad dependería de estudios según se indica en el punto 5.2 transcrito.


 


La propuesta plasmada en esa política encuentra fundamento en la reglamentación vigente. El Reglamento de las ASADAS antes citado dispone en su artículo 19:


“Artículo 19.-Para asegurar la preservación y conservación del recurso hídrico y la prestación de los servicios en calidad, cantidad, cobertura, eficiencia, racionalización de gastos por conveniencia institucional, técnica o de otra índole, AyA podrá ordenar con fundamento en la Ley de Asociaciones N° 218 del 8 de agosto de 1939, que diversas asociaciones se conformen en federaciones, ligas o uniones o bien confederaciones en el ámbito cantonal, regional o de otra clase, o en su caso rescindir la delegación de la administración y asumirla directamente”.


Nótese el carácter imperativo de la disposición: A y A puede ordenar que diversas asociaciones se conformen en federaciones, uniones o confederaciones en el ámbito cantonal, regional o de otra clase. Recordemos que el titular del servicio es A y A, las asadas no tienen un derecho propio para la prestación de los servicios, sino que actúan por delegación del servicio. Servicio que debe ser continúo, eficiente y de calidad, además de que la administración debe buscar la eficiencia y racionalidad del gasto. Una asociación puede haber sido constituida con base en la Ley de Asociaciones, pero no puede prestar legalmente el servicio sino cuenta con la habilitación del Instituto, acordada por su Junta Directiva (artículos 13 y 14 del Reglamento).


Se deriva, además, que la política de integración de las asadas en uniones, federaciones o ligas no solo es conforme con el ordenamiento que rige las asociaciones en tanto delegadas de un servicio público, sino que responde a las instrucciones giradas por la Contraloría, a efecto de lograr una mejor efectividad en la prestación del servicio que en las ASADAS se delega.


 


CONCLUSIÓN:


            De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:


1-. El Programa de Agua Potable y Saneamiento es financiado por un contrato de préstamo suscrito entre el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y el Banco Interamericano de Desarrollo, con la garantía del Gobierno de la República. Dicha garantía determinó la aprobación legislativa del contrato de préstamo, mediante la Ley N.  N. 9167 del 17 de septiembre de 2013.


2-. El Programa tiene como objeto ampliar y rehabilitar los servicios de agua potable y saneamiento en áreas rurales, periurbanas y urbanas, mejorando las condiciones ambientales, promoviendo la salud de la población y asegurando la sostenibilidad de los sistemas de acueducto y alcantarillado.


3-. Ese Programa es parte integrante del Contrato de Préstamo, que es un contrato administrativo. Como tal, es susceptible de modificación entre las Partes, en el tanto en que no se varíen las condiciones financieras que determinan la garantía de la República, sobre las cuales la Asamblea Legislativa emitió su aprobación. Así como tampoco el destino del crédito, en este caso el programa de agua potable y saneamiento de áreas rurales y periurbanas del Área Metropolitana de San José.


4-. La administración y operación de los sistemas de acueductos y alcantarillados en todo el país es, en principio, competencia del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. Es su obligación suministrar el servicio de agua potable, recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos a todos los habitantes del país.


5-. Conforme lo cual le corresponde la administración y operación directa de los sistemas de acueductos y alcantarillados en todo el país. No obstante, el artículo 2 de su Ley Constitutiva le permite convenir con organismos locales la administración de tales servicios, así como administrarlos a través de juntas administradoras de integración mixta entre el Instituto y las respectivas comunidades o de juntas administradoras regionales que involucren a varias municipalidades.


6-. Si bien el Instituto puede delegar la prestación del servicio público, continúa siendo responsable último de este y de su debida prestación. Por lo que debe velar porque la gestión del servicio se sujete a los principios que lo rigen en orden a su continuidad, regularidad, responsabilidad, eficacia y eficiencia. En cuanto sea necesario para la mejor prestación del servicio, reasumir su prestación. Competencias que el Contrato de Préstamo no desconoce: de acuerdo con sus términos, el Instituto es el beneficiario del préstamo y el ejecutor del Programa.


7-. En razón de lo ordenado en el Informe No. DFOE-AE-IF-07-2013 de 30 de agosto, de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, del Área de Servicios Ambientales y de Energía de la Contraloría General de la República, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados emitió la Política de Organización y Fortalecimiento de la Gestión Comunitaria de los Servicios de Agua Potable y Saneamiento.


8-. Documento que, conforme el Informe Contralor, se replantea si un mejor modelo de gestión de los servicios de abastecimiento de agua potable y saneamiento implica contar con menos organizaciones comunales, pero más fortalecidas en su capacidad de gestión para brindar servicios de calidad. Estudios técnicos deben determinar qué opción debe ser retenida: de integración de entes operadores comunales en uniones o federaciones o la asunción directa de la operación de los acueductos comunales por parte del Instituto. En su caso, la conveniencia de desarrollar nuevas ASADAS.


9-. El objetivo del Programa del Contrato de Préstamo no sería afectado por la adopción de una u otra alternativa en tanto los recursos del préstamo se mantengan destinados a los diversos componentes del Programa. Entre ellos, el dotar de agua potable, la rehabilitación y saneamiento de los acueductos rurales, incluidos la zona norte del país.  Para lo cual el préstamo asignó al Componente globalmente la suma de 12.8 millones de dólares, sin que realice una asignación específica en favor de alguna ASADA. Asignación en favor de alguna ASADA que tampoco está presente en el Convenio celebrado entre el Instituto y el BID, actuando en su calidad de Administrador del Fondo Español de Cooperación para Agua y Saneamiento en América Latina y el Caribe, financiamiento del cual se destinan 12.7 millones al Componente 2.


10-. Al no existir una asignación específica de dinero en favor de una específica ASADA, no es posible considerar que alguna de ellas en concreto sea titular de un “beneficio económico directo” como consecuencia del contrato de préstamo o bien, del convenio no retributivo.


          


Atentamente,


 


 


 


 


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


PROCURDORA GENERAL ADJUNTA


 


 


 


MIRCH/gap