OJ-008-2016

08 de febrero, 2016

 

 

Diputada Nidia Jiménez Vázquez

Partido Acción Ciudadana

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada Señora:

 

Con la aprobación de la señora procuradora general de la República, me refiero a su oficio PAC-NMJV-244-2015, del 27 de octubre de octubre del 2015, mediante el cual se nos consultó específicamente un posible traspaso del edificio de la Antigua Tabacalera en Palmares de parte del Estado a la Municipalidad de Palmares.: “si para los efectos de la validez de un bien inmueble afectado a patrimonio histórico-arquitectónico, se requiere aprobación legislativa, o si basta un simple decreto ejecutivo de conformidad con el artículo 62 del Código Municipal, teniendo en cuenta que las dos partes involucradas en este posible traslado de dominio son organizaciones del sector público”.

 

 

I.                   SOBRE LA FUNCIÓN CONSULTIVA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

 

Previo a emitir criterio sobre el fondo de lo consultado, es necesario aclarar la función consultiva asignada por imperio de Ley a la Procuraduría General de la República en relación con los órganos de la Administración Pública.

 

La Procuraduría General de la República, es el órgano consultivo técnico-jurídico de las distintas dependencias de la Administración Pública, según lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3,  4 y 5 de su Ley Orgánica.

 

Asimismo, el numeral 3 inciso b de dicha norma, establece como una de sus competencias, la de emitir dictámenes al Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. 

 

Dicha función consultiva se materializa mediante la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para la administración activa, quienes a su vez tienen la facultad y legitimación activa para solicitar el criterio de este órgano técnico jurídico consultor previo a adoptar la decisión administrativa. Es decir, la función consultiva de la Procuraduría está destinada a la Administración activa, previa solicitud de la autoridad administrativa.

 

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Dicho pronunciamiento es una opinión jurídica, por lo tanto,  carece de efectos vinculantes.

 

Esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, contribuir con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

 

 

II.                SOBRE LA IMPOSIBILIDAD DE CONTESTAR CASOS CONCRETOS

 

La consulta refiere a un posible traspaso del edificio de la Antigua Tabacalera en Palmares de parte del Estado a la Municipalidad de Palmares. Este órgano técnico en los dictámenes C-157-2013, C-250-2012, C-294-2005, C-294-2005, C-141-2003, C-12-2009, C-141-2003, C157-2013, C-250-2011, se ha pronunciado sobre la imposibilidad de referirnos a un caso concreto.

 

Por lo anterior, este órgano asesor no puede sustituir la voluntad de la administración activa, y convertirse en un órgano decisor de los asuntos propios de los sujetos públicos con legitimación para consultar.

 

Sin embargo, como se indicó anteriormente, la consulta se contestará de forma general con el objetivo de contribuir con un asesoramiento de tipo jurídico.

 

 

III.             COMPETENCIA DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

 

Previo a referirnos a la consulta en abstracto, es necesario aclarar que la competencia exclusiva y excluyente sobre la materia de disposición de bienes públicos la ostenta la Contraloría General de la República.

 

Así las cosas, se reitera la aclaración realizada en el dictamen C-340-2009, sobre un posible pronunciamiento sobre este el particular por parte de la Contraloría General de la República, y de existir una diferencia de criterio entre el órgano contralor y este órgano asesor,  prevalecerá el primero. En el dictamen C-307-2014, se indicó lo siguiente:

 

“En todo caso, debe aclararse –conforme al dictamen C-340-2009 del 8 de diciembre del 2009- que tratándose de consultas referentes al régimen de donación de bienes municipales, los cuales obviamente son bienes públicos, debe considerarse que  la competencia para evacuarlas le pertenece a la  Contraloría General de la Republica quien la ejerce con un carácter exclusivo y excluyente. Se transcribe, en lo conducente, el dictamen C-340-2009 citado:

 

 “(…) al estar de por medio bienes públicos, es la Contraloría General de la República quien ejerce una competencia exclusiva y excluyente en la materia, en el eventual caso de que haya una diferencia de criterio entre el Órgano Contralor y el Órgano Asesor prevalecerá el del primero, y no el nuestro”. (Véase además los dictámenes C-114-96 de 19 de julio de 1996, C-120-96 de 24 de julio de 1996 y OJ-031-97 de 9 de julio de 1997).”.

 

 

IV.             SOBRE LA CONSULTA PLANTEADA

 

            El Código Municipal, Ley 7794 del  30/04/1998, establece  ha previsto en el  artículo 62, de un lado,  una posibilidad para que las municipalidades, mediante el voto favorable de las dos terceras partes de los integrantes del Concejo Municipal, puedan donar directamente bienes muebles e inmuebles al Estado. Del otro extremo, el mismo artículo 62 contiene una habilitación para que el Estado pueda donar directamente a las municipalidades. En ambos supuestos se ha prescrito que cuando la donación implique una desafectación del uso o fin público al que está vinculado el bien, se requerirá la autorización legislativa previa.

 

            Se transcribe el artículo 62:

 

Artículo 62.-(…) Las donaciones de cualquier tipo de recursos o bienes inmuebles, así como la extensión de garantías a favor de otras personas, solo serán posibles cuando las autorice, expresamente, una ley especial. Sin embargo, las municipalidades, mediante el voto favorable de las dos terceras partes del total de los miembros que integran su concejo, podrán donar directamente bienes muebles e inmuebles, siempre que estas donaciones vayan dirigidas a los órganos del Estado e instituciones autónomas o semiautónomas, que a su vez quedan autorizadas para donar directamente a las municipalidades. Cuando la donación implique una desafectación del uso o fin público al que está vinculado el bien, se requerirá la autorización legislativa previa. (…)

 

            Aunado a lo anterior, la Ley 9240, del 02 de mayo del 2014, denominada Reforma artículos 68 y 69 de la ley de Contratación Administrativa, autorizó al Poder Ejecutivo para que pueda donar a favor de  las instituciones autónomas y semiautónomas, los bienes inmuebles no afectos a un fin público, cuando tenga por objeto coadyuvar al cumplimiento de las funciones de estas y en aras de satisfacer el interés público. Dicha autorización deberá emitirse mediante resolución fundamentada del Poder Ejecutivo, acuerdo de aceptación del órgano jerárquico superior del ente beneficiado, así como el inventario y la clasificación del bien o los bienes objeto de la enajenación. La escritura la realizará la Notaría del Estado.

 

Nuevamente, de acuerdo con el principio de legalidad, las normas antes transcritas, autorizan al Estado a donar a favor de las municipalidades cuando no impliquen una desafectación al fin público al que están vinculados. Si dicha donación implica una desafectación del uso o fin público al que está vinculado el bien, se requerirá, entonces, una autorización legislativa previa. Al respecto, importa citar la Opinión Jurídica OJ-188-2014 de 19 de diciembre de 2014:

 

 IV. SOBRE LA DONACIÓN DE BIENES DEL ESTADO A MUNICIPALIDADES

 

 El Código Municipal, Ley 7794 del  30/04/1998, establece en los artículos 62 y 67 del Código Municipal, la autorización al Estado para donar directamente bienes muebles e inmuebles a las Municipalidades, siempre y cuando no implique una desafectación al uso o fin público al que está vinculado. El artículo 62 indica lo siguiente:

 

Artículo 62.-(…) Las donaciones de cualquier tipo de recursos o bienes inmuebles, así como la extensión de garantías a favor de otras personas, solo serán posibles cuando las autorice, expresamente, una ley especial. Sin embargo, las municipalidades, mediante el voto favorable de las dos terceras partes del total de los miembros que integran su concejo, podrán donar directamente bienes muebles e inmuebles, siempre que estas donaciones vayan dirigidas a los órganos del Estado e instituciones autónomas o semiautónomas, que a su vez quedan autorizadas para donar directamente a las municipalidades. Cuando la donación implique una desafectación del uso o fin público al que está vinculado el bien, se requerirá la autorización legislativa previa. (…)

 

Artículo  67. - Autorízase al Estado, las instituciones públicas y las empresas públicas constituidas como sociedades anónimas para donar a las municipalidades toda clase de servicios, recursos y bienes, así como para colaborar con ellas.

 

Aunado a lo anterior, la Ley 9240, del 02 de mayo del 2014, denominada Reforma artículos 68 y 69 de la ley de Contratación Administrativa, autorizó al Poder Ejecutivo para que done, a las instituciones autónomas y semiautónomas, los bienes inmuebles no afectos a un fin público, cuando tenga por objeto coadyuvar al cumplimiento de las funciones de estas y en aras de satisfacer el interés público. Dicha autorización deberá emitirse mediante resolución fundamentada del Poder Ejecutivo, acuerdo de aceptación del órgano jerárquico superior del ente beneficiado, así como el inventario y la clasificación del bien o los bienes objeto de la enajenación. La escritura la realizará la Notaría del Estado.

 

Específicamente en el caso del Museo de Guanacaste, la Ley 8543 del 27 de setiembre de 2006 en su artículo 9, autoriza de forma expresa a la Municipalidad de Liberia para recibir donaciones a favor del Museo de Guanacaste de la siguiente forma:

 

Artículo 9º-Autorización. Para efectos de la presente Ley, se autoriza a la Municipalidad de Liberia para que reciba donaciones, transferencias o subvenciones de personas, físicas o jurídicas, entidades u organismos privados, nacionales o internacionales, con el fin exclusivo de cumplir los objetivos del Museo.

 

Asimismo, se autoriza a la Municipalidad de Liberia para que reciba donaciones, transferencias o subvenciones del Poder Ejecutivo, empresas e instituciones estatales autónomas y semiautónomas, con el fin exclusivo de dar cumplimiento a los objetivos del Museo. Además, quedan autorizadas para estos actos a favor de la Asociación Administradora del Museo de Guanacaste, de conformidad con el artículo 26 de la Ley de Asociaciones.

 

 Así las cosas, el Estado, de conformidad con las leyes antes citadas, ostenta una autorización genérica para donar bienes a las Municipalidades, mediante acto administrativo motivado, de conformidad con los artículos 62, 67 de la Ley 7794 del  30/04/1998, y la Ley 9240, del 02 de mayo del 2014. (Sobre la autorización genérica ver opinión jurídica 006-2010 del 26 de enero del 2010).

 

 

V.                EN ORDEN A LOS BIENES PUBLICOS AFECTOS COMO PARTE DEL PATRIMONIO HISTORICO ARQUITECTONICO.

 

Ahora bien, es claro bajo la ley 7555, Ley de Patrimonio Histórico Arquitectónico  existen bienes públicos, propiedad de instituciones públicas, que forman parte de ese Patrimonio Histórico Arquitectónico y cuya finalidad es la efectiva tutela y protección del patrimonio cultural mundial y nacional.

 

En efecto, de la relación entre los  artículos 9.f, 15,16 y el transitorio I, se entiende con toda claridad que puedan válidamente existir bienes propiedad del Estado o sus instituciones afectas como parte del Patrimonio Histórico Arquitectónico. Luego se entiende que esta particular categoría de bienes públicos  se encuentran inmersos en un tipo especial de protección por su alto valor y connotación histórica cultural relevante o patrón socio-cultural para una determinada comunidad, región o país. Se trataría en esencia de bienes públicos culturales que merecen una protección especial. Sobre el tipo de protección que merecen los bienes culturales, conviene citar la sentencia de la Sala Constitucional 2004-05725 de las dieciséis horas con ocho minutos del veintiséis de mayo del dos mil cuatro, sobre la regulación internacional dictó lo siguiente:

 

XXII.- DE LAS REGULACIONES INTERNACIONALES EN LA MATERIA. En cuanto al desarrollo de la protección de los bienes culturales, como derivado del derecho a la cultura, resulta importante hacer mención a la gran producción de normas de orden internacional que la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) y la Organización de los Estados Americanos (OEA), han aprobado con la finalidad de procurar entre los Estados Parte, la efectiva tutela y protección del patrimonio cultural mundial y nacional, que comprende, según lo anotado anteriormente, el patrimonio histórico-arquitectónico, los bienes muebles, el patrimonio natural, la arqueología y el folclore. Se trata de una serie de Convenciones y Recomendaciones sobre la materia que constituyen normativa y fuente de derecho en Costa Rica, susceptibles de ser aplicados directamente por esta Sala Constitucional para la resolución de este asunto. En los casos en que han sido ratificadas por nuestro país, se trata de cuerpos normativos incorporados a nuestro ordenamiento jurídico, con valor superior al de la ley, por disposición expresa del artículo 7 de la Constitución Política. Y en los casos en que no han sufrido el procedimiento previsto para su debida incorporación, son fuente de derecho, en los términos previstos en el artículo 48 constitucional. A este respecto, debe tenerse en cuenta que la mayoría de estas Convenciones y Recomendaciones fueron aprobadas por un organismo especializado de las Naciones Unidas, sea, la Organización de las Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) (…)

 

 

VI.             SOBRE LA DONACIÓN DE BIENES PUBLICOS DEL PATRIMONIO HISTORICO ARQUITECTONICO ENTRE ENTES U ÓRGANOS: MUTACIÓN DEMANIAL SUBJETIVA.

 

Ahora bien, es claro y evidente que, por regla general, la desafectación de los bienes incorporados al patrimonio histórico arquitectónico requiere que se dicte una Ley, previo estudio técnico y objetivo al respecto. Sobre este punto conviene transcribir el dictamen C-113-2012 de 14 de mayo de 2012 – reiterado por el C-299-2014 de 22 de setiembre de 2014-:

 

En punto a la posibilidad de desafectación, o eliminación de la limitación de interés social que pesa sobre bien incorporado a patrimonio cultural, debemos indicar, que el numeral 7 de la ley contenía la posibilidad de realizar tal acción mediante decreto ejecutivo. Sin embargo, tal disposición fue objeto de análisis constitucional, declarándose su nulidad.

En efecto, mediante sentencia dictada por la Sala Constitucional numero 7158-2005, que retoma o dispuesto en la sentencia número 3656-2003, estableció lo siguiente:

 

“(…) V.—Desafectación de un inmueble. La presente acción no cuestiona la facultad de declarar un inmueble de interés histórico arquitectónico, sino, todo lo contrario, la facultad de dejar sin efecto esa declaración. En sentido opuesto a las acciones anteriores, la Asociación Costarricense del Consejo Internacional de Monumentos y Sitios (Icomos de Costa Rica) viene a la Sala a pedir que anule la potestad que el mismo artículo 7 citado concede al Poder Ejecutivo de desafectar un inmueble. Ahora bien, aunque en las acciones citadas no se impugnaba tal facultad, al analizar las particularidades de patrimonio histórico arquitectónico, la Sala se refirió, en sentencia Nº 2003-3656, del 7-5-03, al régimen de desafectación, como bien lo hace ver la Procuraduría General de la República en su informe. En lo que interesa dice esa sentencia:

 

«DEL RÉGIMEN DE DESAFECTACIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL.

 

Es de suma importancia aclarar que aún [sic] cuando la incorporación al patrimonio histórico-arquitectónico de la Nación, y por consiguiente, su afectación o dotación de una función pública, en este caso, su destino para la contemplación y enriquecimiento del patrimonio cultural de  la nación, se realiza -generalmente- mediante decreto ejecutivo del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, por cuanto nada impide que se realice mediante Ley de la República; su desafectación, no puede provenir de una normativa de rango reglamentario; de modo que, como parte integrante del medio ambiente, según se explicó anteriormente, requiere hacerse mediante una ley al efecto, previo estudio técnico y objetivo al respecto, en el que se constate que la edificación en cuestión perdió el valor cultural que justificó su afectación, sea, el histórico, el artístico, el científico o el arqueológico, en los términos previstos en el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente. La anterior aclaración, se hace para que tomen nota de ello, en lo que corresponda, las autoridades y funcionarios del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes».

 

VI.—Conclusión. Es innecesario, habida cuenta de los precedentes citados, repasar prolijamente las características y condiciones del derecho a disfrutar de las obras arquitectónicas de valor histórico como parte del derecho al ambiente, protegido en los artículos 50 y 89 de la Constitución Política. Habiéndose ya pronunciado la Sala sobre el régimen de desafectación, y sin que existan motivos para cambiar de criterio, las razones expuestas en la sentencia Nº 2003-3656 tienen plena validez y, con base en ellas, se debe acoger la acción planteada. Ahora bien, como en realidad todo el párrafo 7 del Decreto se refiere al supuesto de que el Poder Ejecutivo tenga la facultad de desafectar un inmueble, se debe anular en su totalidad. En consecuencia, se anula el párrafo 7 del artículo 7 de la Ley Nº 7555 (Ley de Patrimonio Histórico Arquitectónico de Costa  Rica).” (Voto 7158-2005 de las ocho horas con cuarenta y dos minutos del ocho de junio del dos mil cinco de la Sala Constitucional) [resaltado no es del original]

 

La sentencia antes citada, deja claro que la desafectación de un bien a patrimonio histórico- arquitectónico debe efectuarse mediante Ley dictada al efecto, previo estudio técnico y objetivo al respecto. El fundamento que se brinda para arribar a tal criterio, se basa en la protección del valor histórico arquitectónico que justificó la afectación del bien, consecuentemente, no hay duda alguna, que cuando la desafectación se refiera a la construcción y al entorno definido y delimitado en el Decreto Ejecutivo que incorpora el bien a patrimonio, indiscutiblemente deberá efectuarse mediante ley previo la emisión de los informes técnicos que respalden tal decisión.

 

Debe insistirse. Para la desafectación de un bien público afecto al patrimonio histórico arquitectónico, se requiere una Ley especial previa. Esto es consistente con la doctrina del artículo 62 del Código Municipal.

 

No obstante, lo anterior, conviene señalar que el mero hecho de que mediante un acto administrativo se  cambie de propietario entre sujetos de Derecho Público, verbigracia una donación del Estado a favor de una Municipalidad, no conlleva, per se, la desafectación del bien histórico arquitectónico.

 

Es claro que como efecto del traslado de un bien histórico arquitectónico a favor de una Municipalidad, ésta adquiere, de pleno derecho, todas las obligaciones que el artículo 9 de la Ley  7555 le impone a los propietarios de bienes históricos arquitectónicos para garantizar su protección.

 

ARTÍCULO 9.- Obligaciones y derechos. La declaratoria de bienes inmuebles como monumento, edificación o sitio histórico, conlleva la obligación por parte de los propietarios, poseedores titulares de derechos reales sobre los bienes así declarados:

a) Conservar, preservar y mantener adecuadamente los bienes.

b) Informar sobre su estado y utilización al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, cuando este lo requiera.

c) Permitir el examen y el estudio del bien por parte de investigadores, previa solicitud razonada y avalada por el Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes.

d) Permitir la colocación de elementos señaladores de la declaratoria del bien.

e) Permitir las visitas de inspección que periódicamente habrán de realizar funcionarios acreditados del Ministerio, y colaborar con ellos, en la medida de sus posibilidades, para determinar el estado del inmueble y la forma en que se están atendiendo su protección y preservación.

f) Incluir, en el presupuesto ordinario anual, las partidas necesarias para cumplir con las obligaciones prescritas en esta ley, cuando el titular del derecho sea un ente público.

g) Cumplir con la prohibición de colocar placas y rótulos publicitarios de cualquier índole que, por su dimensión, colocación, contenido o mensaje, dificulten o perturben su contemplación.

h) Recabar la autorización del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes antes de reparar, construir, restaurar, rehabilitar o ejecutar cualquier otra clase de obras que afecten las edificaciones o su aspecto.

i) Suspender el trámite de los permisos de parcelación, edificación o derribo. Si la realización de las obras solicitadas no perjudica el valor histórico ni arquitectónico del bien y si el Ministro de Cultura, previo informe de la Comisión, así lo comunica a la autoridad que tramita los permisos, estos podrán ser concedidos.

j) Para el Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes realizar de oficio la inscripción de los bienes en el registro de bienes de interés histórico-arquitectónico que deberá llevar y gestionar su anotación en el Registro de la Propiedad. El Estado y la municipalidad respectiva tendrán el derecho de expropiar los bienes; podrán ejercerlo en beneficio de otras entidades públicas. Este derecho abarca los bienes que atenten contra la armonía ambiental o comporten un riesgo para conservar los que han sido declarados de interés histórico-arquitectónico. El Poder Ejecutivo y la municipalidad respectiva estarán obligados a impedir el derribo total o parcial de una edificación protegida. Garantizar que el uso de los bienes protegidos no alterará su conservación y además será congruente con las características propias del inmueble. En todo caso, ese uso no deberá reñir con la moral, las buenas costumbres ni el orden público.

 

            Es decir que el mero traslado de un bien cultural del Estado a una municipalidad, no conlleva a su desafectación, sino a una mera mutación subjetiva del titular. Sobre el particular en el dictamen C 297-2004 19 de octubre del 2004, se indicó sobre el tema lo siguiente:

 

 Sin embargo, en doctrina se admite que la mutación demanial externa a que dan lugar las relaciones intersubjetivas entre entidades administrativas, no entran en pugna con la regla de inalienabilidad, que sólo sustrae aquellos bienes del tráfico jurídico privado, pero no excluye las transmisiones en la esfera del Derecho Público, cuando hay un interés jurídico prevalente o más intenso a tutelar, tengan respaldo en una norma legal de rango suficiente y se garantice la inseparatibilidad del régimen de domino público.

 

Se altera el destino que originó la primitiva afectación, pero el bien conserva el carácter demanial que antes tenía, el carácter servicial a una función pública. (Cassese, Sebastiano llama mutación subjetiva de la demanialidad a este transferimiento del bien de un ente público a otro. Le destinazione dei beni degli enti pubblici. Milano Dott. A. Giuffré. Milán. 1962, pg. 140).

 

            Por supuesto debe reiterarse que, a contrario sensu, si la finalidad del traspaso, sin embargo, es la desafectación del bien histórico arquitectónico, entonces, es claro que sí se requería una Ley de la República aprobada previamente a tal efecto.

 

 

VII.          CONCLUSIÓN

 

1.    El artículo 62 del Código Municipal contiene una habilitación para que el Estado pueda donar directamente a las municipalidades. Cuando esa donación implique una desafectación del uso o fin público al que está vinculado el bien, se requerirá la autorización legislativa previa.

2.    Bajo la ley 7555, Ley de Patrimonio Histórico Arquitectónico  existen bienes públicos, propiedad de instituciones públicas, que forman parte de ese Patrimonio Histórico Arquitectónico y cuya finalidad es la efectiva tutela y protección del patrimonio cultural mundial y nacional.

3.    La desafectación de los bienes incorporados al patrimonio histórico arquitectónico requiere que se dicte una Ley, previo estudio técnico y objetivo al respecto.

4.    El mero hecho de que mediante un acto administrativo, realizado al amparo del artículo 62 del Código Municipal, se  cambie de propietario entre sujetos de Derecho Público, verbigracia una donación del Estado a favor de una Municipalidad, no conlleva, per se, la desafectación del bien histórico arquitectónico.

5.    Como efecto del traslado de un bien histórico arquitectónico a favor de una Municipalidad, ésta adquiere, de pleno derecho, todas las obligaciones que el artículo 9 de la Ley  7555 le impone a los propietarios de bienes históricos arquitectónicos para garantizar su protección.

6.    A contrario sensu, si la finalidad del traspaso, sin embargo, es la desafectación del bien histórico arquitectónico, entonces, es claro que sí se requería una Ley de la República aprobada previamente a tal efecto.

 

Atentamente

 

 

Jorge Oviedo Álvarez

Procurador

 

 

JOA