C-048-2016

02 de Marzo, 2016

                                  

Lic. Israel Barrantes Sánchez

Auditor Interno

Municipalidad de San José

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta su oficio AI-618-2015 de 10 de setiembre de 2015.

 

Por oficio AI-618-2015 de 10 de setiembre de 2015 se nos ha consultado una serie de aspectos jurídicos relacionados con el procedimiento administrativo que se debe seguir en el caso de que se deba imponer una sanción contra alguno de los funcionarios municipales cuyo nombramiento y remoción constituyen una competencia del Concejo Municipal. 

 

En este sentido, el auditor consultante señala que el Código Municipal es omiso en indicar cuál es el órgano competente para instruir un procedimiento administrativo contra un funcionario de los que dependen directamente del Concejo Municipal. Muy relacionado con este punto, se consulta si, en caso de que esa competencia le pertenezca al mismo Concejo, si éste puede requerir a la Alcalde que un área especializada de la corporación municipal, verbigracia la Dirección de Recursos Humanos, sea la encargada de instruir el respectivo procedimiento administrativo. 

 

Específicamente, se consulta también si el Alcalde puede ordenar la apertura de un procedimiento administrativo contra el Contador Municipal cuando se trate de una falta cometida en quebranto de algún lineamiento administrativo girado por el Alcalde. 

 

Igualmente, el auditor consultante requiere que se determine el alcance del artículo 367.2.e de la Ley General de la Administración Pública para que se indique si dicha norma requiere que a los funcionarios dependientes del Concejo Municipal se les aplique un procedimiento distinto al ordinario previsto en la Ley General de la Administración Pública.

 

De otro lado, se consulta sobre cómo debe procederse en el caso de que el Contador hubiese sido nombrado bajo el Código Municipal de 1974, y que hubiese sido, entonces, un nombramiento de la competencia del entonces Ejecutivo Municipal. Concretamente se consulta si, en tal caso, igual puede considerarse que el órgano con la potestad sancionatoria sea el Concejo Municipal.

 

Finalmente, se consulta sobre el órgano que debe ordenar la apertura de una investigación administrativa contra el Sub auditor. Concretamente se consulta si corresponde al Concejo Municipal abrir una investigación contra el Sub auditor municipal. 

 

La consulta se realiza al amparo de lo dispuesto en el artículo 4, párrafo in fine,  de la  Ley Orgánica de la Procuraduría General, la cual permite a las auditorías internas consultar directamente.

 

Para atender la consulta, se examinarán los siguientes extremos: a.- En relación con el órgano competente para abrir e instruir un procedimiento administrativo contra los funcionarios dependientes directamente del Concejo Municipal, b.- En orden al procedimiento que debe seguirse en relación con las faltas de los funcionarios dependientes directamente del Concejo Municipal, c.- Inadmisibilidad de la consulta en relación con las normas atinentes al Sub auditor.

 

 

A.                EN RELACION CON EL ORGANO COMPETENTE PARA ABRIR E INSTRUIR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO CONTRA LOS FUNCIONARIOS DEPENDIENTES DIRECTAMENTE DEL CONCEJO MUNICIPAL

 

            El Código Municipal ha establecido expresamente que el Alcalde Municipal es el jefe de las dependencias municipales. Esto según doctrina del artículo 17, incisos a y k,  del Código Municipal. Así el Alcalde es, en principio, el superior jerárquico inmediato del personal de la respectiva municipalidad.

 

            Luego, debe indicarse, que conforme el artículo 149 del Código Municipal, corresponde al Alcalde la instrucción de los procedimientos sancionatorios que puedan concluir en una sanción de suspensión o despido.

 

            En este sentido conviene citar la sentencia de la Sala Constitucional N.° 11879-2004 de las 2:48 horas del 27 de octubre de 2004:

 

De manera que en atención a esta competencia, es lógico y propio que se le asigne al Alcalde la función de instruir el procedimiento administrativo a efecto de determinar la procedencia o no del despido de los funcionarios municipales; y que él adopte la decisión pertinente, todo lo cual, además de ser acorde con el principio del juez natural, también lo es de otro principio procesal fundamental, cual es la inmediatez, en tanto es el mismo funcionario quien instruye la causa y decide sobre la misma, lo cual se constituye, más bien en una mayor garantía para el funcionario

 

            No obstante, se impone señalar que, conforme el Código Municipal, existe un número limitado de funcionarios que no dependen directa e inmediatamente del Alcalde sino que se encuentran sometidos a la relación jerárquica inmediata y directa del Concejo Municipal.

 

            Específicamente, el Código Municipal ha establecido, de forma expresa, que el Secretario del Concejo, amén del Contador y del Auditor Municipal, dependen directa e inmediatamente del Concejo Municipal. Lo anterior conforme los numerales 52 y 53 del Código Municipal. (ver dictamen C-416-2007 de 23 de noviembre de 2007)

 

            Por supuesto, tal y como lo ha remarcado, de forma consistente, la jurisprudencia administrativa de este órgano Superior Consultivo, el personal que depende directamente del Concejo Municipal, solo depende de éste en cuanto a nombramiento, remoción y en general, en cuanto a la potestad disciplinaria.  De modo que dichos funcionarios están sujetos a las directrices administrativas que emita el Alcalde con el fin de regular la prestación de servicio a lo interno de la corporación municipal. (Ver C-416-2007 de 23 de noviembre de 2007, C-329-2006 de 17 de agosto de 2006, C-96-2008 de 3 de abril de 2008 y C-101-2010 de 14 de mayo de 2010)

 

            Luego debe indicarse que las normas de cita – artículos 52 y 53-,  le atribuyen, de forma expresa, al Concejo Municipal la potestad disciplinaria en relación con el personal que depende directamente del mismo.  Sobre este extremo, es acertado transcribir lo indicado en el dictamen C-329-2006 de 17 de agosto de 2006:

 

2.-  Se aclara la conclusión N.° 3 en el sentido de que los poderes de superior jerárquico que ostenta el Concejo Municipal sobre el contador son los relacionados con el nombramiento, suspensión o destitución del referido funcionario (artículos 52 y 152 del Código Municipal).

 

            En este punto del dictamen, conviene citar también el dictamen C-129-2012 de 30 de mayo de 2012:

 

El Consejo Municipal, únicamente está facultado para sancionar a los funcionarios que de este dependan. Con relación al resto de servidores deberá comunicar la supuesta falta al señor Alcalde, para que este proceda de conformidad con las competencias que el ordenamiento jurídico le ha endilgado.

 

De seguido, es pertinente puntualizar que en el supuesto contemplado por el artículo 52, dicha norma ha  establecido, también de forma expresa, que corresponde al Concejo Municipal, entonces, instruir “la previa formación de expediente con suficiente oportunidad de audiencia y defensa a su favor” en relación con las faltas del Contador municipal y de paso, con respecto al auditor.

 

            Es decir que el Código Municipal ha dispuesto, de forma expresa, que, en el caso de infracciones cometidas por el Contador o el Auditor municipales, corresponda al Concejo Municipal abrir e instruir el respectivo procedimiento administrativo, con garantía del debido proceso.

 

            Ahora bien,  es menester precisar que  en el supuesto del Secretario Municipal, el numeral 53 del Código Municipal no ha seguido la misma técnica legislativa que el artículo 52 por lo que aquella disposición no señala, de modo expreso,   que sea el Concejo el órgano que pueda abrir e instruir los procedimientos contra su Secretario. 

 

               No obstante lo anterior, no cabe duda alguna de  que igual corresponda al Concejo Municipal la apertura e instrucción de los procedimientos disciplinarios que se deban abrir contra su Secretario.

 

            En este sentido, es necesario advertir que en materia de procedimiento administrativo la regla jurídica es que el órgano competente para dictar el acto final sea también el competente para tomar la decisión de iniciar el  procedimiento y para instruirlo. (Ver dictamen C-140-1996 de 26 de agosto de 1996, C-261-2001 de 27 de noviembre de 2001 y C-343-2001 de 11 de diciembre de 2001 y  PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA. MANUAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. 2006, p. 150)

 

            En efecto, del artículo 129 de la Ley General de la Administración Pública se entiende que el órgano competente para dictar el acto final, sea también el competente para cumplir los trámites sustanciales, incluyendo el procedimiento administrativo, necesarios para ejercer la competencia.

 

            Así las cosas, es claro que aunque el numeral 53 del Código Municipal no haya previsto, de forma expresa,  a cuál órgano corresponde abrir e instruir los procedimientos contra el Secretario del Concejo, lo cierto es que lo procedente, con fundamento en lo explicado, es aplicar la misma regla que prevé el artículo 53 - y que es regla general, conforme el artículo 129 de la Ley General de la Administración Pública, de nuestro Derecho Administrativo – para señalar que dichos procedimientos deben ser abiertos e instruidos precisamente por el mismo Concejo Municipal.

 

            En todo caso, conviene considerar que el numeral 152 del Código Municipal, parte in fine, contiene una disposición genérica que atribuye al Concejo Municipal una competencia para acordar las acciones que puedan afectar, en cuanto nombramiento y régimen sancionatorio, a los funcionarios dependientes de ese órgano colegiado.

 

Art. 152 (…)

El Concejo acordará las acciones que afectan a los funcionarios directamente dependientes de él.

 

            En otro orden de cosas, interesa al auditor consultante que se determine cómo debe procederse en el caso de que el Contador Municipal  hubiese sido nombrado, antes de la entrada en vigencia del Código Municipal, y que hubiese sido, entonces, investido en el cargo por el entonces Ejecutivo Municipal. Concretamente se consulta si, en tal caso, igual puede considerarse que el órgano con la potestad sancionatoria sea el Concejo Municipal.

 

            Al respecto, es oportuno hacer dos consideraciones del mayor interés.

 

            La primera es que la  relación jerárquica entre el Concejo y el Contador Municipal tiene un fundamento y origen legal en el numeral 52 del Código Municipal. Así en el diseño del Código Municipal ha sido el Legislador el que ha dispuesto la jerarquía a la que se encuentra sometido el Contador Municipal, sin que el funcionario que ocupa ese cargo pueda válidamente alegar que exista un derecho adquirido a mantener una relación jerárquica con un determinado órgano superior, pues es claro que la ordenación de las relaciones interorgánicas no forma parte de un derecho adquirido subjetivo de los funcionarios, pues dichas normas son más bien disposiciones de organización que más que responder a los intereses particulares de los funcionarios, se encuentran en función del mejor servicio público según doctrina del artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública.

 

            La segunda consideración a realizar consiste en advertir que no es cierto que el Contador Municipal fuese, bajo el Código Municipal de 1974,  un nombramiento del Ejecutivo Municipal, pues el artículo 61 de ese antiguo Código establecía expresamente que el Contador, ya entonces, era un funcionario dependiente del Concejo Municipal:

 

Artículo 61.- El Auditor o el Contador, cuando no hubiere Auditor, será nombrado por el Concejo y sólo podrá ser suspendido o removido con justa causa, por la mayoría de las dos terceras partes de los regidores

 

            Sobre el alcance del antiguo artículo 61 del Código Municipal de 1974, se debe citar el dictamen C-15-1996 de 30 de enero de 1996:

 

El personal de las municipalidades es nombrado y administrado por el Ejecutivo Municipal, con la salvedad de aquellos nombramientos que dependen del Concejo Municipal. La excepción apuntada se contrae al Ejecutivo mismo y al Auditor o contador, según el caso (arts. 60 y 61 del Código), que son los únicos nombramientos que hace el Concejo. Los demás los hace el Ejecutivo Municipal, quien también hace las remociones procedentes (art.141).

 

            De seguido,  cabe señalar que, por regla general, el Concejo Municipal sólo puede delegar la instrucción de los  procedimientos de su competencia en el Secretario del Concejo Municipal, el cual fungiría como órgano director.  Esto en aplicación de lo dispuesto en el numeral 90.e de la Ley General de la Administración Pública.  Sobre este punto, conviene transcribir lo señalado en el dictamen C-261-2001 de 27 de setiembre de 2001:

 

Revisado el Código Municipal se evidencia que éste no contiene una norma expresa sobre el nombramiento de órganos directores de procedimiento administrativo por parte de los concejos municipales.

Por lo tanto, se debe recurrir a lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública, partiendo del dato de que los concejos municipales son órganos colegiados.

Es tipo de órganos tienen la particularidad de que, de conformidad con el artículo 90 inciso e), de la Ley General, no pueden delegar sus funciones "sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario".

Es por ello, que los órganos de naturaleza colegiada tienen limitada su posibilidad de delegación, debido a que no pueden decidir libremente a cuál órgano se le va a delegar la instrucción de una decisión suya, sino que, puede delegarse, únicamente, en el secretario.

 Esta situación ya ha sido analizada por esta Institución, señalándose lo siguiente:

"Por último, cabe indicar que no existe una regla específica contenida en la Ley General de la Administración Pública en el sentido de determinar, a priori, sobre que órgano específico recaerá la obligación de tramitar el procedimiento. Sobre este postulado, cabe únicamente indicar la disposición expresa en el sentido de que los órganos colegiados deben delegar la tramitación de los asuntos propios de su competencia en el Secretario de los mismos (artículo 90, inciso e) de la Ley General. En el caso del Consejo de Gobierno, ver artículo 33 inciso c) ibídem). De tal suerte que, en este aspecto, nos encontramos en el campo del ejercicio de una decisión discrecional a cargo del superior jerárquico de los funcionarios que serán investigados, de tal suerte que a aquél le corresponderá determinar cuál específico departamento o sección al interno del órgano deberá tramitar el procedimiento administrativo. Esta decisión, a su vez, tiene como marco de referencia los conceptos generales de eficiencia y razonabilidad de toda competencia discrecional (artículo 15 ibid), y tomando en cuenta la mejor satisfacción del interés público que la supone (artículo 10 ibid), que, en el caso que nos ocupa, pueden entenderse como determinar el órgano que pueda garantizar la tramitación de un procedimiento administrativo respetuoso de los derechos de los funcionarios investigados. Por ello, la decisión puede recaer tanto en la Asesoría Jurídica como en cualquier otro departamento o sección, ello a criterio del superior jerárquico encargado de imponer la sanción pertinente." (Dictamen C-140-96 de 26 de agosto de 1996, citado, además que el pronunciamiento OJ-053-2000 de 29 de mayo del 2000)

Por lo tanto, si el Concejo Municipal lo que pretende es nombrar un órgano director para que instruya un procedimiento administrativo cuya decisión final le compete a él, podrá delegar la instrucción del mismo únicamente en el secretario.

En el case las municipalidades, la figura del secretario del Concejo se encuentra expresamente regulada en el artículo 53 del Código Municipal, en el que se establecen los deberes que tendrá. En el inciso d), se indica "Cualquier otro deber que le encarguen las leyes, los reglamentos internos o el Concejo Municipal".

Si se relaciona lo dispuesto en el artículo 90 inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública, con lo estipulado en el numeral 53 inciso d) del Código Municipal, debe arribarse a la conclusión de que los concejos municipales pueden nombrar como órgano director de un procedimiento a quien ocupe el cargo de secretario, previsto en el artículo 53 de cita.

 

            Lo anterior, por supuesto, no plantea mayores inconvenientes tratándose de procedimientos administrativos que se dirijan contra los funcionarios que dependen del Concejo por virtud del artículo 52 del Código Municipal, sea el Contador o el Auditor.

 

            Sin embargo, es auto  evidente que no obstante la regla general del artículo 90.e de la Ley General, no es posible, conforme el deber de imparcialidad del órgano director, que el Secretario del Concejo pueda válidamente instruir los procedimientos que se abran para investigar y sancionar sus propias faltas. Sobre este punto pueden verse los artículos 230 y 231 de la Ley General de la Administración Pública.

 

            Así las cosas, debe indicarse que en el supuesto de procedimientos contra el Secretario del Concejo Municipal, y en orden de resguardar los principios de imparcialidad y probidad, se debe entender que ese colegio deliberativo se encuentra autorizado para, mediante acto motivado, delegar dicha instrucción en otro funcionario distinto del Secretario. Al respecto, es importante citar el dictamen C-212-2012 de 17 de setiembre de 2012:

 

Al respecto, se ha recurrido al numeral 90 inciso e) de la Ley General de Administración Pública, el cual señala, que tratándose de órganos colegiados, puede delegarse la instrucción, únicamente, en la figura de su secretario:

 

“(…) Aunado a lo anterior, resulta pertinente establecer que las Cámaras, se encuentran, por imperio de ley, vedadas para delegar sus competencias en otros órganos. Resultando, únicamente, posible encomendar al secretario la instrucción de procedimientos.      

 

Sobre el particular, este órgano técnico asesor ha dicho:

 

“… A partir de lo dispuesto en el artículo 90 inciso e) de la Ley General, los órganos colegiados no pueden delegar sus funciones "sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario". De ahí que no existe libertad para el Concejo Municipal de delegar a cualquier funcionario la instrucción de un procedimiento, y debe hacerlo necesariamente en la figura de su secretario. (Ver dictamen C-140-96 de 26 de agosto de 1996, OJ-053-2000 de 29 de mayo del 2000, Dictamen N° C-261-2001 del 27 de setiembre del 2001, entre otros)

 

En el caso de las municipalidades, la figura del secretario del Concejo se encuentra expresamente regulada en el artículo 53 del Código Municipal, en el que se establecen los deberes que tendrá. En el inciso d), se indica:

 

"Cualquier otro deber que le encarguen las leyes, los reglamentos internos o el Concejo Municipal”

 

Es así como en este caso la instrucción del procedimiento llevado a cabo debió recaer por principio en el Secretario del Concejo Municipal y no en la asistente legal de la Municipalidad.

 

No obstante lo indicado, debemos señalar que en situaciones similares la Procuraduría ha señalado que un órgano colegiado puede, excepcionalmente, delegar la instrucción de un procedimiento administrativo en una persona distinta a quien ostenta la Secretaría de ese órgano. Sin embargo, tal delegación debe realizarse a través de un acto debidamente motivado (ver los dictámenes C-436-2006 del 30 de octubre de 2006, C-419-2007 del 26 de noviembre del 2007, C-230-2008 del 3 de julio de 2008, C-433-2008 del 10 de diciembre de 2008 y C-062-2010 del 12 de abril de 2010).

 

En este caso, no existió un acto motivado para justificar los motivos por los cuales se nombró a la asesora legal como órgano director y no al secretario municipal como correspondía…” Procuraduría General de la República, Dictamen número C-155-2012 del 21 de junio del 2012.

 

Bajo esta inteligencia, resulta palmario que el órgano director se encuentra conformado por sujetos imposibilitados legalmente para tal efecto y que carecen de competencia para ejercer cualquier conducta a lo interno de este.

 

Siendo, además, que no se denota justificación alguna que conlleve la conformación del órgano que nos ocupa, por sujetos distintos del establecido por el ordenamiento jurídico.” (Dictamen número C-174-2012 de 06 de julio del 2012. Lo resaltado no es del original)

 

Así las cosas, el Concejo Municipal puede delegar la instrucción del procedimiento de comentario, únicamente, en la figura del Secretario. No obstante, de conformidad con nuestros pronunciamientos, puede el Concejo delegar, excepcionalmente, la instrucción dicha, en un tercero, distinto del secretario, para lo cual, debe motivar debidamente, mediante acto administrativo, la adopción de tal decisión.

 

            En este orden de ideas, conviene señalar que para tal efecto, sea la sustitución del Secretario del Concejo como órgano director, el Concejo debe contar con la cooperación y colaboración del Alcalde como administrador general y jefe de las dependencias municipales con el propósito de que sea posible que otro funcionario idóneo, y de igual o mayor jerarquía que el Secretario del Concejo, pueda instruir esos procedimientos. Sobre el deber de cooperación y colaboración que existe entre el Concejo y el Alcalde, conviene citar el dictamen C-285-2012 de 27 de noviembre de 2012 – reiterado por el C-88-2013 de 27 de mayo de 2013:

 

Es conocido que el Gobierno Municipal está formado por un cuerpo deliberante – Concejo Municipal – y por un Funcionario Ejecutivo – actualmente conocido como Alcalde -. Ambos órganos deben cooperar y colaborar entre si para un buen gobierno local. Esto de acuerdo con lo que expresamente ha establecido el artículo 169 de la Constitución.

 

            Finalmente, debe insistirse en que si bien es cierto que tanto el Contador como el Secretario y el Auditor son personal dependiente del Concejo Municipal para efectos de sus nombramientos y remoción, lo cierto que estos funcionarios se encuentran igual integrados dentro del contexto de personal administrativo de la Municipalidad, y que en lo que atañe a sus labores administrativas, se encuentran subordinados al Alcalde Municipal. (Ver dictámenes C-159-2007 de 24 de mayo de 2007 y C-136-2008 de 24 de abril de 2008)

 

            Lo anterior es razón suficiente para indicar que el Alcalde se encuentra legitimado para poner en conocimiento del Concejo Municipal cualquier falta o infracción a sus deberes funcionales, que  cometa alguno de los funcionarios dependientes de ese colegio, el cual deberá valorar si procede o no a abrir el respectivo procedimiento administrativo y a nombrar el correspondiente órgano director.

 

 

B.                EN ORDEN AL PROCEDIMIENTO QUE DEBE SEGUIRSE EN RELACIÓN CON LAS FALTAS DE LOS FUNCIONARIOS DEPENDIENTES DIRECTAMENTE DEL CONCEJO MUNICIPAL.

 

            En orden a determinar cuál es el procedimiento administrativo que el Concejo Municipal debe sustanciar para sancionar al personal que depende directamente de él, conviene, antes que nada, señalar que por disposición expresa del artículo 152 del Código Municipal, el procedimiento especial previsto en el numeral 150 de ese mismo cuerpo legal – y que tiene por ámbito de aplicación al personal municipal -  no le es aplicable a los funcionarios dependientes directos  del Concejo Municipal.

 

Artículo 152. — Las disposiciones contenidas en este título sobre el procedimiento de nombramiento y remoción no serán aplicadas a los funcionarios que dependan directamente del Concejo ni a los empleados ocasionales contratados con cargo a las partidas presupuestarias de Servicios Especiales o Jornales Ocasionales. El Concejo acordará las acciones que afectan a los funcionarios directamente dependientes de él.

 

            Al respecto, es oportuno citar el dictamen C-101-2010 de 14 de mayo de 2010:

 

Pero debemos señalar que, aún y cuando el nombramiento del contador municipal no esté sujeto a los procedimientos establecidos por el ordinal 128 del Código Municipal, esto de conformidad con lo establecido por el artículo 152 Ibídem, es criterio de esta Procuraduría que el Concejo Municipal, al realizar los procedimientos de nombramiento para los contadores municipales,  debe necesariamente sujetarse al procedimiento de concurso por el que se demuestre la idoneidad para ocupar el puesto, de manera que se permita la mayor participación posible de las personas que deseen acceder en condiciones de igualdad a dichos cargos públicos (dictamen C-377-2007 de 25 de octubre de 2007).

 

            Es decir que el personal dependiente directamente del Concejo Municipal se encuentra excluido de los procedimientos especiales diseñados por el Código Municipal para sancionar a los funcionarios de esas corporaciones.

 

            Del otro lado, debe indicarse que, en efecto, el artículo 367.2.e de la Ley General de la Administración Pública, establece la posibilidad de que no aplicar el procedimiento ordinario – previsto en el artículo 308 y ss de la Ley General de la Administración Pública – en materia de función pública cuando exista regulado un procedimiento especial, verbigracia el procedimiento regulado en el numeral 150 del Código Municipal.

 

Artículo 367.-

1. Se derogan todas las disposiciones anteriores que establezcan o regulen procedimientos administrativos de carácter general, o cuya especialidad no resulte de la índole de la materia que rijan.

2. Se exceptúa de la aplicación de esta ley, en lo relativo a procedimiento administrativo: (…)

e) Lo concerniente al personal, tanto público como laboral, regulado por ley o por reglamento autónomo de trabajo, en su caso, salvo en cuanto a los funcionarios excluidos de esas disposiciones por motivos de rango o confianza; (…)

 

            No obstante, debe reiterarse que el artículo 152 del Código Municipal ha excluido al personal dependiente del Concejo Municipal de la aplicación del procedimiento especial creado en esa norma. Es decir que para el personal del Concejo Municipal, no existe regulado un procedimiento sancionatorio especial.

 

            Así las cosas, debe concluirse que para efectos de sustanciar un procedimiento administrativo sancionatorio contra uno de los funcionarios del Concejo Municipal, debe seguirse el procedimiento administrativo ordinario regulado en la Ley General de la Administración Pública.  Sobre este punto, conviene citar el dictamen C-173-1995 de 7 de agosto de 1995 – reiterado por el C-194 -2008 de 4 de junio de 2008-:

 

A manera de conclusión podemos indicar que la exclusión establecida por el artículo 367.2 de la Ley General de la Administración Pública, solo puede darse cuando los procedimientos excluidos se encuentren regulados. Además, no bastará la simple regulación sino que ella deberá resguardar los principios que informan el debido proceso, pues de lo contrario, como hemos indicado, esta ley se convierte en un instrumento de aplicación supletoria y obligatoria.

 

            En todo caso, importa advertir que la sustanciación de este procedimiento con todas sus garantías  no es necesaria, conforme los principios de razonabilidad y proporcionalidad, cuando la eventual sanción a aplicar consista en una advertencia y amonestación verbales, siempre y cuando, de acuerdo con la normativa, no impliquen una afectación del expediente personal del funcionario, ni incidar sobre su calificación de servicios, o produzca disminución o cesación de derechos o beneficios laborales. Sobre este punto, conviene que se tome en cuenta la sentencia de la Sala Constitucional N.° 17081-2013 de las 9:05 horas del 20 de diciembre de 2013:

 

IV.- Sobre el debido proceso en sanciones administrativas. La Sala en reiterada jurisprudencia ha señalado que el principio que establece que la Administración no puede imponer una sanción de ninguna naturaleza sin que previamente haya observado un procedimiento administrativo con todas las garantías, en el que el presunto afectado haya tenido posibilidad real de defenderse, debe interpretarse dentro de los cánones de razonabilidad y proporcionalidad, de tal suerte que tratándose de advertencias y amonestaciones verbales no es preciso tramitar un procedimiento administrativo de previo a su imposición al servidor si no implican un perjuicio directo al funcionario por afectar su expediente personal, incidir sobre su calificación de servicios, o producir disminución o cesación de derechos o beneficios laborales (véase las sentencias número 1993-006422 de las 10:30 horas del 3 de diciembre de 1993, No. 1995-003303 de las 10:54 horas del 23 de junio de 1995 y No. 1997-008619 de las 15:45 horas del 17 de diciembre de 1997). De ahí que exista posibilidad de infracción de la garantía del debido proceso por no haberse tramitado un procedimiento administrativo previo a la imposición de una amonestación verbal o escrita únicamente cuando la amonestación ha excedido los alcances razonables de una simple llamada de atención y acarrea consecuencias materialmente sancionatorias al servidor. Dentro de los supuestos en los que la Sala ha reconocido que existe dicha infracción, se encuentran los casos en los que la amonestación se ha impuesto por escrito con posterioridad a una investigación dentro de la que se ha prescindido de la participación del afectado o cuando la amonestación consta por escrito y se incorpora al expediente personal, lo que inevitablemente incidirá al momento de efectuar la calificación de servicios o puede contribuir con la eventual imposición de otras sanciones disciplinarias de mayor gravedad (véanse en ese sentido, sentencias número 6493-2000 de las 11:13 horas del 21 de julio de 2000 y 3331-2003 de las 13:04 horas del 25 de abril de 2003).

 

 

C.                INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA EN RELACIÓN CON LAS NORMAS ATINENTES AL SUB AUDITOR.

 

El último punto de interés de la consulta versa sobre cuál es el órgano que debe ordenar la apertura de una investigación administrativa contra el Sub auditor. Concretamente se consulta si corresponde al Concejo Municipal abrir una investigación contra el Sub auditor municipal. 

 

Es decir la consulta versa directamente sobre la relación de dependencia orgánica que existe entre el órgano jerárquico de la Municipalidad y su auditoría interna.

 

Específicamente, la consulta se vincula con la procedencia de determinadas disposiciones administrativas que podrían, eventualmente, afectar la actividad de la auditoría interna.

 

Ahora bien, debe indicarse que por disposición expresa del artículo 24 de la Ley de Control Interno,  el alcance de las disposiciones o regulaciones de tipo administrativo que puedan afectar la actividad de auditoría interna, o la independencia funcional y de criterio del auditor y del sub auditor, es una competencia exclusiva y prevalente de  la Contraloría General. Se transcribe la norma de interés:

 

“Artículo 24.—Dependencia orgánica y regulaciones administrativas aplicables. El auditor y el subauditor internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento, traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano.

 

Las regulaciones de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la actividad de auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del auditor y el subauditor interno y su personal; en caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo correspondiente.”

 

En razón de lo anterior, lo procedente, como lo ha señalado la jurisprudencia administrativa, es que la Procuraduría General de la República decline la atención del último punto de la consulta por ser inadmisible. Al respecto, se transcribe lo señalado en el dictamen C-72-2015 de 9 de abril de 2015:

 

A.  LA CONSULTA ES INADMISIBLE POR TRATARSE DE UNA MATERIA DE UNA MATERIA QUE ES COMPETENCIA EXCLUYENTE Y PREVALENTE DE LA CONTRALORIA GENERAL.

 

La consulta planteada se relaciona directamente con la relación de dependencia orgánica que existe entre el órgano jerárquico del Consejo de Transporte Público y su auditoría interna.

 

Específicamente, la consulta se vincula con la procedencia de determinadas disposiciones administrativas que podrían, eventualmente, afectar la actividad de la auditoría interna.

 

En efecto, es evidente que el interés del consultante es que se determine si ciertas disposiciones administrativas relacionadas con su participación en las sesiones del colegio y con el análisis y decisiones de sus productos, afecta negativamente su funcionamiento.

 

Ahora bien, debe indicarse que por disposición expresa del artículo 24 de la Ley de Control Interno,  determinar si una disposición o regulación de tipo administrativo mencionadas afectaría la actividad de auditoría interna, o la independencia funcional y de criterio del auditor, es una competencia exclusiva y prevalente de  la Contraloría General. Se transcribe la norma de interés:

 

“Artículo 24.—Dependencia orgánica y regulaciones administrativas aplicables. El auditor y el subauditor internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento, traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano.

 

Las regulaciones de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la actividad de auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del auditor y el subauditor interno y su personal; en caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo correspondiente.”

 

En razón de lo anterior, lo procedente, como lo ha señalado la jurisprudencia administrativa, es que la Procuraduría General de la República decline la atención de la presente consulta por ser inadmisible. Al respecto, citamos como precedente la opinión jurídica OJ-179-2003 de 25 de setiembre de 2003:

 

“Por otra parte, el artículo 24 de la ya citada Ley General de Control Interno dispone:

 

"Artículo 24.—Dependencia orgánica y regulaciones administrativas aplicables. El auditor y el subauditor internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento, traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano.

 

Las regulaciones de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la actividad de auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del auditor y el subauditor interno y su personal; en caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo correspondiente."

 

En criterio de la Procuraduría General, la conjugación de ambas normas permite establecer un vínculo entre el jerarca –en este caso, el Concejo Municipal- y el auditor interno, que si bien no jerárquico –artículos 101 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública en relación con el numeral 25 de la Ley N° 8292-, sí puede ser definido como de necesaria coordinación y colaboración. En esa medida, puede afirmarse que el auditor es, a la vez, un colaborador y un fiscal del Concejo, con competencias específicas en materia de asesoría y vigilancia sobre la buena marcha de las actividades y manejo de la Hacienda Pública del Municipio. Y dado que los acuerdos del Concejo se adoptan precisamente en las sesiones de dicho órgano colegiado (artículos 44 y siguientes del Código Municipal), una interpretación conforme al mejor cumplimiento del fin público encargado a las auditorías internas –artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública- recomiendan la presencia del auditor en tales sesiones.

 

Sin embargo, tal posición de principio puede verse afectada por situaciones concretas que escapan a cualquier regulación contenida en las leyes citadas. En tales supuestos creemos de aplicación la reserva contenida en el artículo 24 supra transcrito, en la medida en que la presencia de los auditores municipales en todas las sesiones del Concejo es parte de "regulaciones de tipo administrativo" aplicables a dichos funcionarios. De estimarse que tal presencia compromete o afecta las labores propias de la auditoría interna, el tema cae dentro de las competencias de la Contraloría General de la República, tal y como se prescribe en el artículo 24 párrafo segundo de la Ley General de Control Interno. En virtud de esta constatación, es que se recomienda al Sr. Auditor Interno trasladar su inquietud ante el Órgano Contralor que, como queda evidenciado, ostenta la competencia decisora en este tema.

 

Igual consideración cabe hacer sobre lo referente a la obligación de dar seguimiento a todos los acuerdos adoptados por el Concejo Municipal. Una nueva interpretación armónica de los artículos 22 inciso d) y f) y 23 de la Ley General de Control Interno, nos permite concluir que el tema de cuáles acuerdos municipales deben ser objeto del seguimiento por parte de la auditoría interna es un asunto que tiene relación directa con el funcionamiento de este órgano asesor y fiscalizador. El tipo de duda que Ud. plantea es un tema que, necesariamente, debe ser definido por la Contraloría General de la República.

 

Conclusión.

 

En virtud de las consideraciones realizadas, se concluye que los temas objeto de la consulta –definición de disposiciones administrativas aplicables al auditor y obligación de que éste dé seguimiento a todos los acuerdos adoptados por el Concejo Municipal- están dentro de la competencia consultiva de la Contraloría General de la República y consecuentemente, le corresponde a ésta establecer la interpretación jurídica vinculante para dichos supuestos. En virtud de lo dicho, las apreciaciones que se realizan en este estudio se emiten en forma de Opinión Jurídica, sin perjuicio de lo que el Órgano Contralor decida en definitiva.” (Ver también dictamen C-117-2013 de 27 de junio de 2013 y C-244-2011 de 30 de setiembre de 2011)

 

                                                                                                                     

D.                CONCLUSION

 

 

Con fundamento en lo expuesto, se concluye:

 

-      Que corresponde al Concejo Municipal la potestad sancionatoria  en relación con el personal que depende directamente del mismo.

-      Que corresponde a las competencias del Concejo Municipal abrir la apertura e instrucción de los procedimientos sancionatorios que se deban seguir por las faltas cometidas por los funcionarios que dependen directa e inmediatamente de ese cuerpo deliberativo.

-      Que la ordenación de las relaciones interorgánicas no forma parte de un derecho adquirido subjetivo de los funcionarios, pues dichas normas son más bien disposiciones de organización que más que responder a los intereses particulares de los funcionarios, se encuentran en función del mejor servicio público según doctrina del artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública.

-      Que en el diseño del Código Municipal ha sido el Legislador el que ha dispuesto la jerarquía a la que se encuentra sometido el Contador Municipal, sin que el funcionario que ocupa ese cargo pueda válidamente alegar que exista un derecho adquirido a mantener una relación jerárquica con un determinado órgano superior.

-      Que bajo el Código Municipal de 1974, el Contador Municipal, ya entonces, era un funcionario dependiente del Concejo Municipal.

-      Que, por regla general, el Concejo Municipal sólo puede delegar la instrucción de los  procedimientos de su competencia en el Secretario del Concejo Municipal, el cual fungiría como órgano director, salvo que mediante acto motivado y por razones graves, delegue dicha instrucción en otro funcionario distinto del Secretario.

-      Que en el supuesto de procedimientos contra el Secretario del Concejo Municipal, y en orden de resguardar los principios de imparcialidad y probidad, se debe entender que ese colegio deliberativo se encuentra autorizado para, mediante acto motivado, delegar dicha instrucción en otro funcionario distinto del Secretario. En esos casos, el Concejo debe contar con la cooperación y colaboración del Alcalde como administrador general y jefe de las dependencias municipales con el propósito de que sea posible que otro funcionario idóneo.

-      Que el Alcalde se encuentra legitimado para poner en conocimiento del Concejo Municipal cualquier falta o infracción a sus deberes funcionales, que  cometa alguno de los funcionarios dependientes de ese colegio, el cual deberá valorar si procede o no a abrir el respectivo procedimiento administrativo y a nombrar el correspondiente órgano director.

-      Que para efectos de sustanciar un procedimiento administrativo sancionatorio contra uno de los funcionarios dependientes del Concejo Municipal, debe seguirse el procedimiento administrativo ordinario regulado en la Ley General de la Administración Pública.

-      Es inadmisible el último punto consultado – el cual se relaciona con el normas atinentes a la dependencia orgánica y regulaciones administrativas del Sub auditor - por tratarse de una materia que es competencia exclusiva, excluyente y prevalente de la Contraloría General de la República.

 

Atentamente,

 

 

          Jorge Andrés Oviedo Alvarez                 

          Procurador Adjunto   

 

 

JOA/jmd