C-082-2016

20 de abril de 2016

 

 

Sr. Mario Barrenechea Coto

Gerente  General

Banco de Costa Rica

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio de fecha 7 de abril del 2015, en el cual se solicita nuestro criterio en torno a si los funcionarios que hubieran ocupado cargos gerenciales y que hubieran participado en la negociación de la convención colectiva, les resulta aplicable dicha convención cuando regresan a ocupar los cargos de carrera bancaria.

 

Junto con la consulta formulada se nos remite el criterio de la Asesoría Jurídica del Banco de Costa Rica, el cual concluye lo siguiente:

 

1.   El servidor  del Banco de Costa Rica, nombrado a plazo definido que bajo la carrera bancaria es ascendido al puesto de Gerente General o Subgerente  del Banco, al finalizar su nombramiento gerencia tiene derecho a regresar a su puesto que ocupaba antes de aquel nombramiento.

2.   Al regresar al puesto que ocupaba, se mantienen los derechos y condiciones laborales que tenía en dicho puesto.

3.   Si como parte de sus condiciones laborales en el puesto anterior estaba cubierto por la Convención Colectiva, al asumir de  nuevo ese puesto volverá a estar protegido por la Convención Colectiva.

4.   No obstante, se podría presentar una duda razonable si concurre en un caso en particular, un conflicto de intereses derivado del hecho de que el Gerente General o Subgerente, haya formado parte de la  representación patronal que negoció los beneficios convencionales.

5.   En principio, de presentar un caso de duda debe interpretarse a favor del trabajador – principio de in dubio pro operario- sin embargo, en tratándose de fondos públicos y de una situación que podría estar en el ámbito del principio de probidad y transparencia, lo más aconsejable es hacer una consulta a la Procuraduría General de la República.

 

De previo a dar respuesta a la consulta efectuada, solicitamos las disculpas del caso por la tardanza en la emisión del presente criterio, todo motivado en el volumen de trabajo asignado a este despacho.

 

I.                   AMBITO DE APLICACIÓN SUBJETIVO DE LAS CONVENCIONES COLECTIVAS.

 

El tema de las convenciones colectivas en el sector público, ha sido reiteradamente analizado por el Tribunal Constitucional, que ha señalado la existencia de límites en el poder de negociación en este sector.  Al respecto, se ha indicado que:

 

“V.- Las convenciones colectivas de trabajo frente al parámetro de constitucionalidad. La posibilidad de negociar colectivamente para los trabajadores que no participan de la gestión pública de la Administración, los empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común, ha sido reconocida reiteradamente por esta Sala a partir de la sentencia número 03053-94, criterio que reitera o ratifica después en las sentencias 2000-07730 y 2000-04453. (…)  Esta Sala ha reconocido por ende que la relación entre el Estado y los servidores públicos, como tesis de principio, es una relación de empleo público o estatutaria; en otras palabras, el servidor del régimen de empleo público se encuentra en relación con la Administración, en un estado de sujeción; aquella puede imponer unilateralmente las condiciones de la organización y prestación del servicio para garantizar el bien público. Esta conclusión no implica que sea inválida cualquier negociación colectiva en el sector público, pero de conformidad con lo dispuesto en los artículos 191 y 192 constitucionales, únicamente resulta posible respecto de aquellos funcionarios que no realicen gestión pública. (…). No obstante lo anterior, es claro que por tratarse de funcionarios remunerados con fondos públicos, incluso en el caso de aquellos que puedan regir sus relaciones de trabajo por normas producto de una negociación colectiva, la situación de las instituciones públicas empleadoras nunca será equiparable a la de cualquier patrono particular, puesto que por esa vía no puede dispensarse o excepcionarse la aplicación de cualesquiera normas o principios de orden público. Sea cual sea el rango normativo que se reconozca a este tipo de instrumentos, es claro que se encuentran subordinados a las normas y principios constitucionales. (…) En adición a lo anterior, por tratarse de decisiones que acarrean consecuencias financieras a cargo de la Hacienda Pública, es claro que cláusulas como la ahora impugnada pueden ser objeto de revisión no apenas respecto del cumplimiento de los procedimientos para su creación, sino incluso en relación con su adaptación a las normas y principios constitucionales de fondo. Las obligaciones contraídas por las instituciones públicas y sus empleados pueden ser objeto de un análisis de razonabilidad, economía y eficiencia, sea para evitar que a través de una convención colectiva sean limitados o lesionados derechos de los propios trabajadores, sea para evitar que se haga un uso abusivo de fondos públicos.” (Sala Constitucional, resolución número 6728-2006 de las catorce horas con cincuenta y tres minutos del diecisiete de mayo del 2006, el subrayado no corresponde con el original)[1]

 

A partir de lo expuesto por la Sala Constitucional, podemos afirmar que existen al menos tres límites a las posibilidades de negociación dentro del Sector Público.  El primero está relacionado con el ámbito subjetivo de las convenciones colectivas, el segundo, con las materias que pueden ser objeto de negociación y el tercero con la razonabilidad y proporcionalidad de los beneficios acordados.

 

Para efectos de la presente consulta, nos interesa analizar el ámbito subjetivo. 

 

En el primer supuesto, -las personas que pueden participar en el proceso de negociación-, se ha establecido que es posible celebrar convenciones colectivas con aquellos grupos de trabajadores que no participan de la gestión pública en los respectivos entes públicos, de conformidad con lo señalado por los artículos 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública.

 

En efecto, de conformidad con lo establecido por el artículo 111 inciso 3, “No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común.”, afirmación que es atenuada en el artículo 112 incisos 2, 3 y 4, y que dispone:

 

“2.  Las relaciones de servicios con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo 3º, del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos.

3. Sin embargo, se aplicarán también a estos últimos las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativa, conforme lo determine por Decreto el Poder Ejecutivo.

4. Para efectos penales, dichos servidores se reputarán como públicos

 

Cabe señalar que en nuestro criterio, el presupuesto diferenciador utilizado por el legislador en la Ley General de la Administración Pública está referido a las funciones económicas no diferenciables de las realizadas por los particulares, y no a un criterio orgánico referido a la forma en que se estructura el ente al que pertenecen los trabajadores.   Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional, lo siguiente:

 

III.- Las Convenciones Colectivas y su revisión en la jurisdicción Constitucional. Como bien sostiene la Procuraduría General de la República y el accionante, este Tribunal ha sostenido reiteradamente no solo su competencia para revisar la constitucionalidad de normas de esta naturaleza y objeto de acción, sino también los límites a los cuales también se encuentra sujeto el derecho de negociación colectiva en el sector público:

“…La posibilidad de negociar colectivamente para los trabajadores que no participan de la gestión pública de la Administración, los empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común, ha sido reconocida reiteradamente por esta Sala a partir de la sentencia número 03053-94, criterio que reitera o ratifica después en las sentencias 2000-07730 y 2000-04453. Se admite como teoría general del Derecho Colectivo Laboral, que éste se integra, principalmente, por una trilogía de derechos que persiguen hacer realidad y dar solución a la necesidad de los trabajadores de agruparse para compensar la inferioridad real en que se encuentran cuando actúan aislados, frente al patrono y ante la genérica regulación de sus derechos en el Código de Trabajo; se trata del derecho a la sindicación, a la negociación colectiva y a la resolución efectiva de los conflictos colectivos. Existen dos regímenes en materia laboral: uno que se regula por el Código de Trabajo y el otro, por normas de Derecho Público. Esta Sala ha reconocido por ende que la relación entre el Estado y los servidores públicos, como tesis de principio, es una relación de empleo público o estatutaria; en otras palabras, el servidor del régimen de empleo público se encuentra en relación con la Administración, en un estado de sujeción; aquella puede imponer unilateralmente las condiciones de la organización y prestación del servicio para garantizar el bien público. Esta conclusión implica que no se pueda tolerar la negociación colectiva en el sector público, de conformidad con los artículos 191 y 192 constitucionales. Por último, en la sentencia número 1696-92 de esta Sala, se declaró la inconstitucionalidad de los mecanismos del arreglo directo, la conciliación y el arbitraje para los funcionarios que realicen gestión pública pero reconociendo que es válido que los obreros, trabajadores o empleados que no participan de la gestión pública de la Administración pueden celebrar convenciones colectivas de trabajo, de tal forma que entes con un régimen de empleo de naturaleza laboral (no pública), como por ejemplo, las empresas del Estado, sí pueden negociar colectivamente de conformidad con las disposiciones que informan el Derecho Colectivo del Trabajo. No obstante lo anterior, es claro que por tratarse de funcionarios remunerados con fondos públicos, incluso en el caso de aquellos que puedan regir sus relaciones de trabajo por normas producto de una negociación colectiva, la situación de las instituciones públicas empleadoras nunca será equiparable a la de cualquier patrono particular, puesto que por esa vía no puede dispensarse o excepcionarse la aplicación de cualesquiera normas o principios de orden público. Sea cual sea el rango normativo que se reconozca a este tipo de instrumentos, es claro que se encuentran subordinados a las normas y principios constitucionales…” (sentencia No. 2006-6730 de las 14:45 horas del 17 de mayo de 2006)

Se ha indicado, además, que sin demérito alguno de que la negociación colectiva sea un derecho reconocido constitucionalmente y por instrumentos internacionales de la Organización Internacional del Trabajo, lo cierto es que su contenido se encuentra también subordinado a las normas y principios constitucionales, en el tanto sus decisiones implican consecuencias financieras a cargo de la Hacienda Pública. De modo que su adopción y validez no queda únicamente sujeta a la mera verificación del procedimiento de adopción, sino también a un análisis de fondo cuando este se requiera, en tanto su contenido debe ajustarse a las normas y principios constitucionales. Las obligaciones contraídas por las instituciones públicas y sus empleados, como ocurre en este tipo de negociaciones, pueden ser objeto del análisis de razonabilidad, economía y eficiencia, con el objeto de evitar que a través de una convención colectiva, sean limitados o lesionados derechos de los propios trabajadores, o para evitar que se haga un uso abusivo de fondos públicos.

Por otro lado, la Sala también se ha referido a los límites que implica la negociación colectiva en el sector público:

“V.- Sobre la negociación colectiva en el sector público.- Conforme se desprende de la jurisprudencia de esta Sala, como tesis de principio, la relación laboral que se establece entre el Estado (en cuenta las Municipalidades) y sus trabajadores se rige por el Derecho Público –y no el Código de Trabajo-, relación que se ha denominado, de empleo público o estatutaria. Ahora bien, se dice que en tesis de principio los trabajadores del Estado están sometidos a un régimen de empleo público porque, se ha hecho una excepción, a saber, los trabajadores que no participan de la gestión pública, por ser trabajadores de empresas estatales. Así se ha establecido que los trabajadores que no participan de la gestión pública, al estar sometidos al derecho común, pueden acudir a los procedimientos de resolución de los conflictos colectivos de carácter económico y social previsto en el Código de Trabajo (resolución N° 94-3053) y al arbitraje bajo ciertas limitaciones (resolución N° 92-1696); y pueden celebrar convenciones colectivas (resolución N° 00-4453), aunque también bajo ciertas limitaciones. Así, la posibilidad de negociar colectivamente para los trabajadores que no participan de la gestión pública de la Administración (los empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común), ha sido reconocida reiteradamente por esta Sala a partir de la sentencia número 03053-94, criterio que reitera o ratifica después en las sentencias 2000-07730 y 2000-04453. El resto de empleados del Estado, que por lo tanto sí participan de la gestión pública (siendo estos en general, no sólo los jerarcas institucionales y órganos de control legal y financiero como dice el representante del Sindicato, sino todos aquellos trabajadores que ejerzan competencias públicas), ni pueden solucionar sus conflictos colectivos de trabajo por la vía del arbitraje (resolución N° 92-1696), ni tampoco pueden celebrar convenciones colectivas (resolución N° 00-4453), siendo inconstitucional la celebración de convenciones colectivas que se celebren en el sector público cuando se trate de personal regido por una relación estatutaria. Lo cual implica que no se pueda tolerar la negociación colectiva en el sector público, de conformidad con los artículos 191 y 192 constitucionales. En conclusión, las convenciones colectivas no están del todo prohibidas en el sector público, sino que están permitidas únicamente en el caso de los trabajadores que no desempeñan gestión pública, es decir, aquellos cobijados en los artículos 3, 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública. Siendo, la determinación en cada caso concreto de cuáles trabajadores están cobijados en dichas normas, una cuestión ajena a esta jurisdicción constitucional y que corresponde a los operadores del derecho”. (sentencia No. 2013-14499) (Resolución número 2015-10292 de las once horas cero minutos del ocho de junio del dos mil quince)

 

La jurisprudencia de la Sala Constitucional ha señalado, por demás, una serie de instituciones que no realizan gestión pública y que por lo tanto, no se encuentran cubiertas por el régimen estatutario de empleo público.    Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha señalado como régimen de empleo mixto a las empresas que han sido organizadas bajo formas de derecho privado,  específicamente en el caso de los servicios estatales de televisión y los servicios de correos.  (ver al respecto las resoluciones 2007-014859 de las trece horas y treinta y cinco minutos del doce de octubre del dos mil siete y 2007-010910 de las quince horas y cincuenta y seis minutos del treinta y uno de julio del dos mil siete).  

 

Cabe señalar, no obstante, que aún dentro de las instituciones y entidades públicas que se encuentran sometidas al derecho laboral al normar sus relaciones laborales, la Sala Constitucional ha reconocido grupos funcionariales que se deben considerar funcionarios públicos en razón de las labores efectuadas, y que por lo tanto, pese a laborar para entidades sujetas al derecho laboral común, con un régimen de empleo mixto como señalamos, deben considerarse excluidos de las convenciones colectivas.

 

Partiendo de lo expuesto y para efectos de nuestra consulta, debemos considerar como servidores que realizan gestión pública a aquellos funcionarios que en el ejercicio de una competencia pública (artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública) realicen actuaciones administrativas cuyo resultado sea la alteración, creación y supresión de relaciones jurídicas administrativas con los administrados o con el resto de los servidores de la institución, actuaciones que pueden ser de fiscalización (como los desempeñados para resguardar el patrimonio de la institución o los efectuados por los auditores institucionales), de dirección (como la emisión de directrices, instrucciones, o el ejercicio de la potestad disciplinaria) o de servicio público, entre otros.  (ver en este sentido las consultas C-371-2008, C-21-2010, entre otras)

 

El criterio ha sido admitido por la Sala Segunda, al advertir que:

 

IV.- ACERCA DE LA NATURALEZA DE SERVIDOR O FUNCIONARIO PÚBLICO: El artículo 191 de la Constitución Política reza: “Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración”. Seguidamente, el 192 dispone: “Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determine, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos”. Al amparo de dichas normas, la Sala Constitucional no estableció en términos generales y absolutos la validez o la nulidad de las convenciones colectivas en algún ámbito específico (incluido el municipal), pues, expresamente indicó que debía analizarse, en cada caso concreto, si la relación de un determinado empleado está regulada por el Derecho Común o por el Derecho Público. En este último supuesto, le está vedada toda posibilidad de celebrar convenciones colectivas. Para realizar esa labor, debe atenderse a lo dispuesto por dicho órgano respecto de los laudos y las convenciones colectivas, así como al contenido de los artículos 3, 111 y 112, todos de la Ley General de la Administración Pública. Para ello, debe partirse de que, según lo ha reiterado esa Sala en los pronunciamientos a los cuales se ha hecho mención, las citadas normas 191 y 192 fundamentan la existencia, de principio, es decir, por regla, de un régimen de empleo regido por el Derecho Público, dentro del Sector Público; siendo la excepción en esta materia, la contratación de trabajadores sujetos al derecho laboral común. Esto último se puede dar “… en aquellos sectores en que hay una regulación (racional) que remita a un régimen privado de empleo”, según las condiciones que ameriten un trato distinto (Voto 1696-92). Dicha regla es aplicable en todas las relaciones de empleo en el Sector Público, incluyendo el ámbito municipal, precisamente, porque las municipalidades son entes públicos menores territoriales contemplados en los artículos 168 y siguientes de la Constitución Política. Respecto de ellas, dicho sea de paso, se hizo clara referencia en el Considerando VIII denominado “CONCLUSIONES”, de la sentencia 4453-00, al indicarse: “Y por último, según lo que ha expresado en su informe la Procuraduría General de la República, que esta Sala también acoge, el personal que se desempeña en las Municipalidades del país, está limitado para la negociación colectiva, en los términos de esta sentencia, pues, salvo prueba en contrario, se trata de servidores públicos, regidos por la relación de empleo público”. Por otro lado, a efecto de la determinación de la sujeción de los trabajadores del Sector Público al régimen administrativo o estatutario, no debe llamar a confusión, el concepto de “estatuto”, toda vez que, tal y como lo interpretó la Sala Constitucional, la Constitución no restringió el concepto de “estatuto” al de un instrumento jurídico único “… sino que pretende concretar un régimen uniforme de principios y garantías que regulen la protección de los derechos laborales del servidor público, especialmente atendiendo al de su derecho a la estabilidad”. (Voto número 6240, de las 14:00 horas del 26 de noviembre de 1993). El criterio reiterado de ese órgano es que están excluidos del régimen público de empleo y, por ende, podrían contratar colectivamente con las limitaciones fijadas por su jurisprudencia; los obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, en tanto sean contratados por el Estado conforme al ejercicio de su capacidad de Derecho Privado, así como los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común (artículos 3.2, 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública). Estas normas, por su orden, disponen: “Artículo 3° 1. El derecho público regulará la organización y actividad de los entes públicos, salvo norma expresa en contrario. / 2. El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes”. “Artículo 111.- 1. Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de envestidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. 2. A este efecto considéranse equivalentes los términos 'funcionario público', 'servidor público', 'empleado público', 'encargado de servicio público' y demás similares, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario. 3. No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común”. Y, “Artículo 112.- 1. El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos. 2. Las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo 3°, del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos. 3.- Sin embargo, se aplicarán también a estos últimos las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativas, conforme lo determine por Decreto el Poder Ejecutivo. 4. Para efectos penales, dichos servidores se reputarán como públicos”. Conforme con las referidas normas (a las cuales, se reitera, remiten las sentencias de la Sala Constitucional alusivas al tema), es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de envestidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva; excluyéndose, de la regulación propia de las relaciones de empleo público, las mantenidas con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración. Si como tesis de principio, quienes prestan servicios al Estado y sus instituciones están regidos por la normativa y principios propios del Derecho Público y no del Derecho Laboral Privado, lo cual tiene raigambre constitucional, las excepciones, aparte de que deben acreditarse sin lugar a dudas, como tales, deben tener siempre alcances restrictivos; caso contrario, se entraría en contradicción con la interpretación de la Sala Constitucional respecto a lo preceptuado por el constituyente. De ahí que, en modo alguno, podría interpretarse que sólo están sujetos a un régimen público de empleo los funcionarios que tengan competencias fijadas o definidas específicamente en la ley o los jerarcas en términos generales, pues, por ese camino, evidentemente convertiríamos la excepción en la regla; es decir, sujetando a la mayoría de quienes prestan servicios en el Sector Público a un régimen de empleo privado, con todas las consecuencias que ello implica, incluyendo, por supuesto, la ausencia de estabilidad en el trabajo. Así las cosas, debe tomarse en cuenta que el legislador introdujo en el inciso 2) del artículo 112 citado una frase que es sumamente restrictiva, al señalar que se regirán por el derecho laboral o mercantil, las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados “… que no participan de la gestión pública de la Administración”. En lo que interesa, el Diccionario de la Lengua Española define el término “participar” como: “Tomar uno parte en una cosa” y, por ende, es “partícipe” el que “… tiene parte en una cosa, o entra con otras a la parte en la distribución de ella”. (Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Tomo II. Madrid. Vigésima primera edición, 1992, p.1536). De otro lado, el concepto “gestión pública de la Administración”, debe relacionarse con la llamada “función administrativa” (de la que se da cuenta en el artículo 49 constitucional) definida desde una perspectiva ecléctica, así: “Pese a las dificultades existentes, como producto de la conjugación de los principales criterios hasta ahora expuestos (sustancial, formal y el del régimen jurídico de los actos) podemos definir, desde una perspectiva ecléctica, la función administrativa como la realizada por los órganos y entes públicos para la tutela concreta, inmediata y directa de los intereses públicos y que se encuentra sujeta a la ley” (JINESTA LOBO (Ernesto). Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I Parte General. San José. Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Primera Edición, 2006, p.349). Desde esa perspectiva, la función administrativa se manifiesta de diversas formas, como lo son los actos y los hechos de la Administración. Para el autor citado “La función administrativa jurídica o no, puede manifestarse mediante actos o hechos. Los actos son las declaraciones de voluntad, juicio o conocimiento de la Administración Pública, en tanto que los hechos son las actuaciones materiales u operaciones técnicas realizadas en el ejercicio de la función administrativa” (Ibídem, p. 357). En ese orden de ideas, el acto administrativo viene a ser tan sólo una “… de las tantas formas de exteriorización” (op.cit., p. 422). De ahí que, la función administrativa no sólo la lleven a cabo los jerarcas. Así las cosas, debe interpretarse que es servidor público quien presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de envestidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva; participando de esa manera y en mayor o menor medida de la llamada “gestión pública de la Administración”, con el fin de tutelar los intereses públicos. De modo que, debe entenderse que no participan de dicha gestión los obreros, trabajadores y empleados no sólo que realizan gestiones desvinculadas de la tutela concreta, inmediata y directa de los intereses públicos, sino, también, que no forman parte de la organización del respectivo ente público, careciendo de un acto válido y eficaz de envestidura, y que por misma razón, la respectiva Administración los contrató en el ejercicio de la capacidad de derecho privado, es decir, como cualquier particular; a lo cual debe recurrir razonablemente y con apego a la ley, sólo de modo excepcional para la realización de tareas puntuales y no ordinarias. Para el ámbito municipal, esa interpretación se refuerza con base en el contenido del numeral 152, inserto en el Título V del Código Municipal, denominado “El Personal Municipal”, apartado que regula aspectos relativos al ingreso a la carrera administrativa municipal; al manual descriptivo de puestos, sueldos y salarios; selección del personal; incentivos y beneficios; evaluación y calificación del servicio; capacitación municipal; permisos; derechos de los servidores municipales; deberes de los servidores municipales; prohibiciones y sanciones; procedimiento de sanciones. La referida norma 152 establece: “Las disposiciones contenidas en este título sobre el procedimiento de nombramiento y remoción no serán aplicadas a los funcionarios que dependan directamente del Concejo ni a los empleados ocasionales contratados con cargo a las partidas presupuestarias de Servicios Especiales o Jornales Ocasionales. El Concejo acordará las acciones que afectan a los funcionarios directamente dependientes de él”. (Sala Segunda, resolución número 2015-666 de las nueve horas quince minutos del veintiséis de junio del dos mil quince).

 

II.           SOBRE EL FONDO.

 

Nos consulta el Banco de Costa Rica si es posible considerar que un servidor que ha participado en la negociación de una convención colectiva como representante patronal y posteriormente pasa a ser funcionario de carrera del Banco de Costa Rica, puede considerarse cubierto por la convención que negoció.

 

En criterio de este Órgano Asesor, no es posible considerar que la convención colectiva cubre al servidor en aquellos aspectos negociados y que no se habían incorporado al contrato de trabajo previamente a que se negociara la convención colectiva, pues esto sería como admitir que el funcionario puede legislar en provecho propio.

 

De conformidad con el Reglamento para la negociación de convenciones colectivas en el Sector Público, Decreto Ejecutivo número 29576-MTSS, no es posible la participación de un funcionario como negociador de una convención colectiva por parte patronal, si dicho funcionario podría verse beneficiado de dicha convención.  Disponen los artículos 1 y 6 del decreto, lo siguiente:

 

Artículo 1º-Con las excepciones que se dirá, este Reglamento será aplicado a todo el personal de:

 

a) Empresas Públicas del Estado o pertenecientes a alguna de sus instituciones;

 

b) Instituciones del Estado que por su régimen de conjunto y por los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes, independientemente de que se presten servicios económicos en régimen de monopolio o en régimen de competencia.

 

Igualmente, podrá aplicarse esta reglamentación a los obreros, trabajadores y empleados del resto de la Administración Pública, en cuanto no ejerzan como sus titulares, competencias de derecho público, otorgadas mediante ley o reglamento

 

Artículo 6º-Las empresas, instituciones o dependencias del Estado que se dispongan a negociar y suscribir una convención colectiva, deberán acreditar una delegación del más alto nivel, escogida por el jerarca de cada una. A tal efecto, las empresas, instituciones y dependencias podrán incluso, si lo consideraran necesario, contratar personal profesional externo para integrar o asesorar a las delegaciones de que aquí se habla.

No podrá formar parte de esa delegación ninguna persona que fuere a recibir actual o potencialmente algún beneficio de la convención colectiva que se firme.

 

La explicación de esta norma está originada en la posibilidad de evitar la existencia de un conflicto de intereses entre el interés personal representante patronal que negocia una convención colectiva, y el interés público, pues evidentemente existirían dudas razonables sobre la objetividad del funcionario que negocie una convención colectiva que a la postre lo beneficiará.   Sobre este particular, ya la Procuraduría había señalado:

 

“Así las cosas, si bien la designación de una o más personas que han de fungir como representantes patronales en la negociación de una convención colectiva, es un acto discrecional del Concejo Municipal (Artículo 13, incisos e) y m) del Código Municipal y artículo 6 del decreto ejecutivo Nº 29576 de 31 de mayo de 2001), ello no exime a dicho órgano de cerciorarse de que ese nombramiento recaiga en  personas que reúna las condiciones necesarias, en todos los campos, para el ejercicio del cargo y que no se esté ante ninguno de los supuestos de incompatibilidades que el propio Código Municipal, la Ley General de la Administración Pública -por remisión al Código Procesal Civil- o bien la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública prevén; de manera tal, que la actuación del o los representantes resulte acorde con los principios de comunidad ideológica, honestidad, eficiencia, neutralidad, imparcialidad y prevalencia del interés público local sobre el privado, que deben regir inexorablemente el accionar de todo servidor municipal.”  (Dictamen C-126-2005 del 7 de abril del 2005).

 

Por su parte, existe una prohibición de parte de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, para participar en la emisión de normas que puedan implicar un beneficio. Nos referimos al artículo 48 y que regula el delito de legislación en provecho propio, señalando como una conducta prohibida el que una persona se beneficie con una convención colectiva en la que haya participado como negociador.  Dispone el artículo, lo siguiente:

 

Artículo 48.-Legislación o administración en provecho propio.

 

Será sancionado con prisión de uno a ocho años, el funcionario público que sancione, promulgue, autorice, suscriba o participe con su voto favorable, en las leyes, decretos, acuerdos, actos y contratos administrativos que otorguen, en forma directa, beneficios para sí mismo, para su cónyuge, compañero, compañera o conviviente, sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad o para las empresas en las que el funcionario público, su cónyuge, compañero, compañera o conviviente, sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad posean participación accionaria, ya sea directamente o por intermedio de otras personas jurídicas en cuyo capital social participen o sean apoderados o miembros de algún órgano social.

 

Igual pena se aplicará a quien favorezca a su cónyuge, su compañero, compañera o conviviente o a sus parientes, incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, o se favorezca a sí mismo, con beneficios patrimoniales contenidos en convenciones colectivas, en cuya negociación haya participado como representante de la parte patronal.

 

A partir de lo expuesto, en criterio de este Órgano Asesor, no es factible reconocer beneficios derivados de una convención colectiva a un funcionario que haya participado como representante de la parte patronal en la negociación de la misma.

 

Cabe señalar que este criterio ya ha sido admitido por la Sala Segunda, que ha señalado en sus resoluciones, lo siguiente:

 

“Sin embargo, con fundamento en las pautas definidas por la Sala Constitucional, es posible establecer a cuáles funcionarios municipales les está vedado beneficiarse de lo negociado colectivamente de acuerdo con las labores particulares que realiza. Ahora bien, siguiendo los criterios jurisprudenciales que esta Sala ha mantenido en reiterados fallos (votos número 119-1997, 247-2001 y 852-2008, entre otros), se estima que son servidores que participan de la gestión pública, quienes conducen y dirigen los poderes del Estado, los jerarcas de instituciones autónomas, presidencias ejecutivas, así como el grupo gerencial de las empresas del Estado, entre otros. Lo anterior obedece a la necesidad de asegurar la continuidad del funcionamiento de la Administración Pública, constituida por el Estado y los demás entes públicos (artículos 1º y 4º de la Ley General de Administración Pública), así como para evitar conflictos de intereses por la doble condición de trabajadores y jerarcas de la Administración. También estarían excluidos los servidores que, por su participación en las negociaciones colectivas, puedan verse directamente beneficiados del resultado de esos acuerdos, cuestión que desde luego no es conveniente y por ende, es razonable su exclusión. Sobre el punto expuesto, en la sentencia n.º 2531-94 de 15:42 horas de 31 de mayo de 1994 emitida por la Sala Constitucional se dijo: “Así, de conformidad con el contenido del principio de igualdad señalado por la jurisprudencia de esta Sala, es admisible que se establezca un trato desigual entre los que son desiguales, no así, entre los que son iguales, razón por la que se puede concluir que es posible que se hagan restricciones o exclusiones de entre los posibles beneficiarios de una convención colectiva de trabajo en razón de la especial ubicación jerárquica institucional de los empleados, tal es el caso de los trabajadores o empleados de confianza o de los que ocupan cargos de alto nivel, de dirección y de muy elevada responsabilidad. Esta medida se justifica en virtud del conflicto de intereses que pueda suscitarse, ya que estos empleados, que participan en las negociaciones como representantes patronales, o cumplen con una función con estrechos vínculos con éstos”. El Decreto Ejecutivo n.º 29576 de 31 de mayo de 2001, denominado Reglamento para la Negociación de Convenciones Colectivas en el Sector Público, dispone en su artículo 6º, párrafo 2º: “No podrá formar parte de esa delegación (representación patronal) ninguna persona que fuere a recibir actual o potencialmente algún beneficio de la convención colectiva que se firme”. La Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, n.º 8422 de 6 de octubre de 2004, recoge esta doctrina en los siguientes términos: “Artículo 48.- Legislación o administración en provecho propio. … Igual se aplicará a quien favorezca a su cónyuge, su compañero, compañera o conviviente o a sus parientes, incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, o se favorezcan a sí mismo, con beneficios patrimoniales contenidos en convenciones colectivas, en cuya negociación haya participado como representante de la parte patronal”. Traducido todo lo anterior al ámbito municipal, quedarían excluidos entonces de las normas de una negociación colectiva, solamente los responsables de la gestión pública, tales como el alcalde municipal, los regidores, síndicos, quienes son funcionarios de elección popular (artículo 586, párrafo 2º, del Código de Trabajo, en relación con el 12 y 14 del Código Municipal, Ley nº 7794 de 30 de abril de 1998), e integrantes del gobierno municipal (artículo 169 de la Constitución Política, y 3º del Código Municipal), lo mismo que aquellos funcionarios que, por el ejercicio de sus cargos, hayan tenido una participación directa en la negociación de la convención colectiva.” (Sala Segunda, resolución número 2015-1252 de las nueve horas veinticinco minutos del seis de noviembre del dos mil quince.

 

En el mismo sentido, esa Sala ha señalado:

 

“Por lo que si la demandada, administrativamente siempre reconoció que el trabajador se ubicaba dentro del ámbito de aplicación de ese instrumento, y ahora pretende que no se le aplique el beneficio relacionado con el pago del auxilio de cesantía por renuncia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 46 de la norma profesional, debió acreditar –de conformidad con lo dispuesto en el numeral 371 del Código Procesal Civil de aplicación supletoria en este caso de conformidad con lo dispuesto por el artículo 452 del Código de Trabajo- durante el proceso, que el señor SS  ocupaba un cargo de jefatura en el que ejecutaba “gestión pública”, o que participó asesorando al representante patronal durante el proceso de suscripción del acuerdo colectivo, aspectos ambos que se encuentran totalmente ayunos de prueba. (Sala Segunda, resolución número 2010-001277 de las quince horas treinta y dos minutos del nueve de setiembre de dos mil diez)

 

 

III.             CONCLUSIONES

 

De conformidad con lo expuesto, en criterio de este Órgano Asesor, no es factible reconocer beneficios derivados de una convención colectiva a un funcionario que haya participado como representante de la parte patronal en la negociación de la misma.   Esto con exclusión, claro está, de otros beneficios que se hayan incorporado a su contrato de trabajo como producto de convenciones colectivas anteriores en las que no haya tenido participación.

 

 

Cordialmente,

 

Grettel Rodríguez Fernández                                     

Procuradora            

 

 

 

GRF/kpm