C-042-2016

25 de febrero del 2016

 

 

Licenciado Jorge Fallas Moreno

Secretario Concejo Municipal

Municipalidad de Santa Ana

 

 

Estimado señor:

 

Con aprobación de la señora Procuradora General de la República me refiero al oficio No. MSA-SCM-04-484-2014 del 4 de diciembre del 2014, recibido el 8 de ese mes, donde se transcribe el acuerdo del Concejo Municipal de Santa Ana tomado en la sesión ordinaria No. 239, celebrada el 2 de diciembre del 2014 (acuerdo No. 7):

            “SE LE REALIZA UNA CONSULTA A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA EN EL SIGUIENTE SENTIDO:

1.      QUE EL PLAN REGULADOR DE LA MUNICIPALIDAD DE SANTA ANA ESTÁ VIGENTE DESDE 1991 Y QUE SÓLO CUENTA CON UN REGLAMENTO DE ZONIFICACIÓN Y EL MAPA DE ZONIFICACIÓN.

2.      QUE ACTUALMENTE SE REALIZA EL PROCESO DE MODIFICACIÓN INTEGRAL DEL PLAN REGULADOR DE LA MUNICIPALIDAD DE SANTA ANA, DEL CUAL YA SE TIENE LA PROPUESTA HECHA POR PRODUS Y SE ENCUENTRA EN APROBACIÓN DEL SENARA.

3.      QUE SIN EMBARGO LO ANTERIOR, LA MUNICIPALIDAD TIENE LA NECESIDAD DE COMPRAR UN TERRENO PARA EL DESARROLLO DE VARIOS PROYECTOS DE INTERÉS SOCIAL, IMPORTANTES PARA EL CANTÓN, COMO LO SON EL CENTRO DIURNO PARA ADULTOS MAYORES, CONSTRUCCIÓN DE UNA ESCUELA PÚBLICA Y UN CENTRO RECREATIVO Y DEPORTIVO.

4.      QUE ACTUALMENTE LA MUNICIPALIDAD NO CUENTA CON TERRENOS VIABLES PARA EL DESARROLLO DE LOS PROYECTOS ANTERIORMENTE CITADOS.

5.      QUE PARA LA COMPRA DEL TERRENO LA MUNICIPALIDAD CUENTA CON UN PRESUPUESTO DE 163.000.000 (CIENTO SESENTA Y TRES MILLONES) DE COLONES POR LO QUE SE PROMOVIÓ LA LICITACIÓN PÚBLICA N° 2014-LP-000003-01 COMPRA DE TERRENO PARA CONSTRUCCIÓN DE CENTRO DIURNO PARA ADULTOS MAYORES.

6.      QUE DOS DE LOS OFERENTES TIENEN TERRENOS QUE CUMPLEN CON LAS CARACTERÍSTICAS SOLICITADAS, EXCEPTO EL USO DE SUELO, YA QUE SE ENCUETRAN EN ZONA AGRÍCOLA, SEGÚN EL PLAN REGULADOR VIGENTE.

 

DADO LO ANTERIOR,

¿PUEDE LA MUNICIPALIDAD CAMBIAR EL USO DEL SUELO DE EN [sic] TERRENO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE TRES PROYECTOS DE INTERÉS PÚBLICO PARA EL CANTÓN, QUE DE LO CONTRARIO NO PODRÍAN REALIZARSE?

 

¿DEBE SEGUIRSE EL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO EN LA LEY DE PLANIFICACIÓN URBANA PARA CAMBIAR EL PLAN REGULADOR AUNQUE EL CAMBIO SEA PARA UN ÚNICO TERRENO POR EL INTERÉS PÚBLICO DEL PROYECTO?

 

DE NO SER NECESARIO SEGUIR CON ESTE PROCEDIMIENTO, ¿EXISTE UN TRÁMITE MÁS EXPEDITO PARA HACER DICHA MODIFICACIÓN?”

 

 

I.       IMPROCEDENCIA DE PRONUNCIAMIENTO SOBRE CASOS CONCRETOS

Los numerales 3, inciso b), 4 y 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, No. 6815 de 27 de setiembre de 1982, y la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor, condicionan el ejercicio de nuestra función consultiva al cumplimiento de varios requisitos de admisibilidad, cuyo defecto impide conocer el fondo de las solicitudes que se nos presentan.

Uno de ellos es que la consulta deberá versar sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, sin que pueda identificarse un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante.   

Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos:

 “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa.

El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios…”  (C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros).

 

“La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano [o ente] de la administración activa.” (C-151-2002, lo indicado entre corchetes no pertenece al original).

Siguiendo esta misma línea, pueden consultarse los dictámenes:  C-243-2004 del 25 de agosto, en respuesta a la secretaria de la municipalidad de Guácimo; C-244-2004, C-245-2004 y C-246-2004, todos del 25 de agosto, dirigidos a la Secretaria de la municipalidad de Santa Ana; C-261-2004 del 9 de setiembre, remitido al Alcalde de la municipalidad de Belén y C-277-2004 del 4 de octubre, dirigido al Secretario del Concejo Municipal de Cartago.

Por las razones expuestas, dado que la consulta no está planteada en forma general y abstracta, esta Procuraduría se abstiene de emitir el pronunciamiento solicitado.

II.    ALGUNOS CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

Pese a lo anterior, en un afán de colaborar con la Administración consultante y dado que existen dictámenes ya emitidos en relación con la modificación de planes reguladores, se transcriben algunos de ellos, así como jurisprudencia constitucional atinente al tema.

- El dictamen No. C-106-2008 del 3 de abril del 2008 se transcribe “in extenso” por referirse a un supuesto similar:

«Con la aprobación de la Procuradora General de la República, doy respuesta a su oficio número S.M. 127-08 de fecha 26 de marzo de 2008, en el que se comunica que por acuerdo adoptado en la sesión ordinaria número 149 celebrada el pasado 17 de marzo, el concejo municipal dispuso consultarle a este órgano asesor lo siguiente:

 

“Si el Concejo Municipal está facultado para cambiar el uso del suelo a una finca sin cumplir con los requisitos del artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana, de acuerdo con el artículo 45 de la Constitución Política. O, si es obligatorio cumplir con todo el trámite especificado en el artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana.”

 

A la solicitud de pronunciamiento, se adjuntan los oficios número DL-060-2008 y DL-062-08 suscritos por la división jurídica de la municipalidad, así como el informe rendido por el asesor legal del concejo municipal.

 

I.- Sobre lo consultado

 

En respuesta a su consulta, me permito indicarle que por disposición expresa de la ley de planificación urbana (número 4240 del 15 de noviembre de 1968) la administración que pretenda modificar parcial o totalmente un plan regulador o sus reglamentos conexos, está obligada a cumplir con todos los requisitos que establece el artículo 17 ibíd:

 

“Artículo 17.- Previamente a implantar un plan regulador o alguna de sus partes, deberá la municipalidad que lo intenta:

 

1) Convocar a una audiencia pública por medio del Diario Oficial y divulgación adicional necesaria con la indicación de local, fecha y hora para conocer del proyecto y de las observaciones verbales o escritas que tengan a bien formular los vecinos o interesados. El señalamiento deberá hacerse con antelación no menor de quince días hábiles;

 

2) Obtener la aprobación de la Dirección de Urbanismo, si el proyecto no se hubiere originado en dicha oficina o difiera del que aquélla hubiere propuesto, sin perjuicio de los recursos establecidos en el artículo 13;

 

3) Acordar su adopción formal, por mayoría absoluta de votos; y

 

4) Publicar en ´La Gaceta´ el aviso de la adopción acordada, con indicación de la fecha a partir de la cual se harán exigibles las correspondientes regulaciones.

 

Igualmente serán observados los requisitos anteriores cuando se trate de modificar, suspender o derogar, total o parcialmente, el referido plan o cualquiera de sus reglamentos”. (El resaltado no es del original).

 

Criterio que coincide con lo resuelto por el tribunal constitucional en las sentencias 2006-7994 y 2006-16612, al acoger dos recursos de amparo presentados contra acuerdos municipales que aprobaron modificaciones al plan regulador del cantón de La Unión[1], obviando los procedimientos y formalidades legales:

 

“III.- SOBRE LA PARTICIPACIÓN COMO ELEMENTO INTEGRANTE DEL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO. Dado el impacto social y sobre el medio ambiente del Plan Regulador, las administraciones públicas no deben modificarlo sin otorgar a la ciudadanía la oportunidad de expresar su parecer. El principio de participación ciudadana, consagrado en la Constitución Política, impone el deber de al menos convocar a una audiencia pública. Al desarrollar estos principios consagrados en la Constitución Política, este Tribunal ha señalado en lo conducente:

 

«[…] Los principios de representación y participación (ciudadana) son propios del principio democrático, y en consecuencia, presuponen la existencia de un Estado Social y Democrático de Derecho; entendiendo por tal, al sistema o régimen político de un Estado que es democrático, libre e independiente, lo cual implica, una forma de Estado en particular, en el que las recíprocas relaciones del gobierno, sea, entre las diversas instancias públicas de orden constitucional y legal, entre ellas y los miembros de la sociedad civil, y, entre éstos, se desenvuelven del modo más favorable a la dignidad de la persona, su libertad y el respeto y efectividad de los derechos fundamentales (en este sentido, entre otras, ver sentencias número 96-00676 y 99-06470). En el orden jurídico-constitucional costarricense, la definición del sistema democrático encuentra su fundamento en lo dispuesto en el artículo 1° de la Constitución Política, que define al Estado costarricense como una "República democrática, libre e independiente". Al respecto, debe considerarse que el sustento jurídico-constitucional del régimen democrático lo constituye la soberanía popular, en los términos reseñados en el artículo 2 constitucional, toda vez que "la soberanía reside exclusivamente en la Nación", esto es, el conjunto de ciudadanos –población- que conforman un Estado, y que es uno de los elementos integrantes del mismo (junto con el territorio y la forma de gobierno). De manera, que dada la imposibilidad de que la totalidad de los ciudadanos puedan gobernar –fenómeno denominado como "democracia directa", y que se desarrolló en la antigua Grecia en la Ciudad-Estado-, es que se ha definido la "democracia representativa", que como su nombre lo indica, implica la elección de representantes para el ejercicio del poder, a fin de hacer efectiva la participación del pueblo (ciudadanía) a través de sus representantes, elegidos mediante métodos de amplia participación popular. Por ello, la Carta Fundamental califica al Gobierno de la República de "representativo" (artículo 9), y en el artículo 105 de la Carta Fundamental, la ciudadanía delega en los diputados su soberanía para legislar.

 

(…)

 

 

IV.- MODIFICACIONES DEL REGLAMENTO DE ZONIFICACIÓN. Recientemente, en sentencia No. 2006-007994, de las 8:57 hrs. del 2 de junio del 2006, este Tribunal confirmó a la misma Municipalidad de La Unión, el deber de convocar a la audiencia. Dice esa resolución:

 

«[…] Desde esa perspectiva, de los hechos que se tienen por demostrados y del informe rendido por la representante de la Municipalidad de La Unión, la Sala observa que efectivamente la autoridad recurrida omitió someter a audiencia pública las modificaciones del Plan Regulador con los estudios respectivos, y se echa de menos especialmente el dictamen de impacto ambiental que corresponde al SETENA, previo a la realización de audiencia pública; lo que es contrario a la defensa de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. A criterio de este Tribunal previo a la adopción, aprobación y desarrollo de un plan regulador tanto como de sus modificaciones, es necesario que la Municipalidad cuente con el examen de impacto ambiental y lo ponga en conocimiento de los vecinos de la localidad, en garantía además del principio de participación democrática en el procedimiento de su elaboración, antes de su aprobación. Con dichos estudios se procura proteger el ambiente y ello se debe observar tanto en la elaboración del plan regulador como en sus modificaciones, porque de igual forma eventualmente se le puede afectar […]»”. (El resaltado no es del original).

 

Así pues, para modificar el régimen jurídico que le asigna un uso de suelo específico a los bienes inmuebles comprendidos en su ámbito territorial, la municipalidad consultante debe sujetarse al procedimiento que prescribe la ley. Hasta que esto no suceda -y mientras se mantenga la determinación del uso del suelo actual- está prohibido aprovechar o dedicar terrenos a usos no compatibles con el reglamento de zonificación vigente[2]: claro está que el plan regulador es un acto normativo de acatamiento obligatorio tanto para los administrados, como para la propia administración.[3]»

 

            - Al igual que el Dictamen No. C-116-2015 del 13 de mayo del 2015:

 “III.- Modificación y anulación de los planes reguladores

No ha de olvidarse que los planes reguladores son de acatamiento obligatorio para los administrados y la Administración, en tanto no sean modificados por medio de otro acto normativo dictado con apego a los procedimientos legales (Ley 4240, artículo 17; dictámenes C-327-2001 y C-106-2008).

Para modificar un plan regulador con apego al bloque de legalidad, el artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana establece un procedimiento que comprende la convocatoria a una audiencia pública en forma previa a su aprobación por parte de la Dirección de Urbanismo, y el gobierno local para adoptarlo requiere mayoría absoluta de votos, luego se publica en el diario oficial. (…). De no observarse el mismo, se lesionan los principios constitucionales de representación y participación ciudadana (sentencias constitucionales No. 2006-7994 y 2006-16612).

Además, la modificación de un plan regulador ha de ser conforme a criterios objetivos o científicos [4] de la realidad territorial (Ley 6227; artículos 15 y 16), pues de lo contrario lejos de planificar el desarrollo local y asegurar el bienestar de la población, aquél se convertiría en un peligro ante el desorden urbano y la eventual consolidación de conductas antijurídicas y perjudiciales desde el punto de vista social, ambiental y económico que ello conllevaría (dictamen C-243-2008).

Y,  si bien como dijimos, los planes reguladores son de acatamiento obligatorio para los administrados y la Administración, pues ostentan naturaleza normativa (C-100-1995, C-93-2007, OJ-11-1996 y OJ-42-2005), por razón de su jerarquía -acto administrativo de carácter general (sentencias constitucionales 6653-2000 y 4252-2002; opinión jurídica OJ-011-1996)- no pueden vulnerar normas de rango superior como la ley o tratados ni modificar el destino previsto para los bienes demaniales (OJ-42-2005).”

- La Sala Constitucional se ha pronunciado en el sentido de que la modificación de planes reguladores sin estudios técnicos quebranta el artículo 50 constitucional, y de que debe cumplirse con los requisitos de la Ley de Planificación Urbana:

 

“Un Plan Regulador supone, en principio, que se han realizado los estudios técnicos para determinar la aptitud de cada área, consecuentemente debe existir también un estudio que justifique cualquier modificación del mismo.” (Voto No. 6346-2006).

“Para la elaboración de los reglamentos urbanos o planes reguladores se deben realizar los estudios técnicos que permitan determinar las condiciones y aptitud de las distintas zonas o áreas que integran el territorio cantonal y fijar los mejores usos del suelo desde una visión integral y armonizando todos los factores que intervienen en la caracterización de la localidad. De igual manera, manteniendo la equivalencia de las condiciones, debe existir un estudio que justifique cualquier modificación del mismo… La determinación de la viabilidad ambiental de los reglamentos urbanos o planes reguladores por parte de un órgano técnico especializado contribuye con la efectividad del artículo 50 de la Constitución Política y a la mejor tutela del derecho de toda persona a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. La ordenación urbana es una de las herramientas más importantes y trascendentales para la satisfacción de los intereses locales. Es la expresión normativa de la voluntad y de la planificación y diseño del desarrollo colectivo e individual, pero sin desprenderse del contorno nacional y de la unidad territorial y ambiental a la que pertenecen. La forma de planificar el desarrollo de actividades humanas tiene un impacto significativo en el ambiente, que podrá ser negativo o positivo según los usos y actividades que se autoricen. De esta manera, la incorporación de variables ambientales y el sometimiento de los planes reguladores a un proceso de evaluación ambiental, son imperativos que se derivan de lo dispuesto en el artículo 50 constitucional.” (Voto No. 8645-2010).

«VII.- Razones adicionales que determinan la inconstitucionalidad de las normas impugnadas. Aun cuando se ha alegado que incluso los malos manejos que pueda darse a la actividad agrícola o pecuaria en zonas agrícolas, pueden dañar el ambiente y el recurso hídrico, no se justifica un cambio de uso de suelo por otra actividad humana que tampoco demuestra la protección del ambiente, especialmente cuando proviene de un Reglamento de Zonificación de un Plan Regulador. Como lo desarrollo esta Sala en la sentencia No. 2006-17126, uno de los principios que condicionan la actuación del Estado en la tutela del ambiente es:

“4.- De la objetivación de la tutela ambiental: el cual, tal y como lo señaló este Tribunal en sentencia número 14293-2005, de las catorce horas cincuenta y dos horas del diecinueve de octubre del dos mil cinco, es un principio que en modo alguno puede confundirse con el anterior [principio precautorio o “principio de la evitación prudente”], en tanto, como derivado de lo dispuesto en los artículos 16 y 160 de la Ley General de la Administración Pública, se traduce en la necesidad de acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones en esta materia, tanto en relación con actos como de las disposiciones de carácter general –tanto legales como reglamentarias–, de donde se deriva la exigencia de la "vinculación a la ciencia y a la técnica", con lo cual, se condiciona la discrecionalidad de la Administración en esta materia. De manera que en atención a los resultados que se deriven de esos estudios técnicos –tales como los estudios de impacto ambiental–, si se evidencia un criterio técnico objetivo que denote la probabilidad de un evidente daño al ambiente, los recursos naturales o a la salud de las personas, es que resulta obligado desechar el proyecto, obra o actividad propuestas; y en caso de una "duda razonable" resulta obligado tomar decisiones en pro del ambiente (principio pro-natura), que puede traducirse en la adopción, tanto de medidas compensatorias como precautorias, a fin de proteger de la manera adecuada el ambiente.” (lo resaltado en negrita es del original).

Esta Sala, al revisar la documentación aportada por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, logra determinar otro problema de relevancia constitucional que radica en la ausencia de los estudios técnicos y científicos dentro del expediente administrativo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, para sustentar la modificación de los usos de suelo en lo que antes fue Zona Agrícola y luego Zona Residencial de Baja Densidad (Z.R.B.D.R) … En tal sentido, es notorio que tal proceder presenta varios vicios de constitucionalidad por la ausencia de un procedimiento basado en estudios garantes del medio ambiente, al aprobar el cambio de Zona Agrícola por otro régimen de uso de suelos fuera de la Zona Protectora, se vació el contenido del artículo 50 constitucional y toda la normativa ambiental de protección de terrenos sujeto a una protección especial, además, porque se constata fehacientemente que el procedimiento para la modificación de los usos de suelo, no cumplió con los requisitos de la Ley de Planificación Urbana.» (Voto No. 21258-2010).

 “La determinación de la viabilidad ambiental de los reglamentos urbanos o planes reguladores por parte de un órgano técnico especializado contribuye con la efectividad del artículo 50 de la Constitución Política y a la mejor tutela del derecho de toda persona a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.” (Votos números 13028-2006, 13293-2007, 11862-2008, 8645-2010 y 12458-2010).

 

“la exigencia de la realización de los estudios de impacto ambiental respecto de los planes reguladores deriva directamente del artículo 50 constitucional, en tanto obliga al Estado –en su conjunto– a dar una tutela efectiva del ambiente, con lo cual, estas evaluaciones se constituyen en expresión de esa obligación constitucional, en los términos desarrollados por la jurisprudencia de esta Sala –en especial en la sentencia número 2002-01220, de las catorce horas cuarenta y ocho minutos del seis de febrero del dos mil dos–, en tanto se trata de un instrumento indispensable para determinar el impacto que las obras, proyectos y actividades humanas pueden producir sobre los elementos que conforman el ambiente y a la salud de las personas, lo que es una manifestación del principio ambiental "de la vinculación a la ciencia y a la técnica" que rige la materia ambiental, en tanto las decisiones administrativas que pueden tener incidencia en el ambiente requieren de un sustento técnico que las respalde, y en tal condición, limitan y condicionan la discrecionalidad de la Administración en su actuación.” (Voto No. 14293-2005).

 

Atentamente,

 

 

            M. Sc. Susana Fallas Cubero

            Procuradora

 

 

SFC/lfa