OJ-052-2016

19 de abril de 2016

           

 

Señora

Hannia M. Durán

Jefa de Área

Comisión Permanente Especial de Ambiente

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio No. AMB-216-2015, donde consulta nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “Prohibición de la comercialización lucrativa del agua”, expediente legislativo No. 19291; no sin antes expresarle nuestras disculpas por el atraso en la emisión de este pronunciamiento, debido al alto volumen de trabajo asignado a esta Procuraduría.

 

Como se ha señalado en ocasiones similares, en las cuales un diputado o una comisión legislativa requiere nuestro criterio sobre los alcances o contenido de un “proyecto de ley”, nuestro análisis no constituye un dictamen vinculante, propio de la respuesta a una consulta de algún reparto administrativo, como consecuencia de lo dispuesto al efecto en nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982); sino más bien una “opinión jurídica”, que no vincula al consultante, y que se da como colaboración institucional para orientar la delicada función de promulgar las leyes.

 

Asimismo, y como también se ha indicado en otras oportunidades, “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (véase, entre otras, la opinión jurídica No. OJ-097-2001 de 18 de julio del 2001).

 

            De acuerdo con la exposición de motivos del proyecto, se busca permitir al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados vender agua embotellada como un mecanismo para brindarle agua potable a las zonas que carecen o tienen un deficiente suministro por cañería, ofreciéndola a un precio más accesible que el que actualmente fijan las empresas comerciales que se dedican a la comercialización de ese tipo de producto.

 

            No obstante esta motivación, el proyecto contiene normas que tienden a la prohibición absoluta para exportar agua embotellada y a establecer una obligación a las empresas del ramo de someterse a “las tasas y tarifas” que fijaría el mencionado Instituto, o en su defecto, el ente estatal que regule esta materia; así como a obtener una autorización administrativa para ejercer la citada actividad.

 

            Sobre el tema de si puede el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados producir y comercializar agua embotellada, la Procuraduría General de la República se manifestó en el dictamen No. C-150-95 de 30 de junio de 1995 de la siguiente forma:

“Establece la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, Ley No. 2726 del 14 de abril de 1961, en su artículo 1 lo siguiente:

"Con el objeto de dirigir, fijar políticas, establecer y aplicar normas, realizar y promover el planeamiento, financiamiento y desarrollo y de resolver todo lo relacionado con el suministro de agua potable y recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos, lo mismo que el aspecto normativo de los sistemas de alcantarillado pluvial en áreas urbanas, para todo el territorio nacional se crea el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, como Institución autónoma del Estado."

Correlacionado con el artículo 2, inciso a), corresponde a dicha institución, dirigir y vigilar todo lo concerniente para proveer a los habitantes de la República de un servicio de agua potable, recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos y de aguas pluviales en las áreas urbanas.

Con base en la normativa citada se puede colegir que dicha institución autónoma fue creada con la finalidad de satisfacer una necesidad pública, la de suministrar agua potable a todo el territorio nacional, estableciendo en tal sentido una competencia específica y claramente delimitada por su propia ley.

De este modo, la Procuraduría General de la República en dictamen C-062-93 de fecha 4 de mayo de 1993, ha reafirmado lo anterior al expresar:

"Es el Instituto de Acueductos y Alcantarillados (AYA), es la institución autónoma destinada por ley a ejercer una competencia especial en todo el territorio nacional en lo relativo al suministro de agua potable. Esta decisión del legislador ordinario es enteramente razonable, atendiendo al Principio de Especialización que normalmente caracteriza la competencia preeminente de la institución autónoma."

Sin duda alguna la ley le asigna al AyA una competencia específica en la prestación de un servicio público, al tener asignadas en sus funciones, la de suministrar agua potable a todo el territorio nacional, de allí se colige el fin público que tiene asignado el ente.

En este sentido queda claro que la actividad ordinaria del ente se encuentra constreñida a la satisfacción de un fin público claramente definido en el tanto le corresponde dirigir, fijar, las políticas, establecer y aplicar normas, realizar y promover el planeamiento, financiamiento y desarrollo y de resolver todo lo relacionado con el suministro de agua potable, según reza la competencia que establece el artículo 1º de la Ley Nº 2726. Esta competencia ejemplifica con claridad la satisfacción de un fin público, siendo el mismo la prestación de un servicio público, cual es el suministro de agua potable en el territorio nacional. Debemos recordar aquí lo que estipula el principio de legalidad que menciona la doctrina que señala el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública:

"Artículo 11.--

1.La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

2.Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa."

En igual sentido el artículo 12 de la Ley General de la Administración Pública señala en su inciso primero lo siguiente:

"1.Se considerará autorizado un servicio público cuando se haya indicado el sujeto y el fin del mismo. En este caso el ente encargado podrá prestarlo de acuerdo con sus propios reglamentos sobre los demás aspectos de la actividad, bajo el imperio del Derecho."

En realidad, dicha Institución tiene una finalidad que cumplir, y está autorizado para brindar un servicio público, pudiendo en el ejercicio de sus funciones y en plena satisfacción del fin público que le ha sido encomendado, instrumentalizar los medios necesarios con los cuales se garantice el cumplimiento del servicio público que le ha sido asignado.

Ahora bien tratándose de un servicio público que ha sido asignado por ley a una institución autónoma, le son aplicables al ejercicio de dicha competencia aquellos principios fundamentales que regulan la prestación del servicio. En este sentido la Ley General de la Administración Pública, señala en su artículo 4 lo siguiente:

"La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios."

La evacuación de la consulta lleva como presupuesto el saber si el instituto puede legalmente comercializar agua embotellada, o bien, como se señala en una de las interrogantes agua pura embotellada. La respuesta a esta interrogante, debe ser negativa en el sentido de que, tal y como lo hemos expuesto la competencia del ente se delimita al suministro de agua potable, es decir, a la prestación de un servicio público en todo el territorio nacional.

La prestación del servicio público difiere en mucho del ejercicio de una actividad comercial dentro del mercado existente de venta de agua envasada, pues dentro de las atribuciones asignadas al ente no se encuentra el ejercicio de otra actividad que no sea la de satisfacción del servicio público asignado.

La comercialización de agua envasada representaría, la venta de un producto terminado dentro del libre mercado de la oferta y la demanda, siendo que la competencia que posee el ente se circunscribe a la venta de un servicio público, mediante el pago de la correspondiente tarifa que ha sido fijada previamente por los organismos competentes para tal tarea.

Debe notarse que de conformidad con las mismas interrogantes que se señalan para evacuar la consulta se habla de términos tales como precio a pagar por la venta de agua pura embotellada, problemas de competencia con empresarios privados, y de una actividad ejercida dentro del ámbito propio del mercado de bienes que choca abiertamente con la competencia de prestación de un servicio público que tiene asignado el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.”

            Posteriormente, y ante una nueva consulta del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, este Órgano asesor volvió a referirse al mismo tópico de un modo más extenso en el dictamen No. C-373-2003 de 26 de noviembre de 2003, y que citamos aquí por ser de especial relevancia para el análisis del proyecto de ley puesto en conocimiento:

 

"A-. EL SERVICIO PUBLICO DE AGUA POTABLE IMPLICA LA SATISFACCION DE UNA NECESIDAD DE LA COLECTIVIDAD POR MEDIO, FUNDAMENTALMENTE,  DE CAÑERIAS

            Corresponde al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados la prestación del servicio de agua potable. Dicha prestación consiste en un servicio público, criterio que permite determinar si la prestación que ahora se desea realizar entra dentro del marco de especialidad de la Institución.

 1-.         En orden al servicio público

           En diversos pronunciamientos la Procuraduría ha debido ocuparse del concepto de servicio público. Un concepto fundamental en el Derecho Público, pero que no es de carácter unívoco y por lo contrario, a partir de la llamada "crisis del servicio público" es cambiante y lábil. A pesar de estos cambios en el concepto del servicio público, resulta claro que este término designa una actividad dirigida a la satisfacción de una necesidad general, que es de interés público y que está sujeta a un régimen jurídico especial. Sobre ese carácter de necesidad general, la Sala Constitucional ha indicado:

 "Una necesidad es de carácter general cuando muchas personas pueden identificar en ella su necesidad individual, o lo que es lo mismo, la necesidad general es "la suma apreciable de concordantes necesidades individuales". Sala Constitucional, N° 10134-99 de 11: 00 hrs. del 23 de diciembre de 1999.

              En el dictamen N° 169-99 de 20 de agosto de 1999 nos referimos a los aspectos fundamentales del servicio público, enfatizando en el concepto de "publicatio" y en la posibilidad de que la gestión del servicio sea realizada en forma indirecta.  En ese sentido, se indicó que:

 "Al origen del servicio público encontramos una actuación pública dirigida al público y que tiende a satisfacer una necesidad que -se parte- es sentida colectivamente por la sociedad. Es esa circunstancia lo que justifica la asunción pública de dicha actividad.

El servicio público releva de la autoridad administrativa, que asume la responsabilidad de su prestación y, por ende, de la satisfacción de las necesidades de los usuarios. Ello aún cuando la gestión sea delegada posteriormente. La asunción de la actividad sea por un mandato legal, sea por una actuación de la competencia general que corresponde a las municipalidades, determina la obligatoriedad de la prestación del servicio. La apreciación por la autoridad pública del carácter público de una actividad, publicatio, otorga la titularidad de la actividad a la Administración, determinando el deber de su prestación y correlativamente, haciendo surgir el derecho subjetivo de cualquier ciudadano, potencialmente usuario de la actividad, de obtener dicho servicio. Procede recordar, al efecto, que el servicio público no funciona en interés propio de la Administración titular, así como tampoco en el interés particular de los usuarios, sino en relación con la satisfacción del interés público.

La "publicatio" de la actividad produce ciertas consecuencias. Una de las más importantes es que un tercero, público o privado, no podría pretender explotar ese servicio si no cuenta con un acto habilitante de la Administración titular del servicio:

 "El acto de declaración de una actividad o sector como "público", como servicio público, es lo que Villar ha llamado publicatio, acto de publicatio, y significa que queda incorporada al quehacer del Estado y excluida de la esfera de actuación de los particulares sin previa concesión. Concesión que tendrá, pues, un carácter traslativo, en el sentido de que supone la transferencia a aquéllos de unas facultades o poderes de actuación que antes no tenían. La titularidad de la actividad o función en que el servicio público consiste, corresponde primariamente al Estado, a la Administración, una vez que se ha producido su publicatio. Esta, naturalmente, sólo puede llevarse a cabo por ley formal". Gaspar Ariño, Economía y Sociedad, Marcial Pons, Madrid, 1993,   p. 288.

Una vez declarado que un determinado sector o actividad es servicio público, los particulares no son libres para ejercerlo. Deben contar con un acto que los habilite a hacerlo, porque la titularidad del servicio corresponde a la Administración.

(…)".

         Luego, en el dictamen N° C-152-2000 de 7 de julio de 2000 señalamos:

"En síntesis, el concepto de servicio público presenta las siguientes características:

La actividad es de interés general.

· Interés general que se manifiesta en el carácter esencial de la actividad para el desenvolvimiento del Estado o porque satisface un interés o necesidad colectiva.

· La declaración de una actividad como servicio público determina que ésta es de naturaleza pública.  La titularidad del servicio público corresponde a una Administración Pública, lo que se justifica por el interés público presente en la actividad y porque es la Administración Pública la encargada de tutelar ese interés público.

· Los particulares requieren de una habilitación especial de la Administración titular para poder gestionar la prestación del servicio público.  Por ende, puede haber un ‘desdoblamiento’ entre titularidad y gestión, en especial cuando se trata de servicios industriales y comerciales.

· La Administración titular conserva siempre determinados poderes respecto de la prestación del servicio, aun cuando éste sea explotado por particulares.

· La prestación en que consiste el servicio debe estar destinada a satisfacer necesidades de los usuarios. No puede considerarse que es servicio público aquélla actividad que tiene como objeto único satisfacer las necesidades de la Administración Pública, orgánicamente considerada, salvo disposición legal en contrario. ...

            El punto es cómo se define que una determinada actividad es servicio público.

           Dado lo cambiante del concepto de servicio público, es necesario señalar que una determinada actividad será servicio público si así lo define el legislador. Ergo, una actividad que en determinado ordenamiento constituye servicio público puede no serlo en otro ordenamiento. La Sala Constitucional ha tomado cuenta de esta realidad, por lo que ha señalado que el considerar una determinada actividad como servicio público es un aspecto de oportunidad:

 "Por ejemplo, el artículo 3 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos contiene varias definiciones, entre ellas la de servicio público, como toda actividad que por su importancia para el desarrollo sostenible del país sea calificada como tal por la Asamblea Legislativa, con el fin de sujetarla a las regulaciones de esta ley. Como puede apreciarse, la determinación de si una necesidad es de interés público no es una cuestión jurídica, sino de hecho y circunstancial, que obliga –como ya se dijo- a un juicio de oportunidad y conveniencia. No existen actividades que por "naturaleza" o imperativos del Derecho Constitucional sean propias del servicio público, sino que eso dependerá de cada sociedad, sus necesidades y en el ámbito –privado o público- en que estas se satisfagan de mejor manera...". Sala Constitucional, resolución N° 517-98 de 14:32 hrs. del 26 de agosto de 1998.

           Corresponde al legislador señalar cuáles son las actividades que en razón de interés general que encierran, son consideradas como servicio público. Este aspecto de la competencia del legislador está presente en nuestro ordenamiento, ya que la Ley de creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos dispone:

 "Artículo 3.-  Definiciones: Para los efectos de esta ley, se definen los siguientes conceptos:

a)  Servicio Público, el que por su importancia para el desarrollo sostenible del país sea calificado como tal por la Asamblea Legislativa, con el fin de sujetarlo a las regulaciones de esta ley". (la cursiva no es del original).

           Disposición que debe entenderse en el sentido de que es servicio público la actividad calificada por tal por el legislador, para efectos de sujetarlo a un determinado régimen. Pero para efectos de la citada ley N° 7593, sólo son servicios públicos los expresamente así señalados por la ley. La Procuraduría ha interpretado esa disposición, indicando que "no significa que solo existe servicio público si expresamente la ley indica que se trata de un servicio público o bien, si expresamente está contemplado en el artículo 5° de la Ley de la ARESEP.  En efecto, aparte de que dicho artículo es una disposición de rango legal que no vincula al legislador, cabe recordar que comúnmente el legislador crea servicios públicos sin señalar expresamente que la actividad que regula y atribuye a la Administración es servicio público, lo que no desdice de la naturaleza jurídica de esa actividad. Basta, al efecto, que la actividad haya sido legalmente considerada de interés público. Se cumple, así, el principio de que la publicatio, acto de declaración de una actividad como de interés público, se realiza a través de la ley, en virtud del principio de reserva legal" (dictamen N° C-152-2000, antes citado).

           A contrario sensu, si el legislador ha calificado determinada actividad no sólo de interés público sino de servicio público, resulta evidente que la Administración debe tenerla, para todos los efectos, como servicio público. Por consiguiente, a dicha actividad le resulta aplicable el régimen general de los servicios públicos, salvo disposición en contrario del ordenamiento. Se debe determinar si es de interés general el embotellamiento de agua para su comercialización?

 2-.      El embotellamiento de agua no constituye un servicio público

          Afirma el Instituto que el embotellamiento del agua para colocarla en el comercio constituye una manifestación del servicio público, prestado no por medio de grandes envases sino por medio de botellas o galones.

          El servicio público se concibe y estructura para la satisfacción de una necesidad de interés general, que responde a necesidades sociales identificadas y definidas como tales. No se trata del interés que una persona   pueda tener sobre un determinado bien o servicio. Es indispensable que la necesidad que la actividad satisface sea considerada por la colectividad como una necesidad pública.

          Estas características están presentes en el servicio de agua potable. Por tal debe entenderse el servicio que se suministra a la población al través del servicio de acueducto y alcantarillado. Así se deriva tanto de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, como de lo dispuesto en el numeral 5, c) de la Ley Reguladora de los Servicios Públicos. Esta última dispone que son servicios públicos regulados el

       "c) Suministro del servicio de acueducto y alcantarillado, incluyendo agua potable, recolección, tratamiento y evacuación de aguas negras, aguas residuales y pluviales".

         De lo dispuesto en la Ley Constitutiva del ICAA interesa resaltar la importancia que se concede al suministro de agua potable por medio de cañerías. Si bien el artículo 2, inciso a) se refiere a un servicio de agua potable sin precisar cómo se presta ese servicio, en otros artículos indica que se trata de un servicio que requiere para su prestación de acueductos y alcantarillados. Obras de infraestructura cuya administración y operación se ve confiar el Instituto. Estas obras interesan no en sí mismas sino en la medida en que son la infraestructura indispensable para la prestación del servicio público de agua potable. Si el Instituto debe construir esas obras es porque así se satisfacen las necesidades nacionales. Permítasenos la siguiente cita:

 "En sentido técnico el abastecimiento de aguas presenta dos fases bien diferenciadas: la aducción o traída de aguas, que corresponde al abastecimiento en "alta" o red primaria y la distribución que es el abastecimiento "en baja" o red secundaria….

"El abastecimiento incluye los servicios de aducción y distribución, comprendiendo el primero las funciones de captación y alumbramiento, embase, conducción por arterias o tuberías primarias, tratamiento y depósito. El segundo, la elevación por grupos de presión y el reparto por tuberías, válvulas y aparatos hasta las acometidas particulares p. 1934.

          Actividades todas que requieren una infraestructura tanto para la captación del agua como para su distribución y suministro final (actividad ordinaria) al usuario.

          Por servicio de agua potable se entiende el conjunto de actividades necesarias para el abastecimiento y distribución del agua, en último término, la prestación del servicio de distribución de dicho recurso mediante la conexión con la red primaria o básica, y su reparto mediante tuberías y canalizaciones domiciliarias hasta las casas (Cfr. F, SAINZ MORENO: "Competencias en materia de abastecimiento de agua y saneamiento", El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI, Homenaje al Profesor Dr. D Ramón Martín Mateo, II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 1938.

          Ciertamente, el suministro a la colectividad del servicio de agua potable puede realizarse por otros medios distintos de la tubería, válvulas y cañería. Es el caso en situaciones de emergencia en que el acueducto ha sufrido desperfectos o bien, el agua se encuentra contaminada o no se cuenta con la presión suficiente para que llegue a las casas, hay necesidad de racionamiento. Puesto que es deber del Instituto suministrar el servicio de agua potable, se sigue que debe establecer mecanismos que permitan llevar a la población de que se trate el líquido potable. Para eso puede recurrir a camiones cisternas u otro tipo de envases. Se entiende, empero, que esos mecanismos son válidos en el tanto en que permiten la continuidad del servicio en momentos en que el buen funcionamiento se ve alterado. No son medios normales de prestación del mismo, máxime que el servicio es por medio del acueducto.

           Se sigue de lo expuesto que la venta del agua por medio de botellas en los supermercados no configura el servicio de agua potable a que se refiere la Ley Constitutiva del ICAA. La venta del agua por medio de botellas o galones no es un servicio público en los términos de la ley. Se trata de una actividad comercial, lo que ha justificado que diversas empresas privadas comercialicen agua sin requerir para ello la concesión que sería necesaria si se tratase de un servicio público. Y es que aún cuando el consumo del agua en esa presentación haya aumentado en los últimos tiempos, es lo cierto que esa venta no puede considerarse una actividad tendiente a la satisfacción de necesidades colectivas y de interés general. No sólo en esa venta no está comprendido el interés general, sino que no puede considerarse que su consumo constituya una necesidad colectiva que determine la publicatio de la actividad de venta. En efecto, no encuentra la Procuraduría norma alguna que permita afirmar que esa actividad, desarrollada por diferentes empresas privadas hoy día, haya sido asumida por el Estado y que, por consiguiente, su ejercicio requiera de una habilitación emitida por un ente público que posibilite la explotación de la actividad. En ausencia de una titularidad pública, la actividad debe ser analizada como una actividad comercial, no como un servicio público.

 B-.      UNA ACTIVIDAD COMERCIAL QUE EXCEDE EL ÁMBITO FUNCIONAL DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS

          Dada la inexistencia de un servicio público, por una parte, y el interés del Instituto de embotellar agua para su comercialización, por otra parte, cobran importancia el principio de especialidad que rige la actuación del ICAA en tanto empresa pública y el principio de libre concurrencia.

 1-.      El principio de especialidad

          El Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, en tanto se libra a una actividad de producción, distribución y suministro de un servicio público de carácter industrial y comercial, como es el de agua potable, constituye una empresa pública, organizada bajo forma de Derecho Público. Como empresa pública se rige por el principio de especialidad, que es una regla de competencia. De acuerdo con dicho principio, la empresa no puede dedicarse a actividades que excedan el marco de la misión o fines que le hayan sido asignados por el ordenamiento jurídico, salvo si se modifican las reglas constitutivas a fin de  extender el ámbito funcional de la empresa. (CE. Association de sauvegarde du site Alma-Champ-de Mars du 3 décembre 1993). Se sigue de lo expuesto que la naturaleza de empresa pública no le permite al Ente extender de motu propio su esfera de actuación, salvo que la actividad de que se trate sea técnica y comercialmente el complemento normal de su actividad empresarial o se encuentre en una relación de conexidad con ella. Empero, para que pueda hablarse de complementariedad o conexidad se requiere que las actividades a que se pretenda dedicar la empresa pública sean también de interés general y útiles y convenientes para el ente público (CE. Avis du 7 juillet 1994).

              Si bien la venta de agua embotellada puede generar utilidades para el Instituto y, según se afirma, podría permitirle utilizar agua que en estos momentos no se está utilizando, es lo cierto que esa venta no puede considerarse una actividad complementaria o conexa con el servicio de agua potable y mucho menos una actividad de interés general, según lo que ya se ha indicado. El Instituto no ha recibido una autorización legal para ejercer dicha actividad en el mercado y sujetándose a las reglas correspondientes.

 2-.      La participación en el mercado de aguas embotelladas puede falsear la libre competencia

          Uno de los aspectos que plantea el desarrollo de los servicios públicos industriales y comerciales y, en general, la participación de entes públicos en actividades de naturaleza comercial es el respeto de las reglas que rigen la libertad de comercio y, en particular, la libre concurrencia. El desarrollo de estas actividades ha llevado a considerar que las entidades públicas, al ejercer actividades de  naturaleza comercial, deben respetar las reglas de competencia. En esa medida, particularmente, en Europa se configura un derecho de la competencia de naturaleza pública.

          La competencia es normalmente definida como el "modo de organización social en que la iniciativa descentralizada de los agentes económicos asegura la eficacia en la asignación de los recursos escasos de la colectividad" (Conseil de la concurrente, Rapport pour 1986, citado por  Annne MARCEAU, Police administrative et droit public de la concurrente, AJDA, mars 2002, p. 190). Se enfatiza en la necesidad de garantizar la libertad económica de los individuos, que permita una actividad económica libre por parte de una pluralidad de empresarios, que ofrecen a una misma masa de consumidores o usuarios bienes o servicios análogos susceptibles de satisfacer las mismas o similares necesidades (J. I, FONT GALAN: Constitución Económica y Derecho a la Competencia, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1987, p. 51).

          Empero, en tratándose de las empresas públicas la aplicación del principio de competencia no tiende solo a la protección del funcionamiento del mercado sino a la conciliación entre competencia y el interés general presente en la actividad pública (cfr. M, BAZEX: "Le juge administratif et l’ application  du droit nacional et communautaire de la concurrente contenu  et spécificité (atelier du 29 mars 2000 de reflexión sur la concurrente. Le juge administratif et le droit de la concurrente). Citado por A. Marceau, op. cit. p. 191). Ello implica que no sólo se debe examinar el desenvolvimiento del mercado sino tomar en consideración los distintos intereses que intervienen, reteniendo el carácter general o público de éstos. En ese sentido, el interés general flexibiliza la aplicación del principio de la competencia.

        A través de las reglas de competencia se enmarca el comportamiento de los distintos operadores en el  mercado, incluidos los entes públicos que realizan actividad de comercialización y en el tanto se trata de un bien que es objeto de comercio. Puesto que el agua en botellas es un bien objeto de comercio, se sigue que las personas públicas o privadas que se dediquen a dicha actividad están sujetas a las reglas de la concurrencia, máxime si la actividad no puede ser calificada de interés general.

          Lo anterior es importante en virtud de la posición institucional del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. En el ejercicio de su competencia pública, el Instituto se ve confiar el ejercicio de funciones de vigilancia y fiscalización sobre el servicio de agua potable entendido en los términos antes indicados (artículo 2, inciso a) de la Ley). Pero, no se trata sólo de un servicio público, se trata también del aprovechamiento y utilización del bien demanial: las aguas de dominio público. Las potestades que el inciso f) del artículo 2 dispone en relación con las aguas de dominio público están referidas al "debido cumplimiento de las disposiciones de esta ley", lo que implica relación con el servicio público. No obstante, en la exposición que se hace pareciera desprenderse que el Instituto pretende utilizar dichas aguas para el embotellamiento del agua y su comercialización. Por otro lado, forma parte de las competencias del Instituto, velar por el cumplimiento de la Ley General de Agua Potable. Importa señalar que para el cumplimiento de sus fines se le confían al Ente un conjunto de potestades públicas. En el tanto en que el Instituto pretenda que forma parte de su actividad el embotellamiento del agua y su comercialización bajo esa forma, se estaría ante un uso ilegal y abusivo de las potestades públicas. Ello en el tanto en que éstas han sido atribuidas para el cumplimiento de la actividad administrativa y, por ende, para la prestación del servicio público de agua potable, pero no para la comercialización del agua embotellada. La empresa pública no puede utilizar sus prerrogativas administrativas para su actividad comercial. Caso contrario se falsea la competencia y con ello, el principio de igualdad entre los participantes en el mercado de agua embotellada. Por demás, la utilización de la competencia legal –particularmente dada la posición institucional del ICAA- de distribución del agua podría llevar al ICAA a consolidar una posición dominante en la producción y distribución de agua embotellada, igualmente violatoria de las normas de la libre concurrencia, sin que pueda considerarse que esta violación se justifique por el servicio público que le corresponde cumplir. Ello en el tanto en que éste está referido al abastecimiento y suministro de agua potable en los términos antes indicados.

          Por dichas razones, estima la Procuraduría que no existe mérito para modificar lo expresado en el dictamen N° C-150-95 de 30 de junio de 1995, en cuanto manifiesta:

 "La evacuación de la consulta lleva como presupuesto el saber si el Instituto puede legalmente comercializar agua embotellada, o bien, como se señala en una de las interrogantes agua pura embotellada. La respuesta a esta interrogante, debe ser negativa en el sentido de que, tal y como lo hemos expuesto la competencia del ente se delimita al suministro de agua potable, es decir, a la prestación de un servicio público en todo el territorio nacional.

La prestación del servicio público difiere en mucho del ejercicio de una actividad comercial dentro del mercado existente de venta de agua envasada, pues dentro de las atribuciones asignadas al ente no se encuentra el ejercicio de otra actividad que no sea la de satisfacción del servicio público asignado. 

La comercialización de agua envasada representaría, la venta de un producto terminado dentro del libre mercado de la oferta y la demanda, siendo que la competencia que posee el ente se circunscribe a la venta de un servicio público, mediante el pago de la correspondiente tarifa que ha sido fijada previamente por los organismos competentes para tal tarea.

Debe notarse que de conformidad con las mismas interrogantes que se señalan para evacuar la consulta se habla de términos tales como precio a pagar por la venta de agua pura embotellada, problemas de competencia con empresarios privados, y de una actividad ejercida dentro del ámbito propio del mercado de bienes que choca abiertamente con la competencia de prestación de un servicio público que tiene asignado el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados".

          Antes bien, cabe afirmar que no entra dentro del concepto de servicio público la comercialización del agua potable en botellas y que, por consiguiente, el ICAA no se encuentra habilitado por el ordenamiento para comercializar el agua potable en dicha forma. 

 CONCLUSION:

        Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 1-.        El servicio de agua potable es un servicio público. Como tal se trata de una actividad de interés general, dirigida a la satisfacción de necesidades colectivas y asumida por el poder público.

 2-.        El servicio público de agua potable está referido al abastecimiento, distribución y al suministro del agua potable a los usuarios a través de la instalación del acueducto y cañerías indispensables para tal fin.

 3-.        La comercialización de agua en botellas no constituye un servicio público ni puede ser considerada una actividad de interés general.

 4-.        El Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados está sujeto al principio de especialidad. Es por ello que su accionar está determinado por el servicio público de agua potable, sin que pueda ejercer otras actividades no autorizadas por el ordenamiento. Al no estar autorizada la venta de agua en botellas, debe concluirse que dicha actividad excede el ejercicio de su competencia.

 5-.        Consecuentemente, considera la Procuraduría que la venta de agua potable en botellas constituye una forma de comercialización del líquido que excede la esfera de competencia del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, susceptible de violentar, además, el principio de libre competencia. Por lo que procede mantener el dictamen cuya reconsideración se solicita.”

            El proyecto de ley bajo el expediente No. 19291 propone adicionar la palabra “comercialización” al artículo 1° de la Ley Constitutiva del Instituto de Acueductos y Alcantarillados, No. 2726 de 14 de abril de 1961 y añadir un inciso k) a su artículo 2° para que diga: “Se autoriza al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados para el embotellamiento del agua que administra, la cual podrá venderla dentro del territorio nacional…”; con ello, consideramos, se le estaría creando una nueva competencia, que consistiría en permitirle envasar el agua que administra y venderla; pero no alcanzaría para considerar esta actividad como un servicio público.

 

            Según los dictámenes recién transcritos, para ello sería necesario que se declarase así expresamente o que se estipulara que el embotellamiento del agua y su comercialización constituye una actividad de interés público. Tampoco se está reformando el artículo 5° de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, No. 7593 de 9 de agosto de 1996, para incluir dicha actividad como parte del servicio público de “suministro del servicio de acueducto y alcantarillado, incluso el agua potable, la recolección, el tratamiento y la evacuación de las aguas negras, las aguas residuales y pluviales, así como la instalación, la operación y el mantenimiento del servicio de hidrantes” (inciso c). 

 

            Bajo ese orden de cosas, no se encontraría ajustada a las reformas que se pretenden introducir a la Ley No. 2726, la obligación normada en el artículo 4° del proyecto de someter a las empresas privadas que deseen comercializar agua embotellada a una autorización administrativa extendida por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, al no tratarse de un servicio público, y por ende no requerir de concesión o permiso el dedicarse a esa actividad:

“Artículo 9.- Concesión o permiso

    Para ser prestador de los servicios públicos, a que se refiere esta ley, deberá obtenerse la respectiva concesión o el permiso del ente público competente en la materia, según lo dispuesto en el artículo 5 de esta ley. Se exceptúan de esta obligación las instituciones y empresas públicas que, por mandato legal, prestan cualquiera de estos servicios. Sin embargo, todos los prestadores estarán sometidos a esta ley y sus reglamentos. (…)”

En todo caso, y de acuerdo con este mismo numeral, “ningún prestador de un servicio público de los descritos en el artículo 5 de esta Ley, podrá prestar el servicio, si no cuenta con una tarifa o un precio previamente fijado por la Autoridad Reguladora”, aspecto que no queda claro en el mencionado numeral cuarto del proyecto cuando dice que “las empresas privadas que comercialicen agua embotellada deberán ajustarse a las tasas y tarifas que estipula la Ley Constitutiva del Instituto de Acueductos y Alcantarillados No. 2726 de 14 de abril de 1961, o en su defecto, el ente estatal que regule esta materia”.

 

            Por otro lado, el título del proyecto “Prohibición de la comercialización lucrativa del agua”, no coincide con su contenido, en tanto, la posibilidad de permitir a empresas privadas vender agua embotellada, aunque esté de por medio una autorización administrativa, parece ir unida con el fin de lucro. La existencia de empresas privadas que vendan agua embotellada sin margen de ganancias, aunque posible, no parece real.

 

            Finalmente, estimamos que debe hacerse una valoración de la prohibición absoluta de exportar agua embotellada contenida en el artículo primero de la propuesta de ley, así como a la posibilidad de que el propio Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados sea la autoridad administrativa que fije los requisitos y cánones que las empresas deben cumplir para poder explotar el agua (artículo cuarto), y a la vez sea partícipe de dicho mercado al autorizársele legalmente para vender agua embotellada dentro del territorio nacional (artículo 2°); por la eventual lesión al principio de libre competencia, en los términos explicados en el dictamen C-373-2003, así como a la libertad de libre comercio contenida en el artículo 46 de nuestra Constitución Política y lo pactado en tratados internacionales de libre comercio suscritos por nuestro país.

 

            No obstante, es de rigor apuntar aquí que en este tipo de temas la Sala Constitucional ha tenido una posición flexible, como se puede apreciar en la siguiente resolución:

 

“VI.- RAZONAMIENTO DE LA MAYORÍA DEL TRIBUNAL. Hay razones suficientes para sostener que el proyecto consultado no vulnera el derecho de la Constitución Política (valores, principios y normas), toda vez que, desde nuestro punto de vista, el principio de libre competencia no está constitucionalizado de una forma tal que impida la iniciativa pública en la economía a través de los medios de intervención directa e indirecta, tales como: la creación de monopolios a favor del Estado y las municipalidades, tal y como lo prescribe el numeral 46 constitucional, por medio de la nacionalización de sectores de la economía, artículo 50 constitucional, la fijación de precios oficiales, la prohibición de la libre importación y exportación de un bien o servicio u otras formas de intervención. En primer término, debemos evitar el error de señalar que el modelo económico que consagró el Constituyente sólo es compatible con una economía de mercado estricto sensu. De acuerdo con esta postura, si una política legislativa o económica no se ajusta al principio de libre competencia, a las leyes de la oferta y la demanda, tal política deviene en inconstitucional. Empero, la realidad de las cosas –tanto la visión del Constituyente como de la Sala Constitucional- es muy distinta, ya que la Carta Fundamental es sumamente abierta, al extremo de que permite diversas variables –economía social de mercado, en la terminología de la Escuela de Friburgo, economía de mercado estricto sensu y una economía mixta-, siempre y cuando se respeten los contenidos esenciales de las libertades económicas, su núcleo duro, y no se vulneren otros valores, principios y normas constitucionales. Así las cosas, a la luz de los valores, principios y normas constitucionales, podemos afirmar que nuestra Constitución Política optó por un modelo de economía de mercado, lo suficientemente abierto que admite diversas variables, tales como: una economía estrictamente de mercado, una economía social de mercado o una economía mixta. Si no fuera así, no podría subsistir el Estado democrático ni el pluralismo político, elementos esenciales de nuestro sistema político-jurídico. Esta forma de concebir el modelo económico en nuestra Carta Fundamental ha permitido que, en el pasado y en el presente, los diversos actores políticos hayan podido optar por algunas de esas variables, desarrollando una política económica en armonía con sus postulados ideológicos y programáticos, lo que está acorde con una sociedad pluralista y democrática. Esta postura ha sido reconocida tanto por los tribunales nacionales y extranjeros, así como por nuestra doctrina y la externa. Como es bien conocido, primero en los Estados Unidos de América (con motivo de las grandes innovaciones en el sistema económico que introdujo New Deal y que fueron muchas veces tachadas de inconstitucionales), y después en Alemania (con ocasión de la pretendía constitucionalización de la ‘economía social de mercado’ como único sistema compatible con la Ley Fundamental de Bonn), la conclusión a la que se llega es la de que la Constitución es neutra en materia de orden económico, dejando abiertas distintas posibilidades al legislador y al ejecutivo con el solo límite de observar los preceptos constitucionales (como el principio cristiano de justicia social y la libertad de comercio), los que son susceptibles de ser ponderados o equilibrados dentro de un amplio marco de acción según las vicisitudes del momento histórico determinado. (…)

Por otra parte, es necesario llamar la atención sobre el lenguaje empleado por Sala Constitucional en dos resoluciones, para evitar confusiones. Cuando el alto Tribunal habla de un “modelo de economía social de mercado” no se está refiriendo a la acepción original, específica y precisa, que en otras latitudes se le ha dado a este término. La anterior conclusión se desprende de la lectura de los fallos que reconocen, como se indicó atrás, la iniciativa pública en la economía, la posibilidad de que el Estado pueda ser propietario de medios de producción y las intervenciones directas en la actividad económica por medio de la creación de empresas públicas.

Ahora bien, es importante señalar que el “modelo de libertades económicas” subsiste, siempre y cuando la intervención del Estado en la economía sea razonable, proporcionada y no discriminatoria. Lo que le permitiría -al Estado- ajustarse a las necesidades económicas y sociales que demande el momento histórico, dado que las variables económicas y sociales no son estáticas, sino cambiantes con el transcurso del tiempo. Dicho lo anterior, resulta razonable y proporcional la decisión de la Asamblea Legislativa de asignar al Instituto Costarricense de Electricidad las obligaciones y derechos que corresponden al Estado de Costa Rica como parte del ente operador de la Red (EOR), así como las funciones propias de los agentes de mercado que le correspondan según la legislación interna. (Resolución No. 11965-2011 de las 14 horas 30 minutos del 7 de setiembre de 2011, voto de mayoría de cuatro magistrados).

 

            En los términos expuestos, dejo contestada la consulta hecha sobre el proyecto legislativo No. 19291.

 

 

            De usted, atentamente,

 

 

 

 

Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes

Procurador Agrario

 

VBC/