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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 080
 
  Dictamen : 080 del 18/04/2016   

C-080-2016


18 de abril de 2016


 


 


Licenciado


Carlos G. Cantillo Álvarez


Alcalde municipal


Municipalidad de Carrillo, Guanacaste


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio sin número, de fecha 31 de marzo de 2016 -recibido en este despacho el 13 de abril del mismo año-, por medio del cual,  conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la  Ley General de la Administración Pública (LGAP), debemos entender se nos solicita emitir criterio preceptivo y vinculante sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución administrativa AM-MC Nº 734-2013 de las 09:47 hrs. del 22 de noviembre de 2013; acto administrativo por el que culminó el Concurso por ascenso e interno Nº 03-2013 y por medio del cual se nombró en propiedad al señor Albert Angulo Ondoy, portador de la cédula de identidad Nº 502550028, en el puesto de Inspector municipal, Técnico Municipal Dos. Esto porque se acredita que el título de Bachiller en Educación Media, expedido por el Colegio Técnico Agropecuario de Carrillo y presentado por aquel servidor, es falso.


 


            Se adjunta copia certificada del expediente administrativo llevado al efecto, conformado  por un total de 36 folios debidamente numerados.



           Lamentablemente debemos indicarle que no podremos acceder a su petición, pues con vista de los antecedes que logran extraerse de la documentación remitida, convergen al menos dos situaciones jurídicamente relevantes que nos lo impiden: En primer lugar, se incumplieron formalidades sustanciales del procedimiento administrativo que van en detrimento de las garantías de los derechos individuales del administrado, especialmente referidas al principio de intimación y los derechos de audiencia y de defensa. Y en segundo término, resulta ostensible la falta en todas las actuaciones procedimentales del elemento subjetivo esencial, esto es: “la competencia” del órgano que los emitió, pues fue el Alcalde municipal y no el Concejo Municipal –órgano superior supremo de la jerarquía administrativa-, el que ordenó y delegó la tramitación del procedimiento administrativo llevado al efecto, que por su objeto y finalidad no era anulatorio.


 


I.- Antecedentes



       Del legajo documental que conforma el expediente administrativo que se aportó al efecto, se desprenden los siguientes hechos como antecedentes de interés para la resolución de este asunto:


            1.- Mediante oficio MC-AI-084-2014 de 11 de diciembre de 2014, el Auditor Interno solicita al Alcalde informe sobre las acciones que está llevando a cabo la municipalidad en relación al caso del servidor Angulo Ondoy, quien supuestamente presentó título falso del Colegio Técnico Agropecuario de   Carrillo para concursar por una plaza, que al final le fue adjudicada (Folios 19         y 20).


            2.- Con base en lo manifestado tanto en el oficio sin número, de fecha 28 de abril de 2015, suscrito por quien afirma ser órgano director y dirigido al Alcalde municipal (Folios del 1 al 5), como de lo resuelto a las 09:00 hrs. del 7 de julio de 2015 por el Alcalde municipal (Folio 6), así como lo expresado literalmente en el denominado auto inicial de las 08:45 hrs. del 9 de octubre de 2015 (Folios del 7 al 14), el procedimiento administrativo ordinario seguido en contra del servidor Angulo Odoy, por su objeto y finalidad era meramente disciplinario (determinación de faltas administrativas y su respectiva sanción), pues el propio Alcalde deniega expresamente convertirlo en un proceso anulatorio.


            3.- En la recomendación final del órgano director se separa de lo resuelto por el Alcalde y sugiere a éste último declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de nombramiento del servidor Angulo Ondoy (Folios del 26 al 36).


 


II.- Intervención previa y obligatoria de la Procuraduría General como contralor de legalidad debe ser formalmente requerida por el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa (órgano decisor).


 


            Es importante aclarar, en primer lugar, que la intervención que le otorga el citado numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) a la Procuraduría General, constituye una garantía más para el administrado, como contralor de legalidad, cuando la Administración, de forma excepcional,  pretenda ir contra sus propios actos en sede administrativa.


 


            Tal y como ha sido conceptualizado por la Sala Constitucional, la participación de la Procuraduría en un trámite de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, cumple un fin garantista del debido proceso, por tratarse de un criterio externo y experto ajeno al órgano que dictaría el acto anulatorio (ver resolución N° 1563-1991 de las quince horas del catorce de agosto de mil novecientos noventa y uno). A tal punto se cumple dicha función que únicamente contando de previo con un criterio favorable de este Órgano, podría la Administración emitir el acto final que declare el vicio del acto. Cabe agregar que también se presenta la particularidad de que es el único supuesto (unido a lo que prescribe el artículo 183 de la LGAPl) en el que la Procuraduría General entra al análisis de un caso particular, lo cual deviene en la excepción de la regla contenida en el numeral 5° de nuestra Ley Orgánica. En fin, la propia Sala Constitucional califica este dictamen como un “acto preparatorio” de obligatorio acatamiento para la administración que lo gestiona (Véase al respecto la resolución 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004. y en sentido similar, las Nºs 2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de febrero y 2004-01831 de las 15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004).


 


            Con base en las consideraciones jurídicas expuestas, y en atención al tenor literal del artículo 173. 1 de la LGAP, resulta claro que el dictamen de la Procuraduría General o de la Contraloría General -según el ámbito de sus competencias- debe ser previo a la eventual declaratoria de nulidad, pero posterior a la instrucción de un procedimiento ordinario en los términos del numeral 308 y siguientes de la citada Ley General (Entre otros, el dictamen C-158-2005 de 28 de mayo de 2005). En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe rendir el informe respectivo y comunicarlo así al órgano decisor con competencia para dictar el acto final (órgano superior supremo de la jerarquía administrativa, según dispone expresamente el art. 173.2 LGAP); esto con la finalidad exclusiva de que sea éste el que, previo a dictar el acto final correspondiente, tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda, sin que se haya conformado aún formal y específicamente la voluntad administrativa en relación con la declaratoria de nulidad consultada, pues no será sino con la emisión del dictamen favorable que, posteriormente, el órgano decisor proceda, efectivamente, a tomar la decisión final; misma que deberá ser comunicada al administrado que tuvo la condición de parte durante la tramitación del procedimiento. Ese procedimiento, por lo que indica el inciso 5) del ordinal 173 de la LGAP, deviene de absoluta e imperativa observancia, pues lo contrario, acarrea la nulidad absoluta de lo que se decida (dictámenes C-432-2007 de 3 de diciembre de 2007, C-165-2008 de 14 de Mayo de 2008, C-176-2008 de 23 de mayo de 2008, C-224-2008 de 26 de Junio de 2008, C-361-2008 de 6 octubre de 2008, C-233-2009 de 26 de agosto de 2009, C-307-2009 de 2 de noviembre de 2009, C-158-2010 de 5 de agosto de 2010 y C-045-2013 de 21 de marzo de 2013).


 


III.- Violación al debido proceso y sus corolarios, especialmente del principio de intimación.


            Nuestra jurisprudencia administrativa ha sido contundente en señalar que el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) establece una excepción al principio de intangibilidad de los actos propios, al permitirle a la Administración volver sobre sus propios actos, en casos patentes en que la nulidad acusada tenga ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen de absoluta, evidente y manifiesta, y en el tanto dicha nulidad sea declarada mediante un procedimiento administrativo ordinario (artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública), en el que se observen los principios y las garantías del debido proceso, todo lo cual debe ser constatado por la Procuraduría General de la República de previo a emitir el dictamen de rigor.


            Y en ese contexto hemos advertido que necesariamente el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director. Por ello, cuando se pretenda la anulación en sede gubernativa de actos que otorgan derechos subjetivos, el órgano director debe tomar en consideración que deviene indispensable que desde el propio inicio del procedimiento administrativo; es decir, con el traslado de cargos, el afectado tenga pleno conocimiento no sólo de que se trata de un procedimiento especial fundamentado exclusivamente en la potestad de autotutela administrativa manifestada en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, sino también de cuál es el acto declaratorio de derechos debidamente individualizado -y que además conste fehacientemente en el respectivo expediente-, que se pretende anular, y que por ende, se advierta así de las posibles consecuencias jurídicas de tal procedimiento (Ver, entre otros, los dictámenes C-242-2001 de 7 de setiembre del 2001, C-243-2001 de 10 de setiembre del 2001, C-255-2001 de 25 de setiembre del 2001, C-326-2001 de 28 de noviembre del 2001, C-340-2001, C-341-2001, ambos de 10 de diciembre del 2001 y C-031-2013 de 7 de marzo de 2013); sólo así se logra hacer efectivo el principio de seguridad jurídica, entendido como la certeza o expectativa razonablemente fundada del ciudadano sobre el ordenamiento jurídico aplicable al caso concreto (SSTC 176/1999, de 30 de septiembre, FJ 4; y 74/2000, de 16 de marzo, FJ 3, ambas del Tribunal Constitucional español) y que permite tener certidumbre en las relaciones con los poderes públicos, es decir, saber a qué atenerse con éstos.


            Ahora bien, teniendo como parámetro lo expuesto, y una vez concluido el análisis exhaustivo del expediente administrativo en el que se llevó a cabo la gestión que nos ocupa, se patentizan una serie de violaciones esenciales al principio del debido proceso, que impiden también a este órgano rendir el dictamen favorable solicitado.


            Con vista de los documentos que conforman el expediente remitido, se observa que en el ad-litem no se cumplió con las exigencias expuestas en el párrafo transanterior, pues de conformidad con la relación de los hechos que dan origen a la decisión de apertura del procedimiento seguido al efecto, consideramos que el objeto, el carácter y los fines de este procedimiento, nunca fueron anulatorios, sino disciplinarios; máxime cuando el propio Alcalde, mediante resolución de las 09:00 hrs. del 7 de julio de 2015, deniega expresamente convertir el procedimiento sancionatorio ordenado para determinar la existencia de posibles nulidades, aludiendo erradamente la declaratoria de lesividad.


Y en tal sentido, debemos ser contestes en advertir que no debe confundirse la potestad sancionatoria que sigue ostentando el Alcalde (potestad que lo legitima para abrir los procedimientos administrativos sancionatorios contra el personal subordinado a él, y para decidir y emitir la resolución final en esos casos) con la competencia para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto relativo a ese personal por parte del Concejo municipal. En relación con la diferencia entre el ejercicio de la potestad sancionatoria y el ejercicio de la potestad de autotutela prevista en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, remitimos a nuestros dictámenes C-079-2006 del 28 de febrero de 2006, C-428-2007 del 30 de noviembre de 2007, C-433-2008 op. cit., C-419-2007 de 26 de noviembre de 2007 y C-181-2010 de 23 de agosto de 2010.


            Ahora bien, siendo que la declaratoria de nulidad absoluta en los términos del artículo 173 de la LGAP, está sujeta inexorablemente a un iter procedimental específico, en el que un procedimiento administrativo ordinario previo, con tal finalidad y objeto, es necesario (art. 173.3 Ibídem), a juicio de este órgano contralor de legalidad administrativa, en el presente caso no puede darse por cumplido aquel requisito, ya que conforme a los dispuesto por los incisos c) y f) del artículo 249 y 245 de la Ley General de la Administración Pública, en realidad no se le notificó debidamente al interesado del carácter cierto y preciso de los fines concretos del procedimiento, ni de las consecuencias jurídicas efectivas que éste podría acarrearle, en caso de anularse el acto de su nombramiento. Y en ese sentido, el numeral 254 de la citada Ley General es claro en imponer que las citaciones defectuosas por omisión de alguno de los requisitos exigidos por el numeral 249, serán nulas, y así hay que declararlo en este caso; máxime que no puede tenerse por constituida la voluntad administrativa en relación con aquella opción de anulación oficiosa en sede administrativa.


            Todo lo anterior conlleva entonces un problema básico en la intimación e imputación; principio básico del procedimiento administrativo que obliga al órgano encargado de realizar el procedimiento, a poner en conocimiento del afectado una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos por los cuales se inicia la investigación y sus probables consecuencias legales, lo que debe unirse al ineludible deber de la Administración de notificar el carácter y fines del procedimiento (Ver Votos Nº 2945-94 de las 08:12 horas del 17 de junio de 1994, N° 2253-98 de las 13:03 horas del 27 de marzo y N° 2376-98 del 1º de abril, ambas de 1998; N° 216-I-98 de las 16:45 horas del 14 de abril de 1998 y N° 632-99 de las 10:48 horas del 29 de enero de 1999, todas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Y en igual sentido, la Nº 21 de las 14:15 horas del 9 de abril de 1997, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia).


            Por consiguiente, si no medió la debida intimación del carácter y fines del procedimiento,  en cabal cumplimiento del fin garantista del debido proceso que origina nuestra intervención como contralor de legalidad en estos asuntos, en los que la Administración -de forma excepcional- pretenda ir contra sus propios actos en sede gubernativa, debemos declarar la nulidad absoluta de todo lo actuado con los efectos pertinentes, sin más opción que devolver el expediente sin el dictamen favorable que fuera requerido en aplicación del supracitado artículo 173.


IV.- El Concejo municipal es el órgano competente para ordenar la apertura del procedimiento administrativo ordinario, designar el órgano director, solicitar el dictamen formal a la Procuraduría General y resolver posteriormente por acto final la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de actos declaratorios relativos a la materia de personal y al empleo en las corporaciones municipales.



            Ciertamente, con base en las disposiciones legales entonces vigentes, mediante los dictámenes C-455-2006,  C-456-2006 y C-457-2006, todos de 10 de noviembre de 2006, determinamos que:  “(…) en el caso específico de los actos declarativos de derechos emitidos por el Alcalde municipal en el ámbito de competencias materiales referidas al personal o de empleo –salvo los casos del personal aludido por el art. 13 inciso f) del Código Municipal-, el órgano con competencia para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y por tanto, legitimado para iniciar los procedimientos administrativos correspondientes y nombrar órgano director para ellos, es el Alcalde y no el Concejo Municipal”, y cabe advertir que esa posición fue reiterada luego en el dictamen C-372-2008 de 16 de octubre de 2008.


 


No obstante, al margen de la vinculación que pueda producir la doctrina administrativa derivada de nuestros dictámenes, por importante que sea, siempre hemos considerado que ésta jamás puede producir el efecto de invariabilidad o inmutabilidad jurisprudencial, máxime cuando en los últimos años, como fruto del desarrollo y cambio normativo en materia municipal, que incide de manera relevante en la interpretación de los preceptos que regulan la legitimación en materia de la potestad de autotutela administrativa que se manifiesta en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, y que ha tenido reflejo en nuestra jurisprudencia administrativa , se ha producido una evolución notoria en cuanto al deslinde de competencias administrativas entre el Concejo municipal y el Alcalde.



            Por ello, ante el inminente cambio normativo operado en las disposiciones pertinentes del Código Municipal por la reforma introducida especialmente por el ordinal 202 del Código Procesal Administrativo –Ley Nº 8508 de 28 de abril de 2006 y con rige a partir del 1º de enero de 2008-, mediante dictamen C-433-2008 de 10 de diciembre de 2008, se estimó procedente modificar, a partir de esta fecha, la posición que hasta el momento había asumido esta Procuraduría, a efecto de establecer que en el ámbito municipal, el órgano competente para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto relativo a la materia laboral y, en consecuencia, quien debe ordenar la apertura del procedimiento administrativo a que hace referencia el artículo 173 de la ley General de la Administración Pública, y quien debe nombrar al órgano director respectivo, es el Concejo y no el Alcalde Municipal.


 


En lo que interesa, el citado dictamen C-433-2008 dispone lo siguiente:


 


III.       SOBRE EL ÓRGANO COMPETENTE PARA DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA EN “MATERIA LABORAL” EN LAS MUNICIPALIDADES


 


Como quedó de manifiesto con los antecedentes mencionados en el primer apartado de este dictamen, el órgano que decidió abrir el procedimiento administrativo que sirvió de base a la solicitud que nos ocupa, y que nombró a su órgano director, fue el Concejo Municipal.


 


De la lectura del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública se desprende que no a todos los órganos del Estado se les permite anular, en vía administrativa, un acto declarativo de derechos, sino que esa potestad se otorga a un número restringido de ellos.  Ese artículo, luego de la reforma operada con motivo de la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo (ley n.° 8508 de 28 de abril de 2006, vigente a partir del 1° de enero de 2008), dispone que cuando se trate de la Administración Central del Estado, la declaratoria debe hacerla el ministro del ramo que dictó el acto, y que cuando se trate de otros entes públicos, o Poderes del Estado, la declaración debe hacerla el “… órgano superior supremo de la jerarquía administrativa”.   De conformidad con esa misma norma, la declaratoria de nulidad debe estar precedida de un procedimiento administrativo ordinario que cumpla con las garantías del debido proceso y de defensa a favor del administrado.


Cabe apuntar que según reiterada jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría, solo el órgano legitimado para declarar la nulidad del acto en vía administrativa, puede ordenar la apertura del procedimiento administrativo previo a esa declaratoria y nombrar al órgano director correspondiente.  En ese sentido pueden consultarse nuestros dictámenes C-166-85 del 22 de julio de 1985, C-173-95 del 7 de agosto de 1995, C-055-96 del 12 de abril de 1996, C-062-96 del 2 de mayo de 1996, C-065-96 del 3 de mayo de 1996, C-088-96 del 7 de junio de 1996, C-226-97 del 1° de diciembre de 1997, C-115-2000 del 18 de mayo de 2000 y C-219-2001 del 6 de agosto de 2001.


 


En el caso de las municipalidades, el “órgano superior supremo”   de esos entes territoriales es el Concejo Municipal, por lo que sería ese cuerpo colegiado quien tendría la legitimación para declarar la nulidad, en vía administrativa, de un acto favorable al Administrado; sin embargo, esta Procuraduría ha sostenido −desde antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo citado, y aún después− que al ser el Alcalde quien agota la vía administrativa en materia de personal, es a él (y no al Concejo Municipal) a quien le corresponde declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto dictado en esa materia.   Así, en nuestro dictamen C-194-2008 del 4 de junio de 2008, en el que se transcribe parte del dictamen C-176-2008 del 23 de mayo de 2008, indicamos lo siguiente:


 


“… en torno al órgano competente en materia municipal para iniciar el procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta (artículo 173 de la LGAP) esta Procuraduría ha concluido:


 


«( …) el órgano competente para ejercer la potestad de revisión de oficio de los actos declaratorios de derechos es el Concejo Municipal por ser el órgano superior supremo del ente municipal, por lo que le corresponderá decidir acerca del inicio del procedimiento administrativo, tramitarlo o bien delegar su instrucción en un órgano director (que en tesis de principio, debe recaer en la persona del secretario del Concejo), así como dictar el acto final. (Al respecto ver dictámenes C-093-2001 del 28 de marzo de 2001, C-263-2001 del 1° de octubre de 2001, C-128-2008 del 21 de abril de 2008). Asimismo, corresponderá al Concejo tomar el acuerdo respectivo para el envío del expediente administrativo para solicitar a esta representación el dictamen previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública (ver los pronunciamientos C-109-2005 del 14 de marzo de 2005; C-054-2007 del 22 de febrero de 2007; C-175-2007 del 1° de junio de 2007, entre otros).


 


Lo anterior, con la salvedad de los actos declaratorios de derechos en materia de personal o de empleo, pues en estos casos, sí es el Alcalde el órgano competente para ejercitar la potestad de revisión de oficio que consagra el artículo 173 de repetida cita (ver pronunciamientos C-457-2006 del 10 de noviembre de 2006 y C-194-2007 del 13 de junio de 2007).» (Dictamen N° C-176-2008 del 23 de mayo de 2008).”  (El resaltado no es del original).


 


A pesar de lo anterior, consideramos importante retomar el análisis del tema con el fin de precisar algunos puntos.  


 


En primer término, debemos indicar que no todo acto relativo al personal de las municipalidades, es de conocimiento del Alcalde.  El artículo 152 del Código Municipal indica expresamente que el Concejo es quien “acordará las acciones que afectan a los funcionarios directamente dependientes de él”, y por ende, en esos casos, quien puede ordenar la apertura del procedimiento a que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, nombrar el órgano director de ese procedimiento, y dictar el acto final respectivo, es el Concejo Municipal, no el Alcalde. 


 


Por otra parte, es importante indicar que el Código Procesal Contencioso Administrativo (vigente −como ya mencionamos− a partir del 1° de enero de 2008) hizo una serie de reformas al Código Municipal en lo referente al régimen recursivo.  Así, los incisos d), e) y g) del artículo 150 del Código Municipal disponían que contra la decisión de despido y suspensión sin goce de salario emitida por el Alcalde, cabía recurso de apelación ante el Juez Laboral correspondiente, pero que esa apelación se consideraba no como un recurso, sino como una demanda laboral.  De esa forma, la decisión del Alcalde sí finalizaba la discusión del asunto en sede administrativa.  Para mayor claridad, transcribimos, en lo que interesa, el texto del artículo 150 del Código Municipal antes de la reforma operada por el Código Procesal citado:


 


Artículo 150. - Los servidores podrán ser removidos de sus puestos cuando incurran en las causales de despido que determina el artículo 81 del Código de Trabajo y las dispuestas en este código.


 


El despido deberá estar sujeto a las siguientes normas:


 


a) (…)


 


b) (…)


 


c) (…)


 


d) El servidor despedido podrá apelar de la decisión del alcalde para ante el correspondiente tribunal de trabajo del circuito judicial a que pertenece la municipalidad, dentro de un término de ocho días hábiles contados a partir de la notificación del despido.


 


e) Dentro del tercer día, el alcalde remitirá la apelación con el expediente respectivo a la autoridad judicial, que resolverá según los trámites ordinarios dispuestos en el Código de Trabajo y tendrá la apelación como demanda. El Juez podrá rechazar de plano la apelación cuando no se ajuste al inciso anterior.


 


f) (…)


 


g) El procedimiento anterior será aplicable, en lo conducente, a las suspensiones sin goce de sueldodeterminadas en el artículo 149 de esta ley.” (El resaltado no es del original).


 


(NOTA DE SINALEVI: El texto cita artículo 150 de la Ley 7794 Código Municipal, ver en web versión original)


 


Por su parte, el artículo 161 disponía que “… las decisiones relativas a la materia laboral confiada al alcalde municipal estarán sujetas a los recursos regulados en el título V“.  En ese título, únicamente se regulaba −en lo conducente− el procedimiento que debía seguirse en los casos de desacuerdo en la evaluación de desempeño entre el servidor y su jefe inmediato (artículo 140) y el recurso de apelación del acto de despido y de suspensión sin goce de salario para ante el juez laboral (artículo 150), gestión esta última que por decisión legal expresa no se consideraba un recurso, sino una demanda.


 


(NOTA DE SINALEVI: El texto cita artículo 161 de la Ley 7794 Código Municipal, ver en web versión original)


 


De esa forma, válidamente se podía afirmar que el Alcalde era la última instancia administrativa a la que el interesado podía acudir para recurrir una decisión en materia de personal y que, por ende, era ese funcionario (el Alcalde) quien ostentaba también la potestad para declarar, en vía administrativa, la nulidad de un acto en ese ámbito.  Obsérvese que el Concejo Municipal no tenía intervención alguna en materia de personal, con la excepción relativa a los funcionarios“directamente dependientes de él”.


 


Ahora bien, el artículo 202 del Código Procesal Contencioso Administrativo reformó los artículos 150 y 161 del Código Municipal y, en consecuencia, el régimen recursivo en materia municipal se vio afectado.  Para mayor claridad, transcribiremos el texto de los artículos de cita luego de la reforma mencionada:


 


“Artículo 150. — Los servidores podrán ser removidos de sus puestos, cuando incurran en las causales de despido que determina el artículo 81 del Código de Trabajo y las disposiciones de este Código.


 


El despido deberá estar sujeto tanto al procedimiento previsto en el Libro II de la Ley general de la Administración  Pública, como a las siguientes normas:


 


a) En caso de que el acto final disponga la destitución del servidor, este podrá formular, dentro del plazo de ocho días hábiles contados a partir de la notificación del acto final, un recurso de apelación para ante el concejo municipal, el cual agotará la vía administrativa.


 


b) En el caso de que transcurra el plazo de ocho días hábiles sin que el alcalde dé trámite al recurso de apelación, remitiendo además el expediente administrativo cuando el recurso sea admisible, el servidor podrá acudir directamente al concejo municipal, con el objeto de que este le ordene al alcalde la remisión del expediente administrativo, para los efectos de establecer la admisibilidad del recurso y,  en su caso, su procedencia o improcedencia.


 


c) Recibidas las actuaciones, en el caso de que el recurso sea admisible, el concejo dará audiencia por ocho días al servidor recurrente para que exprese sus agravios, y al alcalde municipal, para que haga las alegaciones que estime pertinentes; luego de ello, deberá dictar la resolución final sin más trámite.


 


d) Resuelto el recurso de apelación, quedará agotada la vía administrativa. La resolución que se dicte resolverá si el despido es procedente y, según corresponda, si es procedente la restitución del servidor, con el pleno goce de sus derechos y el pago de los salarios caídos, sin perjuicio de que la reinstalación sea renunciable; el servidor podrá optar por los importes de preaviso y auxilio de cesantía que puedan corresponderle y por los correspondientes a daños y perjuicios.      e) Lo resuelto sobre el fondo no impedirá que el apelante discuta el asunto en la vía plenaria respectiva.


f) El procedimiento anterior será aplicable, en lo conducente, a las suspensiones determinadas en el artículo 149 de esta ley .“ (El resaltado no es del original).


 


“Artículo 161.-


Contra las decisiones de los funcionarios municipales, ya sea que dependan o no directamente del concejo, cabrá, potestativamente, recurso de revocatoria ante el órgano que lo dictó, así como de apelación para ante el concejo municipal. Ambos recursos deberán ser interpuestos dentro del quinto día hábil posterior a la notificación del acto, y el primero será renunciable.


La interposición exclusiva del recurso de apelación no impedirá que el funcionario revoque su decisión, siempre que estime procedentes las razones en que se funda el recurso.


La revocatoria y la apelación podrán estar fundadas en razones de ilegalidad o inoportunidad del acto y no suspenderán su ejecución, sin perjuicio de que el concejo o el mismo órgano que lo dictó, pueda disponer una medida cautelar al recibir el recurso.


Contra lo resuelto en alzada por el concejo municipal en estos casos, serán procedentes los recursos establecidos en los artículos 154 y 156 de este Código.


Las decisiones relativas a la materia laboral confiada al alcalde municipal, estarán sujetas a los recursos regulados en el título V.  (El resaltado no es del original).


 


De la lectura del artículo 150 transcrito, es posible concluir que el Concejo Municipal es la última instancia administrativa llamada a resolver lo concerniente a despidos y suspensiones de servidores municipales, pues esa norma lo faculta expresamente para conocer, por vía de recurso, de esos asuntos.  Por su parte, de la lectura conjunta del propio artículo 150 mencionado (especialmente, de sus incisos a, d, y f) y del artículo 161 del Código Municipal (especialmente, de su último párrafo), se colige que las demás decisiones “relativas a la materia laboral”, también pueden ser apeladas ante el Concejo Municipal. 


 


En ese sentido, valga reiterar que el artículo 161 citado, en lo que interesa, dispone que “Las decisiones relativas a la materia laboral confiada al alcalde municipal, estarán sujetas a los recursos regulados en el título V”, siendo que el único recurso previsto en el Título V que sería aplicable a las decisiones adoptadas en materia laboral, sería el recurso de apelación ante el Concejo Municipal, órgano éste último que sería el llamado a agotar la vía administrativa.


 


Nótese que el artículo 140 del Código Municipal −que al igual que el artículo 150 reseñado, pertenece al Título V− dispone que “El desacuerdo entre el jefe inmediato y el subalterno respecto al resultado de la evaluación y calificación de servicios, será resuelto por el alcalde municipal, previa audiencia a todas las partes interesadas”,   lo que podría hacer pensar que ese es el trámite que deberían seguir los recursos planteados en materia laboral; sin embargo, esa norma −el artículo 140− no regula un recurso en sentido estricto, sino el procedimiento que se debe seguir para finiquitar la evaluación del desempeño en los casos en que exista desacuerdo entre el servidor y su jefe inmediato.  De conformidad con esa norma, si existiese desacuerdo, el asunto debe ser resuelto por el alcalde, sin necesidad de recurso alguno.  Por ello, no es posible interpretar que el artículo 161 del Código Municipal remita al 140 del mismo Código cuando indica que las decisiones relativas a la materia laboral confiada al alcalde municipal, estarán sujetas a los recursos regulados en el título V.


 


De conformidad con lo anterior, debemos concluir en que  el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa”, cuando se trate de “materia laboral” en las municipalidades, es el Concejo Municipal, pues es la última instancia administrativa a la que podría recurrir el interesado. 


 


Partiendo de este nuevo análisis del tema, lo procedente es modificar, a partir de esta fecha, la posición que hasta el momento había asumido esta Procuraduría, a efecto de establecer que en el ámbito municipal, el órgano competente para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto relativo a la materia laboral y, en consecuencia, quien debe ordenar la apertura del procedimiento administrativo a que hace referencia el artículo 173 de la ley General de la Administración Pública, y quien debe nombrar al órgano director respectivo, es el Concejo y no el Alcalde Municipal.


 


Es importante acotar, en todo caso, que no debe confundirse la potestad sancionatoria que sigue ostentando el Alcalde (potestad que lo legitima para abrir los procedimientos administrativos sancionatorios contra el personal subordinado a él, y para decidir y emitir la resolución final en esos casos) con la competencia para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto relativo a ese personal.  En relación con la diferencia entre el ejercicio de la potestad sancionatoria y el ejercicio de la potestad de autotutela prevista en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, remitimos a nuestros dictámenes C-079-2006 del 28 de febrero de 2006, y  C-428-2007 del 30 de noviembre de 2007.”


 


Por consiguiente, la posición legal que impera en la materia, de conformidad con la normativa legal vigente, es que el órgano competente para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto relativo a la materia laboral y, en consecuencia, el que debe ordenar la apertura del procedimiento administrativo a que hace referencia el artículo 173 de la ley General de la Administración Pública, y el que debe nombrar al órgano director respectivo, es el Concejo y no el Alcalde Municipal (Véase entre otros, los dictámenes C-230-2009 y C-231-2009, ambos de 26 de agosto de 2009, C-251-2009, C-252-2009, C-253-2009, todos de 4 de setiembre de 2009, así como el C-158-2010 de 5 de agosto de 2010 y C-321-2011 de 19 de setiembre de 2011).


 


No obstante, en este caso fue el Alcalde municipal y no el Concejo, el que ordenó unilateralmente y sin norma legal habilitante, la apertura o iniciación de un procedimiento sancionatorio – y no anulatorio- de marras; y fue ese mismo órgano el que  delegó su instrucción y lo remitió a nuestro conocimiento.


 


De lo expuesto se aprecia entonces que existe un vicio sustancial en el sujeto. Y por tanto, si lo que se pretendía en realidad, a nivel de manifestación de voluntad administrativa, era declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución administrativa por la que se designó en el puesto de Inspector municipal, Técnico Municipal Dos, al servidor Angulo Ondoy, es evidente que a toda actuación administrativa formal desplegada en este asunto le falta aquél elemento subjetivo esencial, esto es: “la competencia” del órgano que los emitió (art. 129 de la Ley General); lo cual vicia, de forma absoluta, nulidad de todo el procedimiento (Art. 164 1 Ibídem).


 


Con base en lo dispuesto por los ordinales 21, 129, 158, 165, 166, 169, 173 y 182 de la Ley General de la Administración Pública, la patología apuntada es suficiente para obligarnos a devolver el expediente sin el dictamen favorable que fuera requerido en aplicación del supracitado artículo 173.


 


V.- Consideraciones atinentes a la caducidad de la potestad anulatoria administrativa.


 


Como es sabido, la posibilidad de la Administración de volver sobre sus propios actos, es una potestad que ha sido modulada en atención al tiempo transcurrido desde que se dictó el acto. Por ello, tal potestad anulatoria deberá ejercerse dentro de los plazos de caducidad que prevé el ordenamiento jurídico.


 


Por ello se advierte que, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183 de la Ley General citados, a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo. Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo de lesividad. Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo (Entre otros, los dictámenes C-233-2009, C-059-2009, C-105-2009, C-113-2009, C-158-2010, C-159-2010 y C-181-2010), o como bien lo ha indicado la Sala Constitucional, mientras el acto tenga una eficacia continua ( Resoluciones Nºs 2009002817 de las 17:07 horas del 20 de febrero de 2009, 2009005502 de las 08:38 horas del 3 de abril de 2009, 2009018188 de las 11:59 horas del 27 de noviembre de 2009).


 


Ahora bien, siendo que en este caso el nombramiento por concurso es de fecha posterior a enero de 2008, es ostensible que le resulta aplicable el nuevo plazo de caducidad que permite en cualquier momento anular de pleno derecho actos declaratorios de derechos, en el tanto sus efectos perduren (Art. 173.4 de la LGAP), pues indiscutiblemente dicho acto, por su contenido, es de efecto continuo.


 


Con lo cual, en el presente caso no ha operado la caducidad de la potestad anulatoria de pleno derecho, pues el servidor Angulo Ondoy continúa ocupando el puesto; es decir, los efectos jurídicos y materiales de aquella designación perduran a la fecha; en cuyo caso su nulidad puede efectuarse en cualquier momento, en el tanto siga produciendo dichos efectos.


VI.- Consideraciones sobre la debida conformación y remisión del expediente administrativo y dar certeza de su contenido.


Finalmente, consideramos oportuno recordar que es deber de la Administración activa, so pena de responsabilidad del funcionario respectivo, por un lado, conformar un expediente documental, debidamente identificado, completo, ordenado cronológicamente y debidamente foliado, “de todas las actuaciones sucesivas que se presenten en la tramitación del respectivo procedimiento ordinario” (Artículo 296 de la LGAP en relación con el ordinal 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508). Y por el otro, existe también la inexcusable obligación de aportar ante la Procuraduría General aquel expediente y dar certeza de su contenido –sea el original o copia certificada de aquel, con expresa indicación de que corresponde a la totalidad de las piezas y documentos que lo componen- (dictámenes C-003-2010 de 11 de enero de 2010 y  C-046-2011 op. cit.).


Debe recordar entonces esa administración activa que una regla formal del procedimiento administrativo es que los expedientes documentales deben ser compaginados en estricto orden de foliatura, incorporándose en éste, en orden cronológico, todos aquellos actos, documentos y trámites que se vayan realizando. Un expediente en desorden, sin foliarse en orden correlativo cronológico, además de dificultar su manejo y comprensión de su información, puede producir inseguridad sobre su contenido, tanto al interesado como a la propia Administración; lo que puede colocar, en el peor de los casos, en indefensión al administrado.


 


Esperamos que en adelante atiendan estas consideraciones.



CONCLUSIONES:



            De conformidad con lo expuesto, este Despacho se encuentra jurídicamente imposibilitado para rendir el dictamen favorable al que hace referencia del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, toda vez que la presente gestión no ha seguido los cauces procedimentales legalmente previstos al efecto, y porque ha sido iniciada por un órgano incompetente de ejercer válidamente el ejercicio legítimo y oportuno de la potestad anulatoria administrativa que se pretende.


 


            Se devuelve el expediente administrativo remitido al efecto, que consta de 36 folios.



            Sin otro particular,


 


MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera


Procurador Adjunto


Área de la Función Pública


LGBH/sgg