OJ-060-2016

28 de abril del 2016

 

 

Señor

Otto Guevara Guth

Diputado

ASAMBLEA LEGISLATIVA

S. D.

 

Estimado señor Diputado:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su oficio n.° AG-057-2015, del 15 de abril del 2015, por medio del cual, requiere el criterio de este órgano asesor consultivo, técnico jurídico, en relación a sí “(…) los Concesionarios de Rutas de Autobuses están exceptuados de la aplicación de la ley 7472 por estar regulados mediante un régimen jurídico especial (Ley 3503).”

 

Sobre el particular tengo a bien indicarle que, recientemente, atendiendo una consulta similar, formulada por el Consejo de Transporte Público, mediante Dictamen n.° C-092-2016, del 28 de abril del 2016, la Procuraduría se pronunció sobre el tema que interesa en los siguientes términos:

 

 

I.          EL TRANSPORTE REMUNERADO DE PERSONAS EN VEHÍCULOS MODALIDAD AUTOBÚS CONSTITUYE UN SERVICIO PÚBLICO.

 

                        Lo primero que debemos tener presente es que el transporte remunerado de personas, en todas sus modalidades, constituye un servicio público. En efecto, la Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores, n.° 3503 del 10 de mayo de 1965, califica al transporte remunerado de personas en vehículos automotores colectivos como un servicio público regulado, controlado y vigilado por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT), cuya prestación puede ser delegada en los particulares, a quienes se autorice expresamente, de acuerdo con las normas establecidas en dicha ley (artículos 1 y 2).

 

Igual calificación se deriva de lo dispuesto en el artículo 5, inciso f) de la Ley de creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP), n.° 7593 del 9 de agosto de 1996, que califica el transporte remunerado de personas como un servicio público.

 

En el mismo sentido, la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi, n.° 7969 del 22 de diciembre de 1999, define a este medio de transporte como un servicio público que se explota mediante la figura de la concesión administrativa, con los procedimientos especiales establecidos en esta ley y su reglamento (artículo 2).

 

Y mediante la reforma introducida al artículo 2 de la Ley n.° 7969, por el artículo 2 de la Ley n.° 8955, del 16 de junio del 2011, se establece como servicio público el transporte remunerado de personas en cualquier tipo de vehículo automotor, independientemente del grado de intervención estatal. El párrafo segundo de la norma en cuestión, dispone: 

 

“El transporte remunerado de personas, que se realiza por medio de autobuses, busetas, microbuses, taxis, automóviles y cualquier otro tipo de vehículo automotor, ya sea que se ofrezca al público en general, a personas usuarias o a grupos determinados de personas usuarias con necesidades específicas que constituyen demandas especiales, es un servicio público del cual es titular el Estado. Lo anterior independientemente del grado de intervención estatal en la determinación del sistema operativo del servicio o en su fiscalización.” Lo subrayado no es del original.

 

Ahora bien, la declaratoria de una determinada actividad económica como servicio público implica su nacionalización. Es decir, le atribuye al Estado su titularidad, de forma tal que solo éste o un particular autorizado, puede brindar el servicio.

 

            Otro efecto de la declaratoria de servicio público es que la actividad económica sale del comercio de los hombres, no pudiendo estos desarrollarla en forma libre. La única forma de dedicarse a ella es mediante una concesión o permiso del Estado. Sin embargo, aún en tales casos, la titularidad del servicio la mantiene el Estado, limitándose el particular únicamente a su prestación efectiva.

 

Respecto de las figuras jurídicas mediante las cuales los particulares pueden ser autorizados para brindar el servicio de transporte remunerado de personas, dependerá de la modalidad de que se trate.  Así, de conformidad con las leyes especiales que regulan la materia, concretamente de la Ley n.° 3503 y n.° 7969, se requerirá concesión administrativa para el caso del transporte remunerado de personas en vehículos modalidad autobús y taxi, en tanto que, para el servicio especial estable de taxi así como para el transporte especial de trabajadores, estudiantes y turistas, lo que se requiere es un permiso. 

 

En ambos casos, ya sea que se trate de una concesión o de un permiso, serán otorgados por el CTP, previo el cumplimiento de los requisitos que establecen, para cada caso, las leyes especiales que rigen la materia.

 

Y en cuanto al CTP, tenemos que se trata de un órgano especializado en materia de transporte público, con desconcentración máxima del MOPT, con personalidad jurídica instrumental (artículos 3, 5 y 6 de su Ley de creación n.° 7969).

 

 

II.       SOBRE LA FACULTAD DE LOS CONCESIONARIOS DE AUTOBÚS PARA AGRUPARSE BAJO EL ESQUEMA DE CONSORCIOS OPERATIVOS, CORPORACIONES DE TRANSPORTES Y FUSIONAR EMPRESAS.

 

 

El artículo 14 de la Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores, n.° 3503 del 10 de mayo de 1965 y sus reformas, en lo que interesa, dispone:

 

“Artículo 14.-Las concesiones que otorga esta ley son inembargables y, en principio, intransferible total o parcialmente; sin embargo, este derecho podrá cederse previa autorización del Ministerio de Obras públicas y Transportes, siempre y cuando el cesionario cumpla los requisitos para optar a la concesión. El órgano competente verificará el cumplimiento de estos requisitos.

 

Asimismo, podrán transferirse los derechos concedidos por muerte del concesionario, siempre que exista, ante la vía que corresponda, demostración fehaciente de que el órgano competente aprueba o considera a los herederos o representantes legales capaces de prestar el servicio eficaz y económicamente.

 

De comprobarse que estas previsiones han sido incumplidas o se trata de alguna forma directa o indirecta de actuar, el órgano competente deberá caducar los derechos concesionados.

 

El órgano competente podrá autorizar a la empresa operadora del servicio su agrupamiento bajo esquema de consorcios operativos o el de fusión de empresas o corporaciones de transportes, con el propósito de salvaguardar los intereses de los usuarios y mayor ordenamiento técnico del servicio, cuando por razones de interés público la operación del servicio lo requiera.” Así reformado por el artículo 1º de la Ley N.° 5523, del 7 de mayo de 1974  y por Ley N.° 7964, del 21 de diciembre de 1999. Lo subrayado no es del original.

            Conforme se puede apreciar, la norma transcrita permite, en primer término, el traspaso de las concesiones inter vivos, previa autorización del MOPT, siempre y cuando el cesionario cumpla los requisitos para optar a la concesión. Asimismo, en el párrafo final, faculta a los concesionarios para agruparse bajo el esquema de consorcios operativos, fusionar empresas y para constituir corporaciones de transportes, con el fin de salvaguardar los intereses de los usuarios, cuando por razones de interés público la operación del servicio lo requiera.

 

            En efecto, la norma impugnada tiene como finalidad facultar a los concesionarios de rutas de autobús para proponer esquemas de integración mediante las figuras organizativas indicadas (consorcio operativo, fusión de empresas o corporaciones de transporte), de manera tal que les permita adecuar la prestación del servicio de transporte remunerado de personas a las exigencias de operación que se requieran.

 

            En todos los casos, se requiere que la Administración autorice la fusión de empresas, la conformación de consorcios operativos y de corporaciones de transportes, de forma tal que prevalezca el interés público involucrado en la prestación de dicho servicio, el bienestar e intereses de los usuarios, así como los derechos de los concesionarios.

 

            Téngase en cuenta que la política de sectorización del servicio de transporte remunerado de personas, promovida por el MOPT, propone la coordinación entre los distintos operadores con el fin de minimizar la competencia entre ellos, lo que sin duda afecta la calidad del servicio que se brinda al usuario. En efecto, el procedimiento de reorganización propuesto por el MOPT incluye, entre otras cosas,  la definición del servicio en función del interés público, la determinación de unidades operativas por sector y no por ruta, la definición de las rutas de acuerdo con la demanda y esquemas operativos que permitan homogenizar frecuencias, tarifas, tipos de unidades, sistemas de cobro al usuario, entre otros.  Sin embargo, como es lógico, no se puede fijar un esquema de transporte público sin antes entender la realidad social de su operación, el interés de los usuarios y los derechos de los concesionarios.

 

            Ahora bien, tanto la Procuraduría como la Sala Constitucional han tenido oportunidad de pronunciarse respecto de la facultad de los concesionarios de autobús para optar por las figuras organizativas indicadas (consorcio operativo, fusión de empresas o corporaciones de transporte). Por ejemplo, mediante Dictamen n.° C-254-2001, del 21 de noviembre del 2001, en lo que interesa, la Procuraduría indicó:

 

“El artículo 14 de la Ley No. 3503 en el texto vigente hoy en día, fue modificado mediante la Ley No. 7964 del 21 de diciembre de 1999 que autorizó la transferencia de las concesiones intervivos, así como el agrupamiento de las empresas operadoras de los servicios públicos bajo los esquemas de consorcios operativos, fusión de empresas o corporaciones de transporte. En la discusión legislativa de la Ley No. 7964, si bien se hizo referencia expresa a la autorización del traspaso de las concesiones intervivos como un mecanismo necesario para legalizar los traspasos a la "sombra" o ilegales que se realizaban entre permisionarios y concesionarios (folio 071 del expediente legislativo), no se mencionó de forma alguna los motivos que dieron origen a la autorización de fusiones o agrupamientos de empresas de transporte bajo esquemas de consorcios operativos o corporaciones de transporte. No obstante, esta omisión en el debate legislativo, no impide que la voluntad del legislador en lo relativo a la asociación o agrupamiento de empresas de transporte, pueda extraerse claramente de la simple lectura del párrafo 4 del artículo 14. En efecto, el párrafo en cuestión faculta al MOPT a autorizar, por razones de interés público, el agrupamiento de las empresas de transporte público bajo "esquema de consorcios operativos o el de fusión de empresas o corporaciones de transportes". Esta autorización realizada por el legislador es contraria al espíritu de la Ley No. 3503, según fue emitida originalmente, ya que la autorización del agrupamiento de las empresas de transportes, lejos de fomentar que las concesiones del servicio se encuentren en manos del mayor número de personas, se orienta a permitir su concentración bajo diferentes esquemas organizativos, cuando razones de interés público así lo requieran.

 

Ahora bien, a fin de comprender el contenido exacto del párrafo final del artículo 14, deben clarificarse los conceptos de los esquemas organizativos allí enumerados. Estos conceptos no fueron definidos en ninguna parte por la Ley No. 7964 y sobre ellos no existió debate alguno en la Asamblea Legislativa al momento de la discusión del proyecto. Debido a lo anterior se recurre a las definiciones que sobre el concepto de fusión y consorcio se dan en los distintos diccionarios jurídicos:/ ‘Fusión de sociedades: / ...se trata de ‘una operación jurídica que afecta a dos o más sociedades, que conduce a la extinción de todas o de algunas de ellas y a la integración de sus respectivos patrimonios y socios en una sola sociedad ya preexistente o de nueva creación’ Uría, citado en Enciclopedia Jurídica Básica, Vol. I, Editorial Civitas, 1995, p. 3210. / ‘Consorcio: / Forma de asociación en que dos o más empresas se reúnen para actuar unidas, bajo una misma dirección y reglas comunes, aunque conservando su personalidad e independencia jurídica" (G. Cabanellas, Diccionario de Derecho Usual, T. I, 1974, Editorial Heliasta SRL, Buenos Aires, p. 484).

 

Como puede observarse, el concepto de fusión conlleva a la desaparición de la personalidad jurídica de cada una de las empresas para transformarse en una sola entidad. Bajo el manto de una sola empresa con personalidad jurídica propia se cobijan las empresas fusionadas las cuales, al entrar en este esquema organizativo, desaparecen como entidades jurídicas. De allí, precisamente, que una vez efectuada la fusión, los socios y el patrimonio de las empresas fusionadas sean parte de la nueva persona jurídica.

 

A diferencia de la fusión, en la que las empresas fusionadas pierden su individualidad jurídica, el consorcio se constituye en una mera forma de asociación para la actuación conjunta de varias empresas que, no obstante lo anterior, conservan su personalidad jurídica. Se trata de un agrupamiento organizado a fin de establecer reglas comunes en la orientación de las empresas integrantes. Y es éste, precisamente, el concepto al que el legislador recurrió al consagrar el concepto de "consorcio operativo". Se trata de consorcios destinados a la operación o puesta en marcha de los servicios públicos concesionados a diferentes empresas.

 

Por último, aun y cuando no existe una definición estricta del concepto de "corporación de transporte", la misma no puede más que entenderse referida a un agrupamiento de empresas. Ahora bien, si el agrupamiento se realiza en los mismos términos de la fusión, se estaría ante el fenómeno del surgimiento de una nueva entidad jurídica y de la desaparición de las empresas fusionadas. Por el contrario, si el agrupamiento se realiza con pleno respeto de la personalidad jurídica de cada una de las empresas, se estaría frente a una figura similar a la del consorcio, en la que la razón de ser de la asociación radica en el establecimiento de reglas comunes que guíen el accionar de las diferentes empresas. De esta forma, los efectos jurídicos de la constitución de una corporación de transporte dependerán de si la misma se configura como una nueva empresa o como una mera asociación de diferentes empresas.” Lo subrayado no es del original.

 

            Por su parte la Sala Constitucional, al resolver una acción de inconstitucionalidad interpuesta contra el citado artículo 14 de la Ley n.° 3503, en la que se cuestionaba, entre otras cosas, la facultad conferida a los concesionarios de autobús para proponer y adoptar esquemas de integración mediante las figuras organizativas indicadas, en lo que interesa, indicó:

 

VI.- En particular, sobre la norma impugnada en los términos en que fue reformada por la Ley Nº7964. (…). Ahora bien, al analizarse la norma impugnada (en sus párrafos primero y segundo), la Sala considera que no es inconstitucional, siempre que se aplique conforme a los supuestos previstos expresamente en la norma y se limite a los casos plenamente justificados; es decir, en el sentido de que solo se debe permitir la cesión de la concesión, previa autorización del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, en los casos excepcionales en que sea necesario por razones de interés público y el cesionario cumpla a cabalidad con los requisitos para optar a la concesión (cesión inter vivos). Lo anterior por cuanto, lo dispuesto por la norma impugnada de ninguna manera debe servir a la Administración como un instrumento que le permita evadir el procedimiento contemplado en el artículo 182 de la Constitución Política, para el otorgamiento de un derecho de concesión sobre el servicio de transporte remunerado de personas, ni para que se restrinja injustificadamente la participación de todos los agentes económicos interesados en la prestación del servicio; por ello, únicamente bajo circunstancias calificadas se debe autorizar la cesión de las concesiones. De igual forma, en lo que toca a la autorización a una empresa concesionaria para agruparse bajo el esquema de consorcios operativos o el de fusión de empresas, la Administración Pública debe aplicar restrictivamente esa posibilidad, y una vez que compruebe que la medida tienda a salvaguardar los intereses de los usuarios y el mayor ordenamiento técnico del servicio, y en consecuencia una más adecuada satisfacción del interés público. En efecto, aunque alega el actor que en el fondo lo dispuesto por la norma impugnada permite, por una parte, el otorgamiento de extensiones de ruta al contrato original de la concesión y, por otra, la conformación de monopolios privados con motivo de la prestación del servicio de transporte público, la Sala no considera que se produzcan esas situaciones. La correcta aplicación de la norma cuestionada supone un respeto absoluto de las condiciones, características y obligaciones definidas en la concesión, las que no se podrán modificar, ampliar o suprimir. Bajo esta perspectiva, el agrupamiento que autorice el Ministerio de Obras Públicas y Transportes significará una integración de rutas bajo formas de consorcios operativos o fusión de empresas, en que el resultado será simplemente la sumatoria de las concesiones ya adjudicadas, teniendo en mira siempre la mejor prestación del servicio.  Adicionalmente, en cada caso concreto, se podrá determinar mediante los procedimientos que el ordenamiento estipula con ese fin, si el traspaso de concesiones inter vivos, o el agrupamiento de la empresa operadora bajo el esquema de consorcios operativos, o la fusión de empresas o corporaciones de transportes, tienden o no a limitar la intervención en el mercado de todos los agentes económicos, o si se están utilizando para evadir la licitación pública –en detrimento de los intereses de los usuarios del servicio– en cuyos casos la autorización otorgada por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes sin duda vulnerará el Derecho de la Constitución.  Por las razones expuestas se debe declarar sin lugar esta acción de inconstitucionalidad.”

 

Lo subrayado no es del original. Sala Constitucional, sentencia n.° 2004-5210, de las 14:58 horas del 18 de mayo del 2004.

 

            Como bien apunta la Sala Constitucional, la facultad conferida a los concesionarios de autobús para agruparse bajo el esquema de consorcios operativos, fusionar empresas o para crear corporaciones de transportes, debe interpretarse de manera restrictiva y su autorización sólo debe proceder si la Administración comprueba que la medida tiende a salvaguardar el interés de los usuarios y un mayor ordenamiento técnico que mejora la prestación del servicio.

 

 

III.        ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL CAPÍTULO REFERENTE A LA PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA.

 

        La consulta que nos ocupa tiene por objeto determinar si, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1, 2 y 9 de la Ley n.° 7472, resulta necesaria la participación de la Comisión para promover la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor en la aprobación, por parte del CTP, de la agrupación de los concesionarios de autobús en consorcios operativos, fusiones de empresas o corporaciones de transporte, al tenor de lo dispuesto en los artículos 11 y 14 de la Ley n.° 3503.

 

       Al respecto, es preciso indicar que el objeto de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor es, precisamente, proteger los derechos e intereses legítimos del consumidor, promoviendo el proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la prevención y prohibición de monopolios, prácticas monopolísticas y otras restricciones al funcionamiento eficiente del mercado y la eliminación de las regulaciones innecesarias para las actividades económicas.

 

       Sin embargo, la misma Ley, en relación con la promoción de la competencia, expresamente excluye de su aplicación a los concesionarios de los servicios públicos y los monopolios del Estado. El artículo 9 de la Ley en comentario, en lo que interesa, dispone:

 

 “Artículo 9.- Campo de aplicación

 

La normativa de este capítulo se aplica a todos los agentes económicos, a excepción de los concesionarios de servicios públicos en virtud de una ley, de aquellos que ejecuten actos debidamente autorizados en leyes especiales y de los monopolios del Estado, todos ellos en los términos y las condiciones que establezca su normativa.” Así reformado por el artículo 1° de la Ley N.° 9072, del 20 de setiembre del 2012. Lo subrayado no es del original.

 

Conforme se puede apreciar, de conformidad con la norma transcrita, la misma Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, excluye de su aplicación a los concesionarios de servicios públicos, así como a los monopolios del Estado. 

 

Ahora bien, es claro que las exclusiones del régimen de promoción de la competencia que establece la Ley n.° 7472, refieren a supuestos (servicios públicos y monopolios estatales) en los que, por disposición expresa de ley especial, se encuentran sometidas a una regulación incompatible con el régimen de libre mercado.

 

Ahora bien, tal y como tuvimos ocasión de analizar en el primer apartado, no cabe duda alguna que el servicio de transporte remunerado de personas, en sus distintas modalidades, constituye un servicio público, cuya regulación le compete a un órgano especializado en esa materia como lo es el CTP.

 

Por consiguiente, y en respuesta a la interrogante formulada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley n.° 7472, los concesionarios del servicio de transporte remunerado de personas en vehículos modalidad autobús, que pretendan agruparse bajo el esquema de consorcios operativos o corporaciones de transportes, o bien fusionar empresas, se encuentran excepcionados de la normativa que regula la promoción de la competencia.

 

 

IV.              CONCLUSIÓN.-

 

            De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que los concesionarios del servicio de transporte remunerado de personas en vehículos modalidad autobús que pretendan agruparse bajo el esquema de consorcios operativos o corporaciones de transportes, o bien fusionar empresas, al tenor de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley n.° 7472, se encuentran excepcionados de la normativa que regula la promoción de la competencia, pues se trata de prestatarios de un servicio público cuya regulación resulta incompatible con el régimen de libre mercado.”

 

            Sin que existan razones para reconsiderar lo indicado en el Dictamen transcrito, la Procuraduría reitera que los concesionarios del servicio de transporte remunerado de personas en vehículos modalidad autobús que pretendan agruparse bajo el esquema de consorcios operativos o corporaciones de transportes, o bien fusionar empresas, al tenor de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley n.° 7472, se encuentran excepcionados de la normativa que regula la promoción de la competencia, pues se trata de prestatarios de un servicio público cuya regulación resulta incompatible con el régimen de libre mercado.

 

            Sin otro particular, se suscribe,

 

 

 

Cordialmente,

 

 

 

 

 

Omar Rivera Mesén

Procurador Área de Derecho Público

 

 

ORM/kpm