C-096-2016   

28 de abril de 2016                                                                                  

                                              

 

Sra.

Rita María Mora Bustamante.

Auditora Interna

Instituto Nacional de Aprendizaje

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio AI-0179-2016 del 28 de marzo del 2016, en el cual se nos solicita criterio en torno al régimen de prohibición.

 

Específicamente, se solicitó nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:

 

1.      ¿Qué normas sobre el régimen de prohibición son de aplicación a los siguientes profesionales:

a.      Abogados.

b.  Informáticos.

c. Administradores o Contadores Públicos, o de cualquier otra profesión en el tanto laboren en la Unidad de Recursos Financieros.

d. Profesionales de cualquier área siempre que tengan rango de jefatura de Unidad o Departamento.

e. Profesionales de cualquier profesión, tal como encargado de la Proveeduría Institucional, así como a los Encargados de los Procesos de Adquisiciones  de sedes regionales?

 

2. ¿El pago de prohibición se puede considerar un derecho adquirido o una situación jurídica consolidada? ¿Existe un plazo para declarar dicha situación o derecho como adquirido? ¿Cuál sería el procedimiento para eliminar ese derecho cuando se haya otorgado de manera irregular?

 

3.  ¿En caso de que haya que aplicar acciones de retorno en favor de la Administración, existe algún plazo específico y cuáles serían las normas y procedimientos aplicables?

 

4.  De conformidad con el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función -Pública #8422 y el artículo 27 del Reglamento a dicha ley, ¿es posible sujetar a la prohibición a todos los jefes de unidades de una institución pública? Siendo ese el caso, ¿Si se realizan modificaciones en la estructura organizacional creando jefaturas, éstas quedan inmediatamente o automáticamente sujetas a la prohibición?

 

5.  De acuerdo con el Art. 27 del Reglamento de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública #8422, a saber:

'Articulo 27. —Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el Presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados propietarios tanto del Poder judicial como del Tribunal Supremo de Elecciones (incluidos en este último caso los que asuman tal condición con arreglo a lo que establece el artículo 100 de la Constitución Política), los ministros y viceministros de gobierno, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor adjunto de los Habitantes, el Procurador general y el Procurador General adjunto de la República, el Regulador General de la República, el Fiscal General de la República, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes generales y los gerentes y subyerentes que orgánicamente dependan de éstos, así como los directores y subdirectores generales de los órganos desconcentrados, y también los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias -según la nomenclatura interna que corresponda administrativas de la Administración Pública, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones y sus respectivos intendentes, los alcaldes municipales, los auditores y los subauditores internos -sin importar la nomenclatura que éstos reciban siempre que realicen funciones y tareas como tales- de la Administración Pública. También quedarán cubiertos por esta 12 prohibición los jefes o encargados de las áreas, unidades o dependencias de proveeduría del sector público. Para tal efecto, la mención que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público. Dentro del presente artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público. «. La negrita y subrayado no es del original.

 

¿Se debe entender del artículo anteriormente citado, que están cubiertos por esta prohibición y por tanto, cancelarles el beneficio salarial a todos los jefes o encargados de las áreas y unidades de una Institución Pública o sólo al Jefe del Área de proveeduría del sector público? En caso de que sea solo al jefe de Proveeduría, ¿la prohibición corresponde sólo a la persona que ocupa el cargo de proveedor institucional o puede extenderse a cada encargado de adquisiciones o proveeduría de las diferentes unidades organizacionales en caso de ser una institución descentralizada?

 

6. En caso de que una persona funcionaria pública ocupe un puesto cubierto por un régimen de prohibición ¿puede ejercer la profesión sujeta a prohibición u otra profesión adicional a la que el funcionario posea, independientemente si es dentro de la misma institución o en otra institución, organización o empresa en el tanto no exista superposición horaria?

 

De previo a referirnos a la consulta formulada, nos permitiremos delimitar el alcance de nuestro pronunciamiento, toda vez que es claro que se ha consultado un universo grande de puestos sin indicar si los mismos están referidos a la institución o no.  En este sentido, haremos el análisis partiendo de las características del Instituto Nacional de Aprendizaje, y sobre las cuales ya este Despacho se ha pronunciado en anteriores oportunidades. 

 

No obstante, la determinación de si un determinado puesto está sujeto al régimen de prohibición, deberá ser establecida por la Administración Activa.

 

I.                   SOBRE EL RÉGIMEN DE PROHIBICIÓN.

 

Como regla de principio, los funcionarios públicos tienen la libertad para ejercer la profesión que ostentan una vez que ha concluido su jornada de trabajo, salvo que esta libertad de ejercicio esté prohibida por una ley que así lo disponga.   

 

La prohibición para el ejercicio de una determinada profesión, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995).

 

Como lo señalamos, la prohibición en el ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición, lo que supone la existencia de una reserva de ley para su implementación así como la obligatoriedad de interpretar restrictivamente las normas que la imponen.

 

A partir de lo señalado anteriormente, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Técnico Jurídico ha sostenido que dentro del régimen de prohibición debemos distinguir entre dos presupuestos: el primero, la existencia de una ley que prohíba a un determinado grupo de funcionarios el ejercicio de una profesión y el segundo, una norma, también de rango legal, que permita el pago de una compensación económica derivada de esa prohibición.

 

“Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal.” (Dictamen C-299-2005 del 19 de agosto del 2005.)

 

 

II.           SOBRE EL FONDO

 

En la presente consulta, se nos solicita el criterio en torno a la aplicación del régimen de prohibición para diversas profesiones:

 

a.       Abogados:

El artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, somete al régimen de prohibición para el ejercicio liberal de la abogacía a algunos funcionarios públicos.  Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

“ARTICULO 244.-

Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos; los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas.”

 

            Sobre la aplicación de la prohibición a los funcionarios abogados del INA, este Órgano Asesor ha señalado, en el dictamen C-189-2007 del 12 de junio del 2007, lo siguiente:

 

II.        SOBRE LA SUJECIÓN DE LOS ABOGADOS QUE LABORAN PARA EL INSTITUTO NACIONAL DE APRENDIZAJE A LA PROHIBICIÓN EN EL EJERCICIO LIBERAL DE LA PROFESIÓN.

 

Nos consulta la Dirección General de Servicio Civil si los abogados que laboran para el Instituto Nacional de Aprendizaje están incluidos dentro de la prohibición para el ejercicio de la abogacía en forma privada.

 

Como señalamos en el apartado anterior, la prohibición para el ejercicio de una profesión en forma privada que se impone a algunos funcionarios públicos, constituye una restricción a la libertad de ese empleado y por lo tanto, resulta indispensable que dicha limitación se encuentre establecida en una norma que expresamente así lo disponga.  En atención de lo expuesto, procederemos a analizar las diferentes normativas aplicables, a efectos de determinar si dichos funcionarios se encuentran cubiertos por la limitación para el ejercicio de la profesión.

 

1.         Régimen de prohibición del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

 

La Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil concluye en su estudio que resulta inaplicable a los abogados del Instituto Nacional de Aprendizaje, el  régimen de prohibición contenido en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y que sujeta a aquel régimen, entre otros, los abogados del Poder Ejecutivo. 

 

De conformidad con lo que señalan los artículos 130 de la Constitución Política y 21 inciso 2 de la Ley General de la Administración Pública, el Poder Ejecutivo en sentido amplio está conformado por la Presidencia de la República y los Ministros de Gobierno, es decir, por la Administración Pública Central.  Señalan los artículos en comentario lo siguiente:

 

“Artículo 130: El Poder Ejecutivo lo ejercen, en nombre del pueblo, el Presidente de la República y los Ministros de Gobierno en calidad de obligados colaboradores.

Artículo 21…2.  El Poder Ejecutivo lo forman:  El Presidente de la República y el Ministro de Ramo”

 

Por su parte, el Instituto Nacional de Aprendizaje es una institución autónoma[1] que forma parte de la administración descentralizada del Estado, de conformidad con lo que establece el artículo 1 de su ley orgánica, Ley N° 6868 del 06 de mayo de 1983, en el cual se indica que:

 

“Artículo 1º.- El Instituto Nacional de Aprendizaje (INA) es un ente de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio. Su domicilio legal estará en la capital de la República, donde tendrá su sede principal. Podrá establecer unidades regionales y realizar actividades en todos los lugares del país.”

 

A partir de la naturaleza jurídica del INA, podemos concluir que la institución autónoma no forma parte del concepto orgánico de Poder Ejecutivo señalado líneas atrás, sino que como lo indicamos, forma parte de la administración descentralizada.   En razón de lo expuesto, los abogados de la institución autónoma bajo análisis no se encuentran cubiertos por el régimen de prohibición establecido en el artículo 244 para los servidores del Poder Ejecutivo[2].

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, debemos señalar que la inclusión del Instituto Nacional de Aprendizaje al régimen de servicio civil, no tiene como efecto el someter a los funcionarios de esa institución autónoma al régimen de prohibición.   En efecto, el artículo 24 de la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Aprendizaje señala que “Todos los funcionarios y empleados del Instituto Nacional de Aprendizaje estarán incorporados, en cuanto a nombramiento, remoción, clasificación y valoración de puestos, al Régimen de Servicio Civil, y se regirán por la Ley de Salarios de la Administración Publica. “

 

Nótese que la norma en cuestión, no establece que los servidores están sometidos al régimen de prohibición creado por el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por lo que por vía de interpretación no sería posible ampliar los alcances del artículo 244 para incluir a otros servidores, en atención a que una  interpretación semejante violentaría el principio pro libertatis al que hicimos referencia en el primer apartado de este estudio. 

 

Régimen de Prohibición establecido por el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.

 

Como lo señalamos en el primer apartado de la presente consulta, el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios crea un régimen de prohibición que limita a los funcionarios de las administraciones tributarias en el ejercicio de cualquier profesión.  Bajo esta inteligencia, debemos determinar si el Instituto Nacional de Aprendizaje puede ser catalogado como una administración tributaria, y a partir de ello, si los funcionarios que participan de las labores de recaudación y fiscalización tributaria se encuentran cubiertos por el régimen de prohibición contemplado en el artículo 118 de comentario.

 

De conformidad con los artículos 15 y 16 de la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Aprendizaje, la institución autónoma se financia con contribuciones parafiscales que aportan los patronos públicos y privados, correspondiéndole la recaudación de dichas contribuciones a la Caja Costarricense de Seguro Social en lo que a los patronos privados se refiere y al Instituto Nacional de Aprendizaje en cuanto a las instituciones autónomas y semiautónomas.  Señalan las normas en comentario, en lo que interesa, lo siguiente:

 

“Artículo 15.- El Instituto Nacional de Aprendizaje se financiará con:

a) El uno coma cinco por ciento (1,5%) sobre el monto total de las planillas de salarios pagadas mensualmente por los patronos particulares de todos los sectores económicos cuando ocupen en forma permanente por lo menos a cinco trabajadores. Los patronos del sector agropecuario pagarán un cero coma cincuenta por ciento (0,50%) de ese monto total de sus planillas, siempre y cuando ocupen un número superior a diez trabajadores en forma permanente. (Así reformado por el artículo 89 de la Ley N° 7983 del 16 de febrero del 200)

b) El uno coma cinco por ciento (1,5%) sobre el monto total de sus planillas de salarios que deberán pagar mensualmente las instituciones autónomas, semi-autónomas y empresas del Estado." (Así reformado por el artículo 89 de la Ley N° 7983 del 16 de febrero del 2000)….

Artículo 16.- La Caja Costarricense de Seguro Social recaudará los ingresos a que se refiere el inciso a) del artículo 15, mediante su propio sistema de recepción de cuotas y los entregará mensualmente al Instituto Nacional de Aprendizaje, el cual le reconocerá los costos que genere ese servicio.

Las instituciones autónomas y semiautónomas pagarán sus contribuciones directamente al Instituto.

La mora u omisión en el pago de las contribuciones se sancionarán con una multa de dos por ciento mensual, la cual no excederá del veinticuatro por ciento del total adeudado.

Las contribuciones que no sean pagadas en el plazo y condiciones que fije el reglamento interno que se emitirá, las cobrará el Instituto por la vía ejecutiva. Para ese efecto tendrá carácter de título ejecutivo la certificación que el mismo Instituto expida sobre el monto de la obligación adeudada.”

 

A partir de las normas anteriores, esta Procuraduría ha señalado la existencia de una función tributaria en el Instituto Nacional de Aprendizaje.  En efecto, en el dictamen C-392-2005 del 15 de noviembre del 2005, este Órgano Asesor analizó las competencias del INA en atención a la recaudación y cobro judicial de la contribución parafiscal que establece el artículo 15 de su ley orgánica, llegando a las siguientes conclusiones:

 

“1.-  El Instituto Nacional de Aprendizaje financia las funciones asignadas por el legislador  a través de una contribución de naturaleza parafiscal, que está a cargo de patronos, públicos y privados.

2.-  No obstante que dicha contribución está en función de las planillas de salarios, el legislador diferenció entre el patrono público y el privado para efectos de la recaudación del tributo. En ese sentido, se le asignó a la Caja Costarricense de Seguro Social la recaudación del aporte que debían realizar los patronos privados.  En tanto que los entes autónomos y semiautónomos cubren su obligación directamente ante el INA.

3.-  La Ley del INA atribuye a dicho Ente la gestión de cobro administrativo y judicial de la contribución parafiscal a su favor, sin que al efecto diferencie entre la obligación a cargo de los patronos públicos y la de los patronos privados.

4.-  Al crear el Sistema Centralizado de Recaudación de Pensiones, se le atribuye recaudar las cargas sociales cuya recaudación la ley confía a la Caja Costarricense de Seguro Social. Al mismo tiempo, se atribuye a ésta el realizar  todas las gestiones administrativas y judiciales para controlar la evasión, subdeclaración o morosidad de los patronos y recuperar los aportes indebidamente retenidos por los patronos. Lo que implica la facultad de gestionar el cobro de las distintas cargas sociales recaudadas por la CCSS, sin que en modo alguno implique que pueda gestionar el cobro de cargas sociales cuya recaudación no le corresponda legalmente.

5.-  Puesto que el INA está obligado a destinar recursos financieros, humanos, administrativos, para gestionar el cobro de la contribución parafiscal que no recauda la Caja, estima la Procuraduría que el fin que justifica centralizar las gestiones cobratorias en el Ente de Seguridad Social no se logra aún haciendo prevalecer lo dispuesto por el artículo 31 de su Ley Constitutiva.

6.-  Es por ello que respecto de las gestiones cobratorias de la contribución parafiscal establecidas a favor del Instituto Nacional de Aprendizaje, lo procedente es aplicar el criterio de especialidad, haciendo prevalecer lo dispuesto en la Ley N° 6868, artículo 16, in fine, por sobre lo establecido en los artículos 31 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social y 58 de la Ley de Protección al Trabajador.

7.-  Consecuentemente, el INA mantiene su competencia para gestionar el cobro, administrativo y judicial, de la contribución parafiscal establecida en el artículo 15 de su Ley de creación. “

 

A partir de lo expuesto, podemos señalar que efectivamente el Instituto Nacional de Aprendizaje es parte de las administraciones tributarias al tenor de lo establecido en el artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, y por lo tanto, los funcionarios que tenga a cargo tareas de administración, percepción y fiscalización de tributos, estarían afectos al régimen de prohibición contenido en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios y al pago de la compensación económica establecida en el artículo 1 de la Ley 5867.

Ahora bien, la determinación de si los funcionarios de la Asesoría Jurídica participan de esa gestión tributaria, es una decisión que corresponde determinar a las autoridades administrativas, en el tanto para su definición es necesario establecer las funciones específicas a desempeñar en los puestos, en atención a la estructura organizativa que tenga el ente para ejercer tales competencias[3].

 

b.      Informáticos:

 

Se nos consulta sobre la posibilidad de pagar prohibición a los funcionarios que tengan la profesión de informáticos.  Sobre este tema, este Órgano Asesor ha señalado:

 

“La Ley N° 7097 en su artículo 41 señala que la prohibición  que establece la Ley de Compensación por pago de Prohibición N° 5867 se reconoce al personal con especialidad en cómputo, en los mismos términos que se reconoce al personal de la Oficina Técnica Mecanizada. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

ARTICULO 41.- “Al personal con especialidad en Cómputo que labora en los departamentos de Cómputo de las instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil y del Poder Judicial, se les reconocerá la prohibición establecida en la ley Nº 5867 del 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, en los mismos términos en que se le reconoce al personal de la Oficina Técnica Mecanizada.”

Al respecto, este Órgano Asesor en su jurisprudencia ha señalado lo siguiente:

 

En efecto, mediante el Dictamen No. C-013 de 27 de enero del 2000, este Despacho al analizar acerca de una consulta similar a la que ahora se plantea esa Dirección General de Servicio Civil, indicó en lo conducente:

 

“(…) Pues bien, hecha la observación que antecede, hay que continuar captando del texto recién transcrito que, pese el reconocimiento económico por la prohibición de ejercer liberalmente la profesión, el cual fue extendido por una norma extrapresupuestaria a los que ocupan puestos de auditoría, su aplicación se torna un poco diferente a la del original Ley No. 5867, ya que aquélla disposición no hace distinciones de grados académicos de ningún tipo para su otorgamiento; bastando, únicamente, que los auditores que laboran en el Gobierno Central y Poder Legislativo, sean técnicos en la materia y que tengan los requisitos que exige el Manual Descriptivo de Puestos para ocupar el cargo. En ese sentido, el artículo 15 de la Ley de Presupuesto Extraordinario No. 6982 de 19 de diciembre de 1984, modificado por el numeral 146 de la Ley No. 6995 de 22 de julio de 1985, dispone:

 

"Refórmase el párrafo segundo del artículo 15 de la Ley No. 6982 del 19 de diciembre de 1984 (Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República, Fiscal y por Programas para el ejercicio fiscal de 1985) para que diga así: Igualmente se hace extensiva esta prohibición, y sus beneficios, a los funcionarios de auditoría en las diferentes entidades del Gobierno Central y del Poder Legislativo, bajo las mismas condiciones compensatorias previstas en la precitada ley y sus reformas."(Lo resaltado en negro no es del texto original)

 

Bajo esos supuestos jurídicos, es preciso, ahora, revisar lo que establece la disposición que atañe en este estudio, para ver, si efectivamente está dada en los mismos conceptos de la analizada en el mencionado Dictamen No. C-174-97; y, en esa medida, poder visualizar la procedencia del rubro salarial de consulta.

 

En efecto, el artículo 41 de la Ley No. 7097 de 18 de agosto de 1988 reza así:

(…)

 

Siendo que, para los efectos de ese reconocimiento, el numeral recién transcrito ordena remitirse a "los mismos términos en que se le reconoce al personal de la Oficina Técnica Mecanizada" es importante tener a la vista, la respectiva disposición, que a la letra dice:

 

"Artículo 40.-

Se acogerán a los beneficios de la Ley No. 5867 del 15 de diciembre de 1975, los técnicos de la OTM del Ministerio de Hacienda que ocupen puestos cuyos requisitos están cubiertos por los alcances de cada uno de los incisos de esta ley." (Ver, Ley No. 6975, publicado en el Alcance No. 22, a la Gaceta No. 230 de fecha 30 de diciembre de 1984)

 

De la lectura de ambas normas legales, se comprende que, para ser destinatarios de dicha compensación, los funcionarios no sólo deben ser técnicos en la materia de cómputo, sino además, deben reunir los requisitos que para los cargos respectivos, exige la Ley Número 5867. Pero en esto, hay que tomar en consideración, la realidad en que se desenvuelve la normativa de cuestión, ya que, para nadie es un secreto, el surgimiento de la reestructuración integral de puestos en la Administración Pública. De esa forma, hay que tratar de adecuar los supuestos jurídicos con los reales, en lo procedente y, claro está, dentro de los límites de la razonabilidad y proporcionalidad constitucionales y legales; pues de no utilizarse esta técnica jurídica, se podría incurrir en una transgresión contra lo que tuvo en mente el legislador para reconocer el citado rubro salarial a otras áreas profesionales. Verbigracia, si hoy han cambiado las nomenclaturas de puestos usados en la Ley No. 5867 de recién cita, por otras nuevas, pues, naturalmente, para la aplicabilidad de la norma en discusión, habrá que tomar en cuenta esas formalidades descriptivas de puestos, que en el caso bajo examen corresponderían a la tareas de computación, sin que por esa circunstancia, se esté violentando el espíritu y finalidad de la normativa.

 

El anterior razonamiento tiene cabida con lo que disponen los artículo 10 y 11 del Código Civil, en plena concordancia con la autorizada doctrina, en tanto " ha de aplicarse el principio de analizar la ley en su contenido normativo, pero el sentido de sus palabras tendrá relación con el contexto, los antecedentes jurídicos y legislativos, la realidad del tiempo de cuando han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad, tratando de recurrir a la equidad en cuanto la ley expresamente lo permita:"

 

Por otra parte, del artículo 41 de la Ley No. 7097 al igual que el artículo 15 de la Ley de Presupuesto Extraordinario No. 6982 de 19 de diciembre de 1984, (modificado por el numeral 146 de la Ley No. 6995 de 22 de julio de 1985) tampoco se infiere la titularidad de una determinada formación académica o profesional para proceder al pago de la compensación por prohibición, más que, el personal sea especializado en cómputo y que labore en los departamentos de Cómputo de las instituciones cubiertas por el Régimen del Servicio Civil y del Poder Judicial. De modo que, también en esta oportunidad hay que aplicar el aforismo jurídico que dice: "no es lícito distinguir donde la ley no distingue", ya que de lo contrario, estaría incurriendo la Administración en un vicio de inconstitucionalidad y legalidad al interpretar la norma más allá de su contexto. (Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

 

Como se ha podido observar de lo transcrito, a través de este tipo de normas atípicas[4], se han incluido, para los efectos de reconocimiento del pago de la prohibición establecida en la Ley Número 5867 de 15 de diciembre de 1975, a grupos de servidores cubiertos por el Régimen de Servicio Civil (Ley No. 1581 de 30 de mayo de 1953, y sus reformas), en virtud del carácter de las funciones de los puestos (según el Manual Descriptivo de Puestos) que ocupan en las instituciones allí indicadas, tales como a los auditores de las diferentes entidades del Gobierno Central y del Poder Legislativo (véase Dictamen No. C-174-98, de 17 de setiembre de 1997), así como a los informáticos que laboran en los departamentos de Cómputo de las instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil, hipótesis ésta, en la que ponemos especial énfasis, por ser el tema, objeto de la presente consulta.

 

Esta Procuraduría comparte plenamente la tesis que sostiene la Asesoría Jurídica de esa Dirección General de Servicio Civil en torno al punto de consulta, habida cuenta que mediante el artículo 41 de la Ley No. 7097, de 18 de agosto de 1988, ciertamente, el rubro en cuestión, se extendió a los servidores con especialidad en cómputo que ocupen puestos en los departamentos de Cómputo de las instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil, sin indicar en ese texto, el título, grado o nivel de estudio que en esa carrera ostenten. Así, dicha norma, establece, literalmente:

 

(…)

 

De manera que, y como se indicó en el mencionado Dictamen C-013-2000, para ser destinatarios de la compensación económica que prevé la citada Ley No. 5867, los servidores o funcionarios no sólo deben ser técnicos en la materia de cómputo y que laboren en los departamentos de cómputo de las instituciones cubiertas por el Régimen del Servicio Civil, sino además, deben reunir, evidentemente, los requisitos que para los cargos respectivos exige esa normativa; sin que para esos efectos, el numeral 41 transcrito,  haya hecho alguna distinción en cuanto a la titularidad, nivel o grado académico de la carrera de informática que ostenten en la carrera de informática.

 

Por consiguiente, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley No. 7097 de 18 de agosto de 1988, es procedente el reconocimiento de la compensación económica a los servidores informáticos de instituciones pertenecientes al Régimen de Servicio Civil, que posean el grado académico de Bachiller Universitario, en los términos de la citada Ley No. 5867.” (Dictamen C-054-2010 del 26 de marzo del 2010, ver en igual sentido el dictamen C-064-2005 del 14 de febrero del 2005) 

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, este Órgano Asesor en su Opinión Jurídica OJ-011-2005 del 21 de enero del 2005 señalo lo siguiente:

“La duda planteada es sobre “ si además de los requisitos que prevé el artículo 41 de la Ley 7091 de 18 de agosto de 1988,  “…los funcionarios que ocupan puestos con especialidad en cómputo y que laboran en el Departamento de Cómputo, requieren pertenecer presupuestariamente al Departamento de Cómputo, para el pago de dicha retribución económica.” (SIC)

 

Sin entrar a analizar la importancia del ordenamiento presupuestario de las plazas que se desenvuelve la actividad de la Administración Pública, -a tenor de que lo que dispone el 4 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, en  concordancia con el artículo 180 de nuestra Carta Magna y sus principios informadores- es menester indicar en lo que atañe a su consulta, que independientemente de la ubicación presupuestaria en que se encuentre un determinado puesto, ciertamente quien lo esté ocupando por diversas razones,  no sólo tiene el derecho a percibir el salario que corresponde al mismo, sino a percibir otros rubros salariales si el funcionario reúne los requisitos que establece la respectiva normativa.  Así, los altos Tribunales, en un asunto similar al de consulta, resolvió:

 

“Aún cuando el puesto ocupado por el actor no se encuentra en un Programa Presupuestario destinado a dicha Dirección, sino, a las Oficinas Centrales del Ministerio de Justicia, no se debe perder de vista que aquel órgano está adscrito al Ministerio y que con independencia del código presupuestario utilizado para retribuirle sus labores, él presta servicios en Adaptación Social y, por ende, está expuesto a los riesgos propios de los demás funcionarios que ahí laboran, sin distinción alguna.  El principio de legalidad al amparo del cual debe actuar la Administración (artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública), no puede invocarse como fundamento para desconocer aquel derecho derivado del hecho mismo de laborar para la indicada Dirección.  Por la ubicación del puesto en un respectivo Programa Presupuestario, de lo cual por lo general no tienen conocimiento los servidores, no se les puede dejar en una situación de inferioridad respecto de sus compañeros.  De existir alguna responsabilidad por un eventual desorden administrativo, se deben establecer las responsabilidades internas del caso; mas, nunca afectar al trabajador en la retribución económica a la cual sin lugar a dudas tiene derecho en razón de los servicios que prestaba.- (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, No. 2003-0057, de las 9:30 horas del 12 de febrero del 2003)

 

En el caso concreto, si la persona cumple con los presupuestos  que establece el artículo 41 de la citada Ley 7091, tiene derecho a que se le pague la prohibición a que refiere esa norma, tal y como esta Procuraduría en el  Dictamen  C-013 de 27 de enero del 2000, lo señaló  así:

 

“En efecto, el artículo 41 de la Ley No. 7097 de 18 de agosto de 1988 reza así:

 

"(…)  Siendo que, para los efectos de ese reconocimiento, el numeral recién transcrito ordena remitirse a "los mismos términos en que se le reconoce al personal de la Oficina Técnica Mecanizada" es importante tener a la vista, la respectiva disposición, que a la letra dice:

 

"Artículo 40.- Se acogerán a los beneficios de la Ley No. 5867 del 15 de diciembre de 1975, los técnicos de la OTM del Ministerio de Hacienda que ocupen puestos cuyos requisitos están cubiertos por los alcances de cada uno de los incisos de esta ley." (Ver, Ley No. 6975, publicado en el Alcance No. 22, a la Gaceta No. 230 de fecha 30 de diciembre de 1984)

 

De la lectura de ambas normas legales, se comprende que, para ser destinatarios de dicha compensación, los funcionarios no sólo deben ser técnicos en la materia de cómputo, sino además, deben reunir los requisitos que para los cargos respectivos, exige la Ley Número 5867. Pero en esto, hay que tomar en consideración, la realidad en que se desenvuelve la normativa de cuestión, ya que, para nadie es un secreto, el surgimiento de la reestructuración integral de puestos en la Administración Pública. De esa forma, hay que tratar de adecuar los supuestos jurídicos con los reales, en lo procedente y, claro está, dentro de los límites de la razonabilidad y proporcionalidad constitucionales y legales; pues de no utilizarse esta técnica jurídica, se podría incurrir en una transgresión contra lo que tuvo en mente el legislador para reconocer el citado rubro salarial a otras áreas profesionales. Verbigracia, si hoy han cambiado las nomenclaturas de puestos usados en la Ley No. 5867 de recién cita, por otras nuevas, pues, naturalmente, para la aplicabilidad de la norma en discusión, habrá que tomar en cuenta esas formalidades descriptivas de puestos, que en el caso bajo examen corresponderían a la tareas de computación, sin que por esa circunstancia, se esté violentando el espíritu y finalidad de la normativa.”

 

De manera que, no se le podría denegar el pago de la aludida prohibición, a un funcionario que al ocupar un puesto bajo las condiciones indicadas, es técnico en computación y labora en el Departamento de  Cómputo de la Institución consultante (la cual se encuentra regida por la Ley del Estatuto de Servicio Civil); que son los dos  supuestos importantes que determina la precitada legislación para que el servidor tenga derecho a percibir dicho beneficio salarial, a cambio de no sustraerse de las funciones que derivan  del cargo que ocupa dentro de ese centro de trabajo, como sucede en otros casos que provienen de la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas.

 

Al respecto, esta Procuraduría ha explicado ampliamente sobre la autorización legal de ese tipo de compensación económica en la Administración Pública, al subrayar en lo que interesa:

 

“Para que proceda el reconocimiento de una compensación económica derivada de la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión es necesario que una norma establezca esa prohibición y, además, que esa misma disposición –u otra de rango legal– acuerde el pago de la compensación respectiva. En otros términos, para reconocer la compensación económica de cita, no basta con que exista una prohibición, sino que es necesario, adicionalmente, que esté normativamente dispuesta la posibilidad de otorgar como consecuencia de ello una retribución económica.

 

Sobre ese aspecto, el Reglamento a la Ley n.° 5867 (emitido mediante decreto n.° 22614 de 22 de octubre de 1993) es claro al señalar que "Procede el pago de la compensación económica por concepto de prohibición, únicamente cuando exista ley expresa o resolución judicial que lo autorice, aun cuando hayan funcionarios que tengan prohibición para ejercer liberalmente funciones inherentes a las actividades propias de la institución a que pertenecen" (artículo 5).

 

Si bien en el ordenamiento jurídico de nuestro país existía desde hace muchos años, en diversas normativas, prohibición para el ejercicio profesional privado de algunos grupos de servidores, no fue sino con la emisión de la Ley n.° 5867 ya citada, que se acordó una compensación económica por esa prohibición.

 

En esa oportunidad se otorgó al personal de la Administración Tributaria, por la prohibición contenida en el artículo 113 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios (artículo que hoy corresponde al 118 del mismo cuerpo normativo) una compensación económica porcentual sobre el salario base. Tal compensación variaba de acuerdo con el nivel académico de cada servidor. Además, el artículo 5º de esa misma ley dispuso que los beneficios establecidos en los incisos a) y b) de su artículo 1º, le serían aplicables a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo a que se refería el artículo 141 (en la actualidad 244) de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los egresados de la Facultad de Derecho.

 

Luego, la Ley n.° 6008, de 9 de diciembre de 1976, adicionó el artículo 5 de la citada Ley n.° 5867, a efecto de disponer que los funcionarios del Poder Ejecutivo, aludidos en el párrafo anterior, recibirían el beneficio cuando "estén cumpliendo tales funciones". Además, con esta reforma, se incluyó como beneficiarios de la compensación, a los licenciados o egresados en Derecho al servicio del Tribunal Supremo de Elecciones, Registro Civil y Contraloría General de la República.

 

Posteriormente, la Ley n.° 6222 de 21 de abril de 1978, modificó el artículo 1º de la citada Ley n.° 6008, con la finalidad de reconocer también a los funcionarios del Poder Judicial, los beneficios de la compensación económica. Luego se emitieron una serie de leyes mediante las cuales se otorgó la compensación, entre otros, al Tesorero Nacional, al Contador Nacional, al Proveedor Nacional, al Personal Técnico de la Auditoria General de Bancos, a los administradores de aduanas y, en general, a casi todos los funcionarios que tuvieren, en razón de sus cargos, una prohibición específica para el ejercicio de su profesión.” (Ver, entre otros, Opinión Jurídica No. 035 de 27 de abril del 2000)

 

Como vemos, esa clase de compensación económica resulta procedente cuando proviene de la ley, la cual se hace acreedor el funcionario que cumpla con los respectivos requisitos, sin que para ese efecto, deba exigirse que la plaza esté ubicada en un determinado presupuesto; pues evidentemente la única intención del legislador fue la de establecer ese plus salarial, a causa de la restricción del ejercicio privado de la profesión del servidor, por ocupar un determinado cargo dentro de la Administración Pública. 

 

En consecuencia, y parafraseando lo dicho por la Sala Segunda en el texto transcrito en líneas atrás, no encuentra este Despacho justificación valedera como para que la administración le deniegue el mencionado pago al funcionario en cuestión, cuando por razones no imputables a él, éste ocupa un puesto que no pertenece al programa presupuestario del centro de computación en que labora.  Pero que de todas formas, su plaza pertenece a un código presupuestario, perteneciente a la Dirección General de Migración y Extranjería, denominado “Residentes  Pensionados y Rentistas”. De ahí que este Despacho comparte el criterio  del Departamento Legal, al externar:

 

“Como podrá observarse, la referida norma es genérica y no hace diferencia entre los diferentes puestos que ocupen los funcionarios del Departamento indicado a los códigos presupuestarios de esos puestos, por lo que esta Asesoría considera que de conformidad con el mismo, es procedente del pago de compensación por prohibición a los servidores del Departamento de Cómputo, el cual se debe otorgar todos los que tengan “especialidad en Cómputo” independientemente si son técnicos en informática, analistas de sistemas de informática, Jefe de Servicios de Informática 1 o 2, programador de cómputo, operador de cómputo, o si el código presupuestario de su puesto pertenece o no a esa oficina.”(Ver, Oficio AJ-1887-2004-JM de 9 de diciembre de 2004)” (la negrita no es del original)

 

En razón de lo expuesto, es criterio de este Órgano Asesor que de conformidad con el artículo 41 de la Ley N° 7097 es procedente el reconocimiento de la prohibición a los funcionarios informáticos que pertenecen al Régimen del Servicio Civil, que laboran en los departamentos de informática de la institución y que cumplen con los requisitos que señala el ordenamiento jurídico sin que  deba exigirse que la plaza esté ubicada en un determinado presupuesto, de manera que debe la Administración Tributaria analizar el caso en concreto para determinar si el servidor cumple con los requisitos señalados que le permitan convertirse en acreedor del reconocimiento de la prohibición.” (Dictamen C-195-2015 del 27 de julio del 2015)

 

c.       Administradores o Contadores Públicos en el tanto laboren para la Unidad de Recursos Financieros:

 

Se nos consulta sobre los profesionales que laboren en la Unidad de Recursos Financieros.  De acuerdo con el Reglamento de Gestión de Cobro Administrativo y Judicial a Patronos Morosos del Tributo de la Ley 6868/83, la Unidad de Recursos Financieros es: “Unidad Administrativa de Jerarquía superior responsable del funcionamiento eficiente y oportuno del proceso de inspección y cobros.” y el Proceso de Inspección y Cobros es el “ Proceso responsable de la administración de todas las funciones y tareas relacionadas con la fiscalización y recuperación de los tributos morosos que debe recibir el INA de conformidad con lo que al respecto establece su Ley Orgánica.”

 

Se desprende de lo expuesto, que parte de las funciones de la Unidad de Recursos Financieros está referida al cobro de tributos, es decir, forma parte de la administración tributaria del órgano.

 

Bajo esta inteligencia, debe recordarse que  el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios establece una prohibición para el desempeño de cualquier otra profesión u actividad para aquellos empleados que ocupen los cargos allí señalados y que ejerzan funciones en la administración tributaria. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 118.- Los Directores Generales, los Subdirectores, los Jefes o Subjefes de Departamento y de Sección, de las dependencias de la Administración Tributaria, así como los miembros propietarios del Tribunal Fiscal Administrativo y los suplentes en funciones, no pueden ejercer otros puestos públicos con o sin relación de dependencia, excepción hecha de la docencia o de funciones desempeñadas con autorización de su respectivo superior jerárquico, cuyos cargos estén sólo remunerados con dietas.

        En general queda prohibido al personal de los entes precedentemente citados, con la única excepción de la docencia, desempeñar en la empresa privada actividades relativas a materias tributarias. Asimismo está prohibido a dicho personal hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias, salvo que se trate de sus intereses personales, los de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

        En los casos de excepción a que se refiere este artículo, para acogerse a ellos, debe comunicarse al superior de la dependencia su decisión de hacer uso de las excepciones previstas en este Código.

 

El elemento determinante es establecer que debe entenderse por administración tributaria, concepto que viene dado por la conjunción de los artículos 11, 14 y 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, los cuales establecen:

 

Artículo 11.- Concepto. La obligación tributaria surge entre el Estado u otros entes públicos y los sujetos pasivos en cuanto ocurre el hecho generador previsto en la ley; y constituye un vínculo de carácter personal, aunque su cumplimiento se asegure mediante garantía real o con privilegios especiales.

Artículo 14.- Concepto. Es sujeto activo de la relación jurídica el ente acreedor del tributo.

Artículo 99.- Concepto y facultades 

Se entiende por Administración Tributaria el órgano administrativo encargado de gestionar y fiscalizar los tributos, se trate del fisco o de otros entes públicos que sean sujetos activos, conforme a los artículos 11 y 14 del presente Código. 

Dicho órgano puede dictar normas generales para los efectos de la aplicación correcta de las leyes tributarias, dentro de los límites fijados por las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes. 

Las normas generales serán emitidas mediante resolución general y consideradas criterios institucionales. Serán de acatamiento obligatorio en la emisión de todos los actos administrativos y serán nulos los actos contrarios a tales normas. 

Tratándose de  la Administración Tributaria del Ministerio de Hacienda, cuando el presente Código otorga una potestad o facultad a  la Dirección General de Tributación, se entenderá que también es aplicable a  la Dirección General de Aduanas, a  la Dirección General de Hacienda y a  la Dirección General de  la Policía de Control Fiscal, en sus ámbitos de competencia.

 

Como se desprende de las normas transcritas, se entenderá como administración tributaria al ente u órgano acreedor de la obligación tributaria, que será el encargado de gestionar y fiscalizar dichas obligaciones.  Sobre el concepto de administración tributaria, esta Procuraduría ha señalado, lo siguiente:

 

“Propiamente sobre la labor exegética del numeral 99 supra transcrito, ha indicado esta Procuraduría General (haciendo referencia a su anterior numeración):

“De esas disposiciones puede afirmarse que el término "administración tributaria" se define en Costa Rica a partir de elementos materiales: el ejercicio de determinadas funciones tributarias junto con la presencia de una condición objetiva determinada por ley. Este criterio material está presente no solo en la mención doctrinal recogida en el dictamen C-127-90 sino esencialmente en el propio artículo 105 antes transcrito y en la jurisprudencia de este Órgano Consultivo. Así para determinar si estamos en presencia de una "administración tributaria" se debe analizar si presenta:

a) la condición de sujeto activo de un tributo,

b) la realización de funciones tributarias específicas: el poder recaudador y fiscalizador de ese mismo tributo, lo que implica necesariamente el ser parte en el procedimiento tributario que tienda a determinar, liquidar y revisar un tributo determinado.

Ahora bien, esos elementos pueden estar presente en órganos no pertenecientes al Poder Ejecutivo. Ello implica que el término "administración tributaria" no se identifica con un determinado órgano administrativo, al punto que existe una única "administración tributaria" y que, por el contrario, exista la posibilidad de que varios entes públicos se constituyan como "administración tributaria", ejerciendo las funciones correspondientes y estando sujetos a los deberes y límites que regulan el accionar de la "administración tributaria". ..

Reiterando las conclusiones del anterior dictamen, en fecha más reciente, indicamos:

“En el dictamen N° C-076-91 de 9 de mayo de 1991 señalamos que el criterio de Administración Tributaria se define a partir de criterios materiales y una condición objetiva establecida por la Ley. Estos elementos materiales están determinados por el ejercicio de determinadas facultades tributarias específicas: el poder recaudador y fiscalizador del tributo, lo que implica necesariamente el ser parte en el procedimiento tributario que tienda a determinar, liquidar y revisar un tributo determinado. La condición objetiva es el ser el sujeto activo del tributo. De ese hecho se acepta que la administración tributaria" puede ser un ente público distinto del Estado, en tanto sea sujeto activo del tributo, respecto del cual ejerza las facultades de percepción y fiscalización, que le permitan administrarlo en concreto.”  (Dictamen C-005-2003 del 5 de enero del 2003) …

También hemos precisado la necesaria distinción entre ser el sujeto activo del impuesto, frente a labores de recaudación de un tributo, lo cual no resulta pertinente confundir a efectos de otorgar la condición de “administración tributaria” a un ente que solo realice las segundas:…

En nuestro criterio, quien “percibe” el impuesto, en la inteligencia del anterior artículo, es el sujeto activo que administra, utiliza y distribuye el tributo, amén de ser el ente que interpreta la normativa atinente.  Obviamente, incluye dentro de sus competencias la de “recaudar” las sumas que los sujetos pasivos enteran al Fisco.   Para este fin, puede realizarlo por sí mismo o acudir a la colaboración con otras instituciones, a las cuales el reglamento supra citado denomina indistintamente “agentes recaudadores” o “entidades colaboradoras”.  ..

  Llegados a este punto, podríamos formular las siguientes pautas de análisis para su consulta:

1. Es necesario determinar, en la norma que establece el tributo, cuál es su sujeto activo.

2. Seguidamente, determinar si se asignan otras competencias relacionadas con las labores de fiscalización y recaudación que permitan definir, con mayor precisión, la condición de administración tributaria que se quiera imputar a un ente.

3. Comprobado la anterior, definir el alcance subjetivo de la prohibición que contempla el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.

4. La condición de administración tributaria que llegue a atribuirse a un ente no implica la potestad sancionatoria relacionada con el Capitulo III del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, pues ella se circunscribe a órganos del Ministerio de Hacienda (artículo 69) (Dictamen C-135-2012 del 31 de mayo del 2012)

 

Determinada la naturaleza de administración tributaria de un terminado órgano o ente, los servidores que realmente participen de esta función tributaria se encuentran sujetos al régimen de prohibición, y tendrán derecho al reconocimiento de la compensación por prohibición, establecida en la ley de compensación por pago de prohibición, Ley 5867.

 

Dicha norma, en su artículo 1° dispuso una compensación económica porcentual,  sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública, la cual inicialmente fue establecida para el personal de la administración tributaria que se encuentre sujeto en razón de sus cargos, a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Señala la norma en comentario en lo que interesa, lo siguiente:

 

“Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida en  el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto  para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la  siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de  sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública:  

a) Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el  nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

b) Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría.

 

c) Un treinta por ciento (30%) para quienes sean bachilleres  universitarios o hayan aprobado el cuarto año de la respectiva carrera universitaria.

 

d) Un veinticinco por ciento (25%) para quienes hayan aprobado el  tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente.

 

En todos los casos, dentro de la disciplina antes citada.

Tendrán derecho a los beneficios otorgados por este artículo, según  los porcentajes establecidos, sujetos a las mismas obligaciones y  prohibiciones de esta ley; los siguientes funcionarios:  

1) Quienes desempeñen los puestos de jefatura en la organización  financiera básica del Estado, según el artículo 2 de la Ley de la Administración Financiera de la República, No. 1279, de 2 de mayo de 1951 y sus reformas.

2) Quienes ocupen puestos de "técnicos" y "técnicos profesionales" en la Oficina de Presupuesto Nacional, la Tesorería Nacional, la Oficina Técnica Mecanizada del Ministerio de Hacienda, la Dirección General de Industrias del Ministerio de Industria, Energía y Minas y la Dirección General Forestal del Ministerio de Agricultura; asimismo, los servidores  de la Dirección General de Servicio Civil que ocupen puestos de la serie  técnico y profesional, los funcionarios de la Dirección General de Informática del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, los del Centro  de Cómputo del Ministerio de Seguridad Pública y los funcionarios de la Dirección General de Tributación que gocen de este beneficio.

3) El Jefe de la Oficina de Control de Presupuesto del Ministerio de Hacienda.

 

4) Los administradores de aduanas, conforme a los procedimientos de  la norma general No. 31 de la Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario del Gobierno de la República para el año 1982, No. 6700, de 23 de diciembre de 1981.  

Para aplicar este artículo, los funcionarios "técnicos" citados en el numeral 2) anterior tendrán derecho al beneficio por prohibición, siempre  y cuando reúnan los requisitos del puesto o cuenten con una combinación  equivalente, a juicio de la Dirección General de Servicio Civil. Sin  embargo, salvo los requisitos mayores, la compensación para los  funcionarios que ocupen puestos de la serie "técnico y profesional", se  hará de acuerdo con el requisito primario del puesto que desempeñen.

Los beneficios y las prohibiciones indicados en este artículo y sus  reformas, incluyen al personal técnico de la auditoría interna del Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS)”.

 

De la norma anterior se desprende la existencia de un sistema escalonado para el pago de dicha compensación, en orden al grado académico que ostente el servidor y que ocupe los cargos que allí se señalan.

 

            A partir de lo expuesto, corresponde a la Administración Activa determinar, en cada caso concreto, si el funcionario participa de la gestión tributaria, en los términos expuestos en esta consulta.

 

d.      En este punto, por su evidente similitud, incluimos las preguntas formuladas en los apartes d, e, 4, y 5.

 

Se nos consulta por la aplicación del régimen de prohibición a cualquier jefatura de cualquier área, y de los encargados de la adquisición de bienes y servicios.  La referencia es un tanto confusa, toda que no se indica con claridad cuáles serían los sujetos de interés para la consulta. 

 

Bajo esta inteligencia, entendemos que la duda surge de la aplicación del artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito y su reglamento, en la cual se incluyen jefaturas relacionadas con el manejo de bienes y servicios.  Al respecto, disponen los artículos, lo siguiente:

 

Artículo 14.—Prohibición para ejercer profesiones liberales.  No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.

 

Por su parte, el artículo 27 del Reglamento a la Ley Contra la  Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, establece:

 

 Artículo 27.-Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el Presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados propietarios tanto del Poder Judicial como del Tribunal Supremo de Elecciones (incluidos en este último caso los que asuman tal condición con arreglo a lo que establece el artículo 100 de la Constitución Política), los ministros y viceministros de gobierno, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor adjunto de los Habitantes, el Procurador general y el Procurador General adjunto de la República, el Regulador General de la República, el Fiscal General de la República, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes generales y los gerentes y subgerentes que orgánicamente dependan de éstos, así como los directores y subdirectores generales de los órganos desconcentrados, y también los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias -según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la Administración Pública, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones y sus respectivos intendentes, los alcaldes municipales, los auditores y los subauditores internos -sin importar la nomenclatura que éstos reciban siempre que realicen funciones y tareas como tales- de la Administración Pública. También quedarán cubiertos por esta prohibición los jefes o encargados de las áreas, unidades o dependencias de proveeduría del sector público. Para tal efecto, la mención que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público. Dentro del presente artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo”

 

La duda entendemos, surge de cuáles serían los jefes de departamento incluidos en la prohibición establecida en el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito. 

 

Cabe señalar que sobre este tema, existe una profusa jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor en torno a que la norma se refiere a los directores y subdirectores del departamento de proveeduría de las instituciones del sector público, y no a la generalidad de las jefaturas de todos los departamentos. 

 

“En este sentido la revisión de los antecedentes legislativos, permite advertir que la mención de los cargos de director, subdirector y titular estuvo referida en los todos los casos exclusivamente a las proveedurías del sector público , tomando en cuenta para ello la nomenclatura tan variada que reciben los puestos de jefatura en las proveedurías de toda la Administración Pública, sea como directores, jefes, encargados o titulares, en algunas de las cuales además de un director existe un subdirector, de ahí la amplitud de la forma en la que se encuentra redactada la norma en cuanto a este aspecto.

 

Sobre este particular y por su pertinencia en la especie, nos permitimos transcribir las consideraciones formuladas por la diputada Chinchilla Miranda al momento de justificar la moción en comentario en los siguientes términos:

 

“(....) En realidad lo que se adiciona a este artículo 15, se extiende la prohibición a los siguientes funcionarios: los directores y subdirectores de departamento y titulares de proveeduría del sector público.

 

Se solicitó la incorporación a solicitud, fundamentalmente, de la Unión de Gobiernos Locales, quienes habiendo estudiado el artículo del proyecto, en discusión, consideraron que, dado que dentro de las municipalidades no existen, por ejemplo, los proveedores como tal, sino simplemente titulares o encargados de proveeduría y además para efectos de igualar los cargos de directores y subdirectores de las entidades municipales era necesario incorporar este párrafo adicional.

 

Es decir, la idea es básicamente que haya consistencia en la extensión de la prohibición a los funcionarios de estos niveles, de las municipalidades que están siendo considerados para la Administración Pública central y descentralizada; no obstante, no se había incluido en el caso de los gobiernos locales y como les manifiesto fue planteado, precisamente, por parte de la Unión de Gobiernos Locales (...)”.

 

Como se aprecia, basta analizar la génesis de la iniciativa de reforma al proyecto de ley original para comprender los alcances de la inclusión de la frase “así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público”, la cual no regula más que una sola categoría de cargos, que son como ya se ha dicho, los referidos a los directores –incluso subdirector si lo hubiera-, jefes, encargados o titulares de las proveedurías institucionales que operan en toda la Administración Pública.

 

Finalmente y a mayor abundamiento, debe advertirse que en la versión original del proyecto remitido por la Contraloría General a la Asamblea Legislativa, y durante la discusión de dicha iniciativa, no se contempló ni se habló en ningún momento de hacer extensiva la prohibición a la que se viene haciendo referencia, a los directores de departamento de los órganos y entes públicos, mención que tal y como se indicó es incorporada en el texto de la norma con motivo de la aprobación de la moción presentada por la diputada Laura Chinchilla Miranda a instancia de la Unión de Gobiernos Locales, y cuyo contenido con sustento en lo dicho líneas atrás, debe ser entendido en su correcto sentido”.

 

En todo caso y a mayor abundamiento, importa advertir que el artículo 27 del Reglamento Ejecutivo a la Ley Nº 8422, aclara el punto y haciendo eco de lo anterior, señala en lo que interesa que “(...) Para tal efecto, la mención que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público”. (el subrayado es nuestro)

 

Por otra parte en cuanto a la segunda de las referencias legales extensiva a los directores y subdirectores administrativos, debe tomarse en cuenta el desarrollo aclaratorio que el Reglamento Ejecutivo a la Ley Nº 8422 dispone sobre el particular, normando en su artículo 27 que dentro de los sujetos vinculados por la prohibición de mérito, se incluye “(...) a  los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias -según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la Administración Pública”. (el destacado es nuestro)

 

Este desarrollo reglamentario ha sido advertido por este Despacho, descartando la posibilidad de pensar que dicha norma, incurrió en un supuesto exceso normativo o fue más allá de lo dispuesto en la Ley Nº 8422 -como algunos lo han sostenido-, toda vez que tal y como lo hemos indicado, el numeral 27 tuvo por objeto único aclarar la referencia que el artículo 27 de la Ley Nº 8422 hace en cuanto a los directores y subdirectores administrativos, siendo éstos y solo ellos en lo que aquí interesa, los puestos de jefatura cubiertos por la prohibición de mérito. Sobre el particular en nuestro oficio Nº 3698 (DAGJ-1471) del 3 de junio de 2005 señalamos lo siguiente:

 

“(...) Por otra parte en cuanto al artículo 27 del Reglamento Ejecutivo a la Ley Nº 8422, debe advertirse que la mención responde a la intención de dicha norma reglamentaria, de desarrollar el enunciado contenido en la Ley, en lo que toca a los directores y subdirectores administrativos de la Administración Pública.           

 

En este sentido y dado que las personas que ostentan un puesto de jefatura en las áreas o unidades administrativas, no necesariamente ostentan la condición de directores, y que de igual forma, estas áreas o unidades administrativas no necesariamente están estructuradas u organizadas como direcciones, o bien tienen una nomenclatura diversa, la norma reglamentaria reconoce estas situaciones y por ello echa mano de una redacción bastante general, sin embargo única y exclusivamente referida a las, áreas, unidades, departamentos, dependencias o cualesquiera otra nomenclatura que se utilice, administrativas en la persona de su director y su subdirector, no siendo extensiva la prohibición entonces a personas que ocupen un puesto de jefatura en áreas, unidades, departamentos o dependencias que no sean administrativas, lo cual reiteramos no constituye una novedad del reglamento sino una regulación ya prevista en la Ley. En este sentido en nuestro oficio Nº 5800 (DAGJ-1314) del 20 de mayo de 2005, indicamos en lo que interesa lo siguiente:

 

“(...) Quizás la duda sobre la posible cobertura de la prohibición aludida a otro tipo de jefaturas  ha persistido, en virtud de otra frase incluida en el mismo ordinal reglamentario que dice: “...y también los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias –según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la Administración Pública...”, expresión que sin embargo tiene totalmente otra connotación, cual es desarrollar en un sentido amplio las nomenclaturas que suelen recibir en las distintas dependencias públicas lo que el artículo 14 de la Ley No.8422 llama: los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas y subdirectores administrativos”.(el destacado es nuestro)

 

Así las cosas y en lo que aquí interesa, en criterio de este Despacho son aquellas personas que ostentan un cargo de jefatura en las proveedurías del sector público, así como en las áreas, unidades, departamentos o dependencias administrativas –o cualesquiera otra denominación que éstas reciban- de la  Administración Pública, las que se encuentran cubiertas por la prohibición para el ejercicio de las profesiones liberales, y en consecuencia resultan acreedoras a la retribución económica prevista en los artículos 15 de la Ley Nº 8422 y 31 de su Reglamento Ejecutivo, en la medida claro está que cumplan a plenitud con los requerimientos establecidos para tal efecto en dichos numerales.”  (Dictamen C-186-2013 del 09 de setiembre del 2013)

 

Tal y como se desprende de la extensa cita, los  jefes y subjefes incluidos dentro de la prohibición del artículo 14 antes mencionada, sólo incluyen a los jefes y subjefes de las proveedurías institucionales, y no a la generalidad de las jefaturas.

 

Asimismo, en nuestro criterio es claro que la prohibición contemplada en el artículo 14 de la  Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, incluiría a las personas que ocupen puestos de sub-jefatura, cualquiera que sea su nomenclatura, en las proveedurías institucionales. 

 

e.       Existencia de un derecho adquirido o una situación jurídica consolidada en el pago de prohibición. Plazo para declarar la situación como situación jurídica consolidada, proceso para eliminar el incentivo. Acción de repetición.

 

Nos consulta la Auditora del Instituto Nacional de Aprendizaje si el reconocimiento de la prohibición constituye un derecho adquirido o situación jurídica consolidada y el plazo para que ello se determine así.

 

Este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa ha hecho referencia a que es un derecho adquirido, por lo que mediante el dictamen C-085-2013 del 20 de mayo del 2013, se ha dicho lo siguiente:

 

En efecto, recordemos que un derecho adquirido de conformidad con la jurisprudencia judicial es ”el que ha entrado en forma definitiva en el patrimonio del titular, ya sea por acto jurídico o contrato , constituyéndose así, en un acto válido conforme a la normativa vigente al momento de adquisición (normativa precedente); de donde, la nueva regulación no puede válidamente incidir en su perjuicio. Así, las disposiciones normativas no pueden modificar una situación jurídica consolidada ni un derecho adquirido, porque surten efectos únicamente hacia el futuro”  (Resolución N° 101-2010 de las quince horas cinco minutos del quince de enero del dos mil diez del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera)

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en su resolución N° 1997-02765, de las quince horas tres minutos del veintisiete de mayo de mil novecientos noventa y siete, señaló lo siguiente:

 

“Los conceptos de «derecho adquirido" y «situación jurídica consolidada» aparecen estrechamente relacionados en la doctrina constitucionalista. Es dable afirmar que, en términos generales, el primero denota a aquella circunstancia consumada en la que una cosa –material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente– ha ingresado en (o incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable. Por su parte, la «situación jurídica consolidada» representa no tanto un plus patrimonial, sino un estado de cosas definido plenamente en cuanto a sus características jurídicas y a sus efectos, aun cuando éstos no se hayan extinguido aún. Lo relevante en cuanto a la situación jurídica consolidada, precisamente, no es que esos efectos todavía perduren o no , sino que –por virtud de mandato legal o de una sentencia que así lo haya declarado– haya surgido ya a la vida jurídica una regla, clara y definida, que conecta a un presupuesto fáctico (hecho condicionante) con una consecuencia dada (efecto condicionado). Desde esta óptica, la situación de la persona viene dada por una proposición lógica del tipo «si..., entonces...»; vale decir: si se ha dado el hecho condicionante, entonces la «situación jurídica consolidada» implica que, necesariamente, deberá darse también el efecto condicionado.

 

En ambos casos (derecho adquirido o situación jurídica consolidada), el ordenamiento protege –tornándola intangible– la situación de quien obtuvo el derecho o disfruta de la situación, por razones de equidad y de certeza jurídica. En este caso, la garantía constitucional de la irretroactividad de la ley se traduce en la certidumbre de que un cambio en el ordenamiento no puede tener la consecuencia de sustraer el bien o el derecho ya adquirido del patrimonio de la persona, o de provocar que si se había dado el presupuesto fáctico con anterioridad a la reforma legal, ya no surja la consecuencia (provechosa, se entiende) que el interesado esperaba de la situación jurídica consolidada. Ahora bien, específicamente en punto a ésta última, se ha entendido también que nadie tiene un «derecho a la inmutabilidad del ordenamiento», es decir, a que las reglas nunca cambien. Por eso, el precepto constitucional no consiste en que, una vez nacida a la vida jurídica, la regla que conecta el hecho con el efecto no pueda ser modificada o incluso suprimida por una norma posterior; lo que significa es que –como se explicó– si se ha producido el supuesto condicionante, una reforma legal que cambie o elimine la regla no podrá tener la virtud de impedir que surja el efecto condicionado que se esperaba bajo el imperio de la norma anterior. Esto es así porque, se dijo, lo relevante es que el estado de cosas de que gozaba la persona ya estaba definido en cuanto a sus elementos y a sus efectos, aunque éstos todavía se estén produciendo o, incluso, no hayan comenzado a producirse. De este modo, a lo que la persona tiene derecho es a la consecuencia, no a la regla."

 

Ahora bien, en el caso de que se dé una aplicación incorrecta de las normas reconociendo un beneficio salarial cuando no resultaba procedente, en nuestro criterio, podría existir un vicio de nulidad del acto administrativo, lo que obligaría a la Administración a efectuar el proceso debido para su anulación.

 

Recordemos que de conformidad con el principio de intangibilidad de los actos, a la Administración le está vedado revocar los actos declarativos de derechos, salvo en los casos de excepción y por los procedimientos legalmente establecidos.

 

“De la combinación de los artículos 11 y 34 de la Constitución, así como del principio de la buena fe, se deriva el principio constitucional de la irrevocabilidad de los actos propios declaratorios de derechos subjetivos a favor de los administrados.

Según este principio, la Administración está inhibida para anular o dejar sin efecto, total o parcialmente, en sede administrativa, sus actos declaratorios de derechos subjetivos en beneficio de particulares, salvo los casos de excepción contemplados en la ley y conforme a los procedimientos que ella misma señala al efecto.”   (Hernández Valle, Rubén, El Derecho de la Constitución, Volumen II, Editorial Juricentro, 1993, Pág. 637)

 

Sobre este principio, la Sala Constitucional ha indicado:

 

“Con relación al principio de intangibilidad de los actos propios derivado del artículo 34 de la Constitución Política ha señalado esta Sala, en lo que interesa:

"...la Sala ha señalado con anterioridad (ver entre otras, las sentencias N° 2754-93 y N° 4596-93) que el principio de intangibilidad de los actos propios, que tiene rango constitucional en virtud de derivarse del artículo 34 de la Carta Política, obliga a la Administración a volver sobre sus propios actos en vía administrativa, únicamente bajo las excepciones permitidas en los artículos 155 y 173 de la Ley General de la Administración Pública. Para cualquier otro caso, debe el Estado acudir a la vía de la lesividad, ante el juez de lo contencioso administrativo." (Sentencia número 02186-94 de las diecisiete horas tres minutos del cuatro de mayo de mil novecientos noventa y cuatro y en igual sentido sentencia número 00899-95 de las diecisiete horas dieciocho minutos del quince de febrero de mil novecientos noventa y cinco).

Y también:

“Tal como reiteradamente ha resuelto la Sala, a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido, que confieran derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración al emitir un acto y con posterioridad a emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido. La única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado. En nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, los ha omitido del todo, como se evidencia en el presente caso que ocurrió, el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad, la invalidez del acto. Por consiguiente, lo que procede es declarar con lugar el recurso por existir violación del principio de los actos propios y del debido proceso." (Sentencia número 00755-94 de las doce horas doce minutos del cuatro de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.)  (Sala Constitucional, resolución número 2244-2004 de las catorce horas con cincuenta y nueve minutos del dos de marzo del dos mil cuatro)

 

            Para el caso que nos ocupa, cuando la administración somete a un régimen de prohibición a un funcionario al que no le correspondía, le reconoce también un beneficio salarial, por lo que a pesar de tratarse de un acto ablatorio, el mismo incluye también un acto declaratorio de derechos.

 

Ahora bien, tal y como lo explicamos en el apartado anterior, el reconocimiento de este tipo de beneficios constituye un acto declaratorio de derechos, que debe ser anulado de previo a la supresión del pago del beneficio por parte de la institución.

 

Sobre la anulación de los actos declarativos de derechos generados por regímenes de prohibición, la Sala Constitucional ha señalado, en relación con un proceso relacionado con una corporación municipal, lo siguiente:

 

“VIII.- SOBRE LA ANULACIÓN O REVISIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES O DECLARATORIOS DE DERECHOS PARA EL ADMINISTRADO EN EL CASO CONCRETO. Sobre el particular, se encuentra, debidamente, acreditado que el Departamento de Recursos Humanos de la Corporación Municipal de Palmares, por oficio No. RH- 137-2007 de fecha 31 de julio del 2007 y, atención al oficio No. DE-0673-07 suscrito por el Alcalde recurrido, dispuso suprimir el recargo del 25% sobre el salario otorgado al recurrente XXX por concepto de prohibición mediante oficio DE-1275-06 de 15 de diciembre de 2006. Acto último que declara derechos a su favor y, por consiguiente, para ser anulado o revisado debe la Administración Pública recurrida observar los requisitos formales y sustanciales establecidos en el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública. Esto es, recabar el dictamen de la Procuraduría General de la República para determinar si el otorgamiento del citado plus salarial es absolutamente nulo de forma evidente y manifiesta e incoar un procedimiento administrativo ordinario. De esta forma, tal y como se desprende de los hechos que constan en autos, la anulación del acto favorable otorgado al interesado, a contrapelo del referido procedimiento, quebranta el numeral 34 de la Constitución Política. Asimismo, al no haberse cumplido los recaudos formales y sustanciales del ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública, esta Sala observa que, también, se quebrantó el derecho al debido proceso. “(resolución número 2007-15216 de las once horas y cincuenta y ocho minutos del diecinueve de octubre del dos mil siete.  En  el mismo sentido, es posible ver las sentencias 2009-16459 de las dieciséis horas veinticinco minutos del 27 de octubre de 2009, 2009-16764 de las diez horas cuarenta y dos minutos del 30 de octubre de 2009, 2011-4535 de las catorce horas y cuarenta y siete minutos del seis de abril del dos mil once)

 

Como se desprende de la cita anterior, es necesario declarar primero la nulidad del acto administrativo de reconocimiento de prohibición, de previo a exigir la repetición de las sumas pagadas de más. 

 

Cabe señalar que en el proceso de lesividad incoado en sede judicial, puede solicitarse concomitantemente el pago de los beneficios salariales pagados incorrectamente, sin embargo, resulta indispensable que primero la institución determine que efectivamente el funcionario no estaba sujeto al régimen de prohibición.

 

            Recordemos que el proceso de lesividad está contemplado en el artículo 174 de la Ley General de la Administración Pública en concordancia con los artículos 10 inciso 5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo. 

 

Sobre el proceso de lesividad, esta Procuraduría ha indicado: 

 

“La primera -la lesividad- es la vía que puede llevar a la declaratoria de nulidad por el órgano jurisdiccional. En efecto,  el proceso de lesividad está concebido en nuestro ordenamiento como un proceso de carácter especial, con trámites y características propios, que lo diferencian de otros procesos en los que se manifiesta la potestad de autotutela administrativa; tanto así, que la declaratoria de lesividad por parte de la Administración, no es más que un trámite procesal, que no afecta el acto o contrato cuya nulidad se pretende; inclusive este caso no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte del órgano superior de la jerarquía administrativa correspondiente, ya que será el Juez, quien con los elementos que se hagan llegar al juicio, el que determine si el acto se encuentra viciado o no.“  (Dictamen C-140-2005 del 21 de abril del 2005)

 

El otro supuesto, es el contemplado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, que opera para los casos en que la nulidad sea además, absoluta, evidente y manifiesta, y que permite que el acto administrativo sea anulado en la sede administrativa, luego de un procedimiento administrativo incoado para tal fin, con la plena participación del interesado y previo dictamen favorable, ya sea de la Procuraduría General de la República, o de la Contraloría General de la República en tratándose de asuntos relacionados con la Hacienda Pública.

 

En ambos supuestos, el procedimiento de nulidad del acto absolutamente nulo, debe sujetarse al plazo de caducidad para intentar la acción anulatoria, plazo de caducidad que dependerá del momento de la adopción del acto administrativo. 

 

Así, si el acto administrativo fue adoptado y quedó en firme antes del 1 de enero del 2008, el plazo será de cuatro años, pero si el acto administrativo fue adoptado con posterioridad al 2008, el plazo de caducidad será de un año, salvo si se trata de actos con efecto continuado, en cuyo caso la acción anulatoria se mantendrá vigente mientras subsistan los efectos del acto administrativo[5].   (ver sobre este particular el dictamen C-59-2009 del 23 de febrero del 2009)

 

f.       En caso de que una persona funcionaria pública ocupe un puesto cubierto por un régimen de prohibición ¿puede ejercer la profesión sujeta a prohibición u otra profesión adicional a la que el funcionario posea, independientemente si es dentro de la misma institución o en otra institución, organización o empresa en el tanto no exista superposición horaria?

 

Como lo indicamos, el régimen de prohibición al que se somete el funcionario, implica que no puede ejercer la profesión liberal fuera del ámbito laboral para el que fue contratado, situación que no guarda relación con la superposición horaria como se señala en la consulta.   Sobre los alcances del régimen de prohibición:

 

“Tal y como se observa la finalidad perseguida por la normas que establecen prohibiciones es precisamente tutelar la eficiencia y efectividad de la gestión pública bajo los principios de neutralidad, objetividad e imparcialidad que deben prevalecer en el actuar del servidor o funcionario público, tal y como lo ordenan los artículos 11 de la Constitución Política y, 4 y 11 de la Ley General de la Administración Pública. De lo contrario, permitir la simultaneidad en el ejercicio de profesiones liberales por parte de los funcionarios señalados en la norma legal puede conllevar a un eventual enfrentamiento entre el interés público y el interés particular con las graves consecuencias que ello ocasionaría en perjuicio del interés general dada su particular posición; circunstancia que es precisamente lo que el legislador trata de evitar a través de las normas citadas.

 

Valga hacer la acotación de que en el caso de los funcionarios incluidos en el listado que contiene el artículo 14 de la Ley N° 8422, la limitación incluye todas las profesiones liberales que pueda ostentar el funcionario, aunque no sean requisito para ocupar el respectivo puesto, lo que introduce, para el caso específico de esos funcionarios, una limitación aún más severa que la que pesa sobre los demás servidores públicos, para quienes el régimen de prohibición se limita al ejercicio de la profesión liberal en virtud de la cual ocupan su puesto.” (Dictamen C-270-2013 del 29 de noviembre del 2013)

 

 

III.                         CONCLUSIONES

 

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República concluye lo siguiente:

 

1.   Existe norma específica que regula los diferentes regímenes de prohibición existentes según el tipo de profesión liberal que se ejerza.

2.   En casos en que se otorgue un pago de prohibición cuando no resulta procedente el régimen de prohibición, deberá realizarse un proceso de lesividad o de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, según las características del caso, de previo a realizar las acciones de repetición.

 

 

Cordialmente,

 

 

 

 

Grettel Rodríguez Fernández                                    

Procuradora

 

GRF/kpm