28 de abril de 2016

C-091-2016

 

Señora

Carmen Muñoz Quesada

Viceministra

Ministerio de Gobernación

 

Estimada Señora:

 

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio DVG-CMMG-257-2015, de fecha 27 de marzo del 2015, por el cual se solicita la aclaración del dictamen C-239-2014 concerniente a los grados policiales que deben ostentar el Director y Subdirector de la Policía de Migración y Extranjería.

 

Junto con la consulta formulada se nos remiten dos criterios del Asesor Legal de la Dirección de Migración y Extranjería, emitidos por oficios AJ-C-005-06-2014 del 24 de junio de 2014 y AJ-741-03-2015 del 27 de marzo del 2014 (sic),  en los cuales se concluye que la escala de puestos creada por la Ley General de Policía, no resulta aplicable a la policía de migración, pues este escalafón de oficiales superiores fue creado pensando únicamente en la fuerza pública adscrita al Ministerio de Seguridad, y no a los cuerpos especializados, quienes se regirán por disposiciones reglamentarias.

 

De previo a dar respuesta a la consulta efectuada, solicitamos las disculpas del caso por la tardanza en la emisión del presente criterio, todo motivado en el volumen de trabajo asignado a este despacho.

 

 

I.                   SOBRE EL DICTAMEN C-239-2014 QUE SE SOLICITA ACLARAR.

 

En cuanto al Dictamen C-239-2016, cabe señalar que en esa oportunidad el Ministerio de Seguridad Pública consultó si los funcionarios policiales que ocupan los cargos de Director y Subdirector de los diferentes cuerpos policiales incluidos dentro del artículo 6 de la Ley General de Policía, deben ostentar el grado de comisionado o comandante, respectivamente.

 

A efectos de lograr una mayor  claridad, se procede a transcribir, en lo conducente, las conclusiones a las cuales se arribó en el mencionado Dictamen C-239-2014 del 11 de agosto de 2014:

 

“I. CONCLUSIONES

 

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.      De acuerdo con los antecedentes legislativos, la finalidad que se perseguía al introducir el Escalafón de Oficiales Superiores, era que el Poder Ejecutivo tuviera una lista de elegibles de funcionarios altamente capacitados, a efectos de realizar el nombramiento en los puestos de dirección de la policía.

 

2.      Por lo expuesto, es claro que los puestos de director y subdirector de los diferentes cuerpos policiales regidos por la Ley General de Policía, deben cumplir como mínimo con el requisito de tener el grado de comisionado y comandante respectivamente.

 

 

3. Por disposición expresa de la Ley General de Migración y Extranjería, el director y subdirector de la Policía de Migración y Extranjería debe cumplir con el requisito de ser comisionado o comandante respectivamente.” 

 

En este sentido, considera este Órgano Asesor que deben mantenerse las conclusiones arriba expuestas.

 

La inquietud del Ministerio de Gobernación tiene relación con las especialidades que regula la Ley de Migración y Extranjería en relación con la Policía de Migración y los demás cuerpos policiales, pues se considera que ese cuerpo normativo exoneró expresamente a la policía de migración del cumplimiento del escalafón de oficiales superiores como requisito para ocupar el cargo de director y subdirector.

 

No obstante, no cabe lugar a dudas de que los puestos de director y subdirector de los diferentes cuerpos policiales, regidos por la Ley General de Policía, deben cumplir como mínimo con el requisito de tener el grado de comisionado y comandante respectivamente, lo cual incluye la Policía de Migración y Extranjería.

 

Así las cosas, nos permitiremos hacer nuevamente un recuento de la normativa aplicable al caso.

 

 

II.  SOBRE LA ESPECIALIDAD DE LAS FUERZAS POLICIALES: LA POLICÍA PROFESIONAL DE MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA.

 

La Constitución Política de 1949, en el párrafo primero de su numeral 12 se dispuso que “se proscribe el Ejército como institución permanente.  Para la vigilancia y conservación del orden público, habrá las fuerzas de policía necesarias”.

 

Del artículo anterior, se extrae a todas luces, que las fuerzas de policía serán creadas e integradas según las necesidades del Estado, y sus funciones serán determinadas de acuerdo con la especialidad propia de cada una de ellas. Así, encontramos que en la Ley General de Policía (Ley N° 7410 vigente desde el 30 de mayo de 1994) se estableció que:

 

“Artículo 2.-Fuerzas de policía y carácter de sus miembros

Para la vigilancia y la conservación de la seguridad pública, existirán las fuerzas de policía necesarias. Sus miembros son funcionarios públicos, simples depositarios de la autoridad. Deberán observar y cumplir, fielmente, la Constitución Política, los tratados internacionales y las leyes vigentes.” (Resaltado no es del original)

 

Debe hacerse notar que la Policía de Migración y Extranjería, es un cuerpo policial especializado que busca  ejercer la vigilancia y control de la migración, entendida esta como el “movimiento de población hacia el territorio de otro Estado o dentro del mismo que abarca todo movimiento de personas sea cual fuere su tamaño, su composición o sus causas; incluye migración de refugiados, personas desplazadas, personas desarraigadas, migrantes económicos”[1].

 

Así lo confirma el artículo primero de la Ley General de Migración y Extranjería (Ley N° 8764 vigente desde el 01 de marzo de 2010), el cual al fijar su objeto determinó que:

 

“ARTÍCULO 1.-

La presente Ley regula el ingreso, la permanencia y el egreso de las personas extranjeras al territorio de la República, con fundamento en lo establecido en la Constitución Política, los tratados y los convenios internacionales debidamente suscritos, ratificados y vigentes en Costa Rica, con especial referencia a los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos.  Asimismo, define los requisitos de egreso de las personas costarricenses.

 

Las personas costarricenses tienen derecho a no migrar. Para ello, el Estado procurará el crecimiento económico y el desarrollo social equilibrado en las distintas regiones del país, evitando que haya zonas expulsoras de población.” (Resaltado no es del original)

 

Precisamente, a este principio de especialidad de las fuerzas de policía, es que atiende la Ley General de Migración y Extranjería, la cual estatuye en lo que interesa que:

 

“ARTÍCULO 15.-

 

La Policía Profesional de Migración y Extranjería será un cuerpo policial especializado de la Fuerza Pública; estará adscrito a la Dirección General de Migración y Extranjería y será regido por la Ley general de policía, N.º 7410, de 26 de mayo de 1994, y sus reformas.  Este cuerpo policial tendrá competencia específica para controlar y vigilar el ingreso de personas al territorio nacional, o el egreso de él, así como la permanencia y las actividades que en el territorio nacional llevan a cabo las personas extranjeras, de conformidad con las disposiciones de la presente Ley y su Reglamento.

Operativamente, estará a cargo del director general, cuyas instrucciones, órdenes y directrices serán de acatamiento obligatorio.  La organización, las funciones, los grados y las obligaciones de la Policía Profesional de Migración y Extranjería se establecerán vía reglamento; asimismo, este cuerpo normativo conformará una junta policial, que tendrá una función asesora ante el director, sobre la marcha y administración de dicho cuerpo policial.

 

ARTÍCULO 16.-

 

La Policía Profesional de Migración y Extranjería tendrá competencia en todo el territorio de la República, así como en las misiones oficiales que en razón de su cargo tengan que ejercer fuera de él, de conformidad con lo dispuesto en los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por el país en esta materia.  Sus integrantes estarán habilitados para ejercer sus funciones las veinticuatro horas del día y tendrán fe pública para efectos de notificación, citación y confección de actas, y para todos los propósitos de la aplicación de la presente Ley y su Reglamento.

 

ARTÍCULO 17.-

 

El personal de la Policía Profesional de Migración y Extranjería estará sujeto a la presente Ley y su Reglamento, a la Ley general de policía y su Reglamento, y a la Ley general de la Administración Pública, en lo aplicable a ese cuerpo policial, sin perjuicio de los derechos laborales adquiridos.

Quienes ocupen la jefatura y la subjefatura de la Policía Profesional de Migración y Extranjería serán empleados de confianza nombrados por el director general de Migración y Extranjería, deberán cumplir los requisitos que para su cargo se establecen en la Ley general de policía y su Reglamento, y desempeñarán las tareas específicas que este les asigne.  La organización, la cadena de mando y sus signos distintivos serán definidos en el reglamento respectivo.” (Resaltado no es del original)

 

De ahí que resulte lógico y armónico con la Constitución Política y la Ley, que la organización, las funciones, los grados y las obligaciones de la Policía Profesional de Migración y Extranjería sean establecidos vía reglamento, para ajustarlos a la vigilancia de su especialidad, es decir, el tema migratorio.

 

Sin embargo, tal y como se verá a continuación, existen requerimientos establecidos por la Ley General de Policía, aplicables a cualquiera de los cuerpos policiales que existen en el país, y que dicha reglamentación está compelida a incluir y respetar, por tratarse de un cuerpo normativo de naturaleza infralegal.

 

III.        SOBRE LA APLICACIÓN DE LA LEY GENERAL DE POLICÍA A LAS FUERZAS DE POLICÍA PROFESIONAL DE MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA: EL CASO DEL DIRECTOR Y SUBDIRECTOR DE LA POLICÍA DE MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA.

 

La Ley General de Policía es categórica en establecer que la Policía de Migración forma parte de las policías del país y establece, además, que el Estatuto Policial será aplicado a todos los cuerpos policiales, sin excepción, así reza:

 

“Artículo 6º-Cuerpos. Las fuerzas de policía encargadas de la seguridad pública, son las siguientes: la Guardia Civil, la Guardia de Asistencia Rural, la policía encargada del control de drogas no autorizadas y de actividades conexas, la Policía de Fronteras, la Policía de Migración y Extranjería, la Policía del Control Fiscal, la Dirección de Seguridad del Estado, la Policía de Tránsito, la Policía Penitenciaria, la Policía Escolar y de la Niñez, así como las demás fuerzas de policía, cuya competencia esté prevista en la ley.

 

(Así reformado por el artículo 2 de la Ley de Creación de la Policía Escolar y de la Niñez, N° 8449 del 14 de junio de 2005)” (Resaltado no es del original)

 

Por otra parte, en el Título III del mismo cuerpo normativo, en lo referido al Estatuto Policial, se indica lo siguiente:

 

“Artículo 50°-Alcance y objetivos

El presente Estatuto regulará las relaciones entre el Poder Ejecutivo y los servidores miembros de las distintas fuerzas de policía, con el propósito de garantizar la eficiencia en el mantenimiento de la seguridad pública y de proteger los derechos de estos servidores.” (Resaltado no es del original)

 

Mientras que  el artículo 51, también viene a reafirmar la aplicación general del estatuto policial a todas las fuerzas de policía del país, al decir que:

 

“Artículo 51°-Servidores cubiertos por este Estatuto

Sin ninguna discriminación, únicamente podrán ser miembros de los cuerpos de las fuerzas de policía a los que se refiere este Estatuto, las personas nombradas de conformidad con las normas prescritas en la presente Ley y sus Reglamentos.” (Resaltado no es del original)

 

Ahora bien, tal y como se mencionó en el Dictamen C-239-2014, el artículo 52 dispone con claridad cuáles son los miembros excluidos del Estatuto Policial, dentro de los que se encuentran los directores y subdirectores de los cuerpos de policía.  Dispone la norma, lo siguiente:

 

“Artículo 52°-Servidores no cubiertos por el Estatuto. No estarán cubiertos por la disposición del inciso a) del artículo 59 de este Estatuto y, en consecuencia, no gozarán de inamovilidad en sus puestos, en los siguientes funcionarios….

b) El director general administrativo, el director general de la Fuerza Pública, los directores y subdirectores regionales de esta, el director del Servicio de Vigilancia Aérea y el director de la Policía de Control de Drogas.” (Resaltado no es del original)

 

Por su parte, el artículo 61 de la Ley General de Policía, establece el mandato legal ineludible de que los cuerpos policiales, cualesquiera que se trate, deberán tener un director y subdirector, los cuales deberán cumplir, mínimamente, con poseer el grado de comisionado o comandante. En esta vertiente tenemos que:

 

“Artículo 61.- Direcciones y subdirecciones de los cuerpos policiales de la Fuerza Pública

Todo cuerpo policial deberá contar con un director y un subdirector. Los directores de los cuerpos de policía deberán ostentar, como mínimo, el grado de comisionado de policía. Los subdirectores, por su parte, deberán tener como requisito mínimo el grado de comandante.

Los funcionarios mencionados en este artículo son de libre nombramiento y remoción por parte del ministro del ramo.” (Resaltado no es del original)

 

En este mismo sentido, están los artículos 62, 63 y 64 que regulan las escalas policiales. Ahora, en lo que respecta propiamente el artículo 62, tenemos que el párrafo final dispone:

 

“Artículo 62.- Escalas jerárquicas del Estatuto Policial. El Estatuto Policial contará con las escalas jerárquicas de oficiales superiores, oficiales ejecutivos y escala básica.

a) La escala de oficiales superiores, será integrada por los siguientes grados:

1. Comisario.

2. Comisionado.

3. Comandante.

b) La escala de oficiales ejecutivos estará compuesta por los siguientes grados:

1. Capitán de policía.

2. Intendente.

3. Subintendente.

c) La escala básica estará integrada por los siguientes grados:

1. Sargento de policía.

2 Inspector de policía.

3. Agente de policía.

El Poder Ejecutivo determinará vía reglamento las escalas jerárquicas correspondientes, de acuerdo con las labores específicas de los cuerpos policiales que no pertenezcan al Ministerio de Seguridad Pública.

(Así adicionado por el artículo 2° de la Ley de Fortalecimiento de la Policía Civilista N° 8096 del 15 de marzo de 2001)” (Resaltado no es del original)

 

En este sentido, de la lectura el artículo 61 en relación con el artículo 62 de la Ley General de Policía, se deriva claramente la máxima de que vía reglamento serán determinadas las escalas jerárquicas correspondientes, para obtener las listas de elegibles, de acuerdo con las labores específicas de los cuerpos policiales que no pertenezcan al Ministerio de Seguridad Pública; salvo para el caso de los directores y subdirectores de los cuerpos de policía, quienes como mínimo, para ser considerados elegibles deberán poseer el grado de comisionado y el grado de comandante; o bien su equivalente. Esto además de cualquier otro requisito que, por la especialidad de la materia, deba ser cumplido.

 

Esta circunstancia tiene una explicación práctica que se deriva de los antecedentes de la Ley de Policía y que fueron citados en la consulta que se solicita aclarar: respetando las diferencias en cuanto a las competencias de cada cuerpo policía, la Ley de Policía busca que exista uniformidad en los diferentes cuerpos de policía.  Así, se explica que todas las fuerzas policiales tengan como director y subdirector a una persona que ostente el mismo rango, de ahí que sea imposible establecer una “jerarquía” entre los diferentes cuerpos policiales, es decir, al ser dirigidos todos los cuerpos policiales por un jerarca del mismo grado, todos estarían, en ese sentido, en igualdad de condiciones para ejercer su competencia y para relacionarse entre sí.

 

Sobre este particular, debe insistirse en que la Sala Constitucional, por medio del voto número 4368-2003 de las quince horas con veintiocho minutos del veintiuno de mayo del dos mil tres, al conocer de una acción de inconstitucionalidad contra el artículo 63 (artículo 57 en la numeración original) de la Ley General de Policía, señaló que los principios establecidos en el estatuto policial se aplicarían a la fuerza pública, entendiendo por tal todas las fuerzas de policía que realizaran labor de resguardo de la seguridad, independientemente de que dicha labor se realizara dentro del Ministerio de Seguridad o fuera de él.

 

Tal y como se desprende de lo expuesto, es claro que la existencia de la escala de oficiales superiores obedece precisamente a la necesidad de contar con una lista de personas que reúnan los requisitos necesarios para poder acceder a los puestos de mando dentro de las diferentes policías, por lo que es claro que este requisito mínimo se aplica a todos los cuerpos policiales cubiertos por lo dispuesto en la Ley General de Policía.

 

Ahora bien, esto no quiere decir que la lista de elegibles de todos los cuerpos policiales sea la misma.  En efecto, si bien es cierto, tal y como se expone, el director y subdirector de la Policía de Migración y Extranjería deben cumplir como mínimo con el requisito de tener el grado de comisionado y comandante respectivamente, de conformidad con la Ley General de Policía, esto no implica de ninguna manera que a tenor de la especialidad de este cuerpo policial y según lo determinado por los numerales 15 y 17 de la Ley General de Migración y Extranjería, no puedan establecerse otros requisitos relacionados con la materia especializada relativa a su objeto de vigilancia y control (migración). 

 

De esta manera, en los requerimientos que deben ser incluidos por la Administración, en el reglamento respectivo según el numeral 15 de la Ley General de Migración y Extranjería, para proceder con la selección de los cargos del director y subdirector de la Policía de Migración y Extranjería, deben establecerse por imperio de ley, que los postulantes cumplan como mínimo con el requisito de tener el grado de comisionado y comandante o su equivalente; sin perjuicio de los demás requisitos que por la especialidad de la policía migratoria, deban establecerse para cumplir con el objeto de la Ley General de Migración y Extranjería.

 

Esto es así, pues el legislador con la finalidad de uniformizar la especialidad y el grado profesional de los directores y subdirectores de los diferentes cuerpos policiales, estableció un grado policial mínimo para desarrollar tales actividades, atendiendo al interés público y la necesidad de que las fuerzas policiales sean dirigidas por funcionarios con la experiencia, idoneidad y la capacidad suficiente en el ámbito policial.

 

 

 

IV.             CONCLUSIONES

 

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República concluye lo siguiente:

 

Por las razones expuestas se mantiene el criterio legal vertido en el Dictamen C-239-2014 del 11 de agosto de 2014.

 

 

Cordialmente,

 

 

 

Grettel Rodríguez Fernández                        Karen Quirós Cascante                                     

Procuradora                                                    Asistente Jurídica                                                                                   

 

GRF/KQC