28 de abril de 2016

C-095-2016

 

Licenciado

José Gilberto Hernández Matarrita

Auditor Municipal

Municipalidad de Nandayure

 

Estimado Señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio AI-MN 010-2015 de fecha 09 de abril de 2015, por medio del cual solicita criterio técnico jurídico respecto a lo siguiente:

 

“El suscrito, Lic. José Gilberto Hernández Matarrita, Auditor Interno de la Municipalidad de Nandayure, con todo respeto ante su autoridad, solicito aclaración si les aplica o no, el Articulo 3 de la ley de Protección al Trabajador, a los Alcaldes y Vice-Alcaldes municipales, me refiero a la transferencia del 3% calculado sobre el salario que devengan los Alcaldes y vice-Alcaldes a las Operadoras de Pensiones, dado que, este porcentaje se entiende como parte de la cesantía de un trabajador.

Es criterio de esta Auditoría Interna que el 3% calculado sobre el salario, a que se refiere en su Artículo 3, sobre el fondo de Capitalización Laboral la ley N° 7983, Ley de Protección al Trabajador, proviene del 8.33% que corresponde a la cesantía de un trabajador, ya que está en estricta relación con el artículo 30 del Código de Trabajo, además, en reiteradas ocasiones se ha dicho que los Alcaldes y Vice-Alcaldes no tienen derecho a la cesantía, que esta es únicamente para los trabajadores de tiempo indefinido y no a los de nombramiento de elección popular.

La solicitud de aclaración es por cuanto existe una práctica común en las municipalidades consultadas de transferir ese 3% a la Operadoras de Pensiones a favor de los Alcaldes y Vice-Alcaldes”.

 

No se adjunta a la consulta criterio legal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de La República (Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982), cuya letra dispone respecto a las consultas que efectúen los auditores internos, que estas se podrán plantear de forma directa ante este Órgano Asesor.

De previo a rendir el criterio requerido, solicitamos disculpas por la tardanza en la emisión del mismo, todo motivado en el alto volumen de trabajo de este Despacho.

 

I.              SOBRE LOS CARGOS DE ELECCIÓN POPULAR: ALCALDE Y VICEALCALDE.

 

En la consulta que se nos plantea, se solicita aclarar si resulta de aplicación el artículo tercero de la Ley de Protección al Trabajador (Ley N° 7983 vigente desde el 18 de febrero de 2000), para los cargos de alcalde y vicealcalde.

 

En ambos casos de conformidad con el numeral 169 de la Constitución Política y el artículo 14 del Código Municipal (Ley N° 7794 vigente desde el 18 de mayo de 1998), el alcalde y vicealcalde constituyen cargos de elección popular, que ciertamente estarían exceptuados del pago de las prestaciones laborales como el preaviso y auxilio de cesantía, previstos en el Código de Trabajo (Ley N° 2 vigente desde el 29 de agosto de 1943), esto a tenor de lo dispuesto en el artículo 586 del propio Código de Trabajo. Cuestión que también viene confirmada por el Decreto Ejecutivo N° 4 (vigente desde el 14 de junio de 1959) denominado “Para efectos del Título octavo del Código de Trabajo, no se consideran trabajadores al servicio del Estado o de sus instituciones”, el cual estatuye en su artículo 1 inciso h, que no se consideran trabajadores al servicio del Estado o de sus Instituciones, quienes ocupen cargos de alcalde.

 

En este sentido, sobre la improcedencia del pago del preaviso y auxilio de cesantía al alcalde municipal, pueden verse los dictámenes C- 333-2002 del 10 de diciembre de 2002, C-042-2005 del 28 de enero de 2005 y C-208-2011 del 06 de setiembre de 2011.

 

No obstante lo anterior, para el caso del fondo de capitalización laboral regulado en la Ley de Protección al Trabajador, estima este Órgano Asesor que es posible su aplicación a los cargos de alcalde y vicealcalde, por las razones que de seguido se expondrán.

 

 

 

II.           SOBRE LA NATURALEZA DEL FONDO DE CAPITALIZACIÓN LABORAL Y SU RECONOCIMIENTO A CARGOS DE ELECCIÓN POPULAR.

 

 

Previo a arribar al objeto de esta consulta, conviene determinar cuál es la naturaleza del fondo de capitalización laboral.

 

La Ley de Protección al Trabajador (Ley N° 7983 vigente desde el 18 de febrero de 2000) fue declarada de orden público e interés social y contiene dentro de sus objetivos el crear y establecer el marco para regular los fondos de capitalización laboral propiedad de los trabajadores.

 

Precisamente el numeral segundo de la citada Ley define el fondo de capitalización laboral como:

 

“ARTÍCULO 2.- Definiciones. Para los efectos de esta ley, se definen los siguientes términos:

a) Fondos de capitalización laboral. Los constituidos con las contribuciones de los patronos y los rendimientos o productos de las inversiones, una vez deducidas las comisiones por administración, para crear un ahorro laboral y establecer una contribución al Régimen de Pensiones Complementarias. […]”

 

Este fondo se conforma del aporte patronal del 3% calculado sobre el salario mensual del trabajador, así:

 

“ARTÍCULO 3.- Creación de fondos de capitalización laboral. Todo patrono, público o privado aportará,  a un fondo de capitalización laboral, un tres por ciento (3%) calculado sobre el salario mensual del trabajador. Dicho aporte se hará durante el tiempo que se mantenga la relación laboral y sin límite de años. […] (Resaltado no es el original)

 

Sin embargo, por así haberlo determinado la letra de la Ley, a diferencia de la cesantía, el fondo de capitalización laboral se encuentra enmarcado como un derecho de interés social de naturaleza no salarial. De manera que:

 

“ARTÍCULO 4.- Protección de los derechos concedidos. Los recursos depositados a nombre de los trabajadores en las cuentas individuales de ahorro laboral, estarán sujetos a los siguientes principios:

a) Serán aplicables los incisos a), c) y d) del artículo 30 del Código de Trabajo.

b) Son un derecho de interés social de naturaleza no salarial, exento del pago del impuesto sobre la renta y de cualquier tipo de carga social; su contenido económico se utilizará para el beneficio exclusivo de los trabajadores y sus familias, de acuerdo con los propósitos de la presente ley.” (Resaltado no es el original)

 

Así las cosas, es criterio de este Órgano Asesor que, al erigirse el fondo de capitalización laboral como un derecho de naturaleza no salarial, resulta viable la aplicación del numeral tercero de la Ley N° 7983, para el caso de los puestos de elección popular, en el particular los alcaldes y vicealcaldes.

 

En este sentido, resulta menester aclarar que si bien es cierto al fondo de capitalización laboral le resultan aplicables los principios contenidos en el artículo 30 del Código de Trabajo, referido al preaviso y la cesantía; dichos principios no cambian su naturaleza no salarial del mismo. En este sentido, el artículo 30 citado reza:

 

“ARTICULO 30.-

 

El preaviso y el auxilio de cesantía se regirán por las siguientes reglas comunes:

a.   El importe de los mismos no podrá ser objeto de compensación, venta o cesión, ni podrá ser embargado, salvo en la mitad por concepto de pensiones alimenticias;

b.   La indemnización que corresponda se calculará tomando como base el promedio de salarios devengados por el trabajador durante los últimos seis meses que tenga de vigencia el contrato, o fracción de tiempo menor si no se hubiere ajustado dicho término;

c.    La continuidad del trabajo no se interrumpe por enfermedad, vacaciones, huelga legal y otras causas análogas que, según este Código, no rompen el contrato de trabajo, y

d.   Será absolutamente nula la cláusula del contrato que tienda a interrumpir la continuidad de los servicios prestados o por prestarse.” (Resaltado no es el original)

 

De manera que, tales principios tal y como se observa, únicamente sirven de guía para la creación y alimentación del fondo de capitalización laboral, lo cual no implica que le dote de una naturaleza igual a la que posee el auxilio de cesantía, pues a diferencia de la cesantía que es un beneficio inminentemente de naturaleza salarial, el fondo de capitalización laboral carece de tal naturaleza.

 

Esta Procuraduría, en Dictamen C-226-2000 del 22 de setiembre del 2000, arribó a la misma conclusión, para el caso particular de los diputados, quienes ostentan cargos de elección popular. En esa oportunidad se explicó lo siguiente:

 

 

“La Ley de Protección al Trabajador establece dos fondos de diferente naturaleza jurídica y regulación, concretamente: el Fondo de Capitalización Laboral (artículo 3) y el Fondo Obligatorio de Pensiones Complementarias (artículo 9). El primero, surge de un derecho social de naturaleza no salarial, que no forma parte de los seguros sociales y no representa una pensión. El segundo, se basa en una contribución forzosa del empleador y del trabajador, es obligatorio, universal y tiene como objetivo la obtención de una pensión, a la cual se accede cuando se cumplan los requisitos del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la CCSS o del régimen sustituto al que el trabajador haya pertenecido.

Los Diputados tienen derecho al beneficio no salarial y a la pensión complementaria obligatorio que se establece en la Ley de Protección al Trabajador. Lo anterior no supone que estemos afirmando que el Diputado es un trabajador en sentido jurídico ya que, como es bien sabido, en este caso no existe el elemento principal de la relación laboral, sea la subordinación. La relación entre el Diputado y el Estado es una relación de naturaleza especial, la cual no está regulada por el Derecho laboral ni Administrativo, sino por el Derecho Constitucional. En este sentido, son oportunos los conceptos que expresamos en el dictamen C-123-97 de 8 de julio de 1997.

Como bien informa J. A. García-Trevijano Fos (‘Tratado de Derecho Administrativo’, t. III, v. I, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1970), la doctrina discierne distintos tipos de funcionarios públicos, según la modalidad de la relación de servicio subyacente, a saber: honorario, político, profesional y de empleo (pág. 421).

Igualmente, señala como caracteres generales de la relación de servicio el ser de Derecho Público, voluntaria, personalísima y bilateral; a los que habría que agregar la remuneración, cuando dicha relación venga matizada por la profesionalidad (pág. 442 y 443).

La naturaleza esencial del carácter remunerado de la relación de servicio profesional, ha sido puesta de manifiesto en nuestro medio por Eduardo Ortiz Ortiz:

‘... Es servidor profesional el que trabaja en forma continua al servicio del ente, haciendo de ese servicio su medio principal de vida, si no el exclusivo. Se entiende como profesional el servicio que configura la vida del servidor, aunque no tenga base en un diploma académico o de estudios.

El servidor profesional, además, es voluntario… Elementos esenciales del servicio profesional, además de su origen voluntario, son: 1.- servicio continuo al ente; 2.- servicio con jornada fija, principal o exclusiva, en relación con la jornada legal máxima existente, por razones laborales o tutelares; 3.- servicio remunerado, con salario fijo (no por dieta) …’ (la negrita no es del original).

Y agrega que dicho servicio es profesional bajo la premisa de que el funcionario depende económicamente del salario que recibe. Este sería, entonces, el único o principal medio que le permite a él y su familia subsistir y procurar un mínimo de calidad de vida.

Tratándose de servicio profesional, tanto la permanencia y continuidad como la remuneración salarial, son características esenciales de la relación de servicio correspondiente (en el mismo sentido, ver a Renato Alessi, ‘Instituciones de Derecho Administrativo’, t. I, Barcelona, Bosch, 1970, pág. 96 y sig.); de suerte que podemos entender configurada una verdadera relación de empleo público.

En cambio, no existe este tipo de vínculo entre la Administración y otros servidores, como los honorarios y aquellos que ocupen los altos cargos políticos, que serán ‘funcionarios no empleados’. Aunque dichos funcionarios políticos, a diferencia de los honorarios, ostenten una relación de servicio donde puede existir cierto contenido económico, su dedicación a la función pública no presenta la nota de profesionalidad que se ha comentado y su permanencia y continuidad en ella es apenas relativa (Renato Alessi, loc. cit.)."

En esta dirección es importante advertir que el Decreto Ejecutivo n.° 4 de 28 de mayo de 1959 "Personas que no se consideran Trabajadores al Servicio del Estado o de sus Instituciones de Acuerdo con el Artículo 579 ( hoy 586) del Código de Trabajo", no considera trabajadores al servicio del Estado a los Diputados y demás funcionarios de elección popular ( inciso c del artículo 1).

La clave para llegar a la conclusión que hemos mencionado supra está en otro argumento. Al tener los Diputados derecho a la seguridad social, tal y como acertadamente lo expresó el Tribunal Constitucional, ellos también tienen derecho al beneficio no salarial que se establece con el Fondo de Capitalización Laboral, así como a la pensión complementaria obligatoria, toda vez que estos beneficios sociales creados por ley son complementarios de los beneficios primarios que están en la Carta Fundamental.

Por otra parte, el hecho de que la relación entre el Diputado y el Estado tenga una connotación especial, la cual no es asimilable a la que entablan el resto de funcionarios públicos con aquel, no significa, en ninguna circunstancia, que esa condición especial los prive de los beneficios de la seguridad social que el Derecho de la Constitución (valores, principios y normas) reconoce a favor de toda persona por el hecho de ser tal.

En este último caso, no debemos olvidar que el órgano asesor ha sido categórico en afirmar que los Diputados tienen derechos a los beneficios de la seguridad social y otros similares. En esta dirección son pertinentes las reflexiones de la Sala Constitucional, las que si bien es cierto están referidas al sistema de seguridad social que administra la CCSS, tiene plena aplicación al caso que estamos comentando. Al respecto señaló lo siguiente:

"… supone que los poderes públicos mantendrán un régimen público de seguridad social para todos los habitantes en el más alto rango, de manera que garantice la asistencia y brinde las prestaciones sociales suficientes antes situaciones de necesidad para preservar la salud y la vida. El ámbito subjetivo de aplicación del derecho de la seguridad social incorpora el principio de universalidad, pues se extiende a todos los ciudadanos, con carácter de obligatorio. El ámbito objetivo asume el principio de generalidad, en tanto protege situaciones de necesidad, no en la medida en que éstas hayan sido previstas y aseguradas con anterioridad, sino en tanto se produzcan efectivamente. Además, incorpora los principios de suficiencia de la protección, según módulos cuantitativos y cualitativos y de automaticidad protectora, lo que se traduce en la adecuada e inmediata protección en materia de enfermedad, invalidez, vejez y muerte. Por expresa disposición constitucional, esta gestión ha de ser pública, a cargo del Estado, representado por la Caja Costarricense de Seguro Social, y la financiación responderá al principio cardinal de Solidaridad Social, pues se funda en la contribución forzosa y tripartita que realizan los trabajadores, patronos y el Estado". (Véase la resolución número 7393-98 de la Sala Constitucional). (Lo que está entre negritas no corresponde al original)

Por consiguiente, no es jurídicamente procedente negarle el derecho a la seguridad social o a sus complementos o beneficios adicionales a una persona por el hecho de que ocupan un cargo de elección popular o político-administrativo, el que se encuentra en la cúspide de la organización administrativa.

Por otra parte, tampoco podemos dejar de lado lo que dispone el artículo 74 de la Carta Fundamental, en el sentido que la enumeración de los derechos y beneficios que están en el Capítulo de las Garantías Sociales, no excluye otros que se deriven del principio cristiano de justicia social y que indique la ley. Así las cosas, resulta acorde con el Derecho de la Constitución ( valores, principios y normas) aplicar a los Diputados los beneficios sociales que se encuentran en la Ley de Protección al Trabajador ( beneficio no salarial y pensión complementaria obligatoria).

Por último, existe un argumento adicional y es que si los Diputados tienen derecho a la seguridad social ( lo principal) también tiene derecho a los beneficios sociales creados por ley que la complementan ( lo accesorio). En este sentido, debemos que recordar que uno de los propósitos de la Ley de Protección al Trabajador fue reforzar el sistema de seguridad social de nuestro país a través de la creación de otros beneficios, entre los cuales se encuentran el beneficio no salarial y la pensión complementaria obligatoria. No otra cosa puede desprenderse del artículo 1° de la ley cuando habla de establecer los mecanismos para ampliar la cobertura y fortalecer el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la CCSS como principal sistema de solidaridad en la protección de los trabajadores. […]”.

 

Siendo el fondo de capitalización laboral un derecho no salarial, complementario a la seguridad social, y que se encuentra garantizado constitucionalmente, resulta aplicable el numeral tercero de la Ley de Protección al Trabajador a los alcaldes y vicealcaldes, tal y como lo había  advertido ya esta Procuraduría en relación con los Legisladores. .

 

III.             CONCLUSIONES

 

            De conformidad con lo expuesto la Procuraduría General de la República concluye que:

 

Al tenor de lo expuesto, el artículo 3 de la Ley de Protección al Trabajador resulta de aplicación para el caso de los alcaldes y vicealcaldes, pese a ser cargos de elección popular, en el tanto el fondo de capitalización laboral se trata de un derecho de naturaleza no salarial, accesorio de los derechos y garantías sociales que procuran la seguridad social y que sí resultan aplicables a estos funcionarios.

 

 

 

Atentamente,

 

 

 

Grettel Rodríguez Fernández.                     Karen Quirós Cascante                             Procuradora                                                  Asistente de Procuraduría

 

GRF/kqc