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Texto Opinión Jurídica 065
 
  Opinión Jurídica : 065 - J   del 05/05/2016   

5 de mayo de 2016


OJ-065-2016


 


Diputado


Mario Redondo Poveda


Asamblea Legislativa          


 


Estimado señor:                                                                                        


 


Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, y en atención a su oficio DMRP-118-16, donde plantea varias interrogantes y señala que el distrito de Chirripó del cantón Turrialba tiene un bajo Índice de Desarrollo Social y en su mayoría es territorio indígena, lo que genera dudas sobre las posibilidades de intervención de las instituciones estatales, con diversos desafíos, como el desarrollo de infraestructura vial, y ante lo ordenado en la sentencia constitucional 2432-16 para que se atiendan los caminos con las limitaciones de ley, le indico lo siguiente.


 


Como hemos señalado en ocasiones similares, en las cuales los legisladores o una Comisión Legislativa requieren nuestro criterio sobre los alcances o contenido de una norma, o de un tema consultado en forma general, hacemos un análisis que no es un dictamen vinculante propio de la respuesta a una consulta de algún reparto administrativo, sino una opinión jurídica sin efecto vinculante, emitida para colaborar con las funciones parlamentarias.


 


Ante ello, atendemos sus inquietudes en los siguientes términos:


 


“1. ¿Cuál es la posibilidad de intervención de las instituciones estatales dentro de las reservas indígenas, tomando en consideración que las mismas son consideradas por algunas instituciones públicas como territorios de dominio privado?”


 


Las comunidades indígenas no son entidades estatales (Ley Indígena, No. 6172 de 29 de noviembre de 1977, artículo 2; dictamen C-171-2006).  La administración de los territorios indígenas corresponde a sus Asociaciones de Desarrollo Integral, que son sujetos de derecho privado (sentencias constitucionales 714-2001, 1377-2009, 4844-2010 y 5364-2010), por lo que no se encuentran sometidas al régimen de derecho público, ni sus integrantes deben ser considerados funcionarios públicos (pronunciamientos C-014-99, C-111-99 y OJ-092-2015).


 


Si bien los territorios comprendidos en las reservas indígenas tienen atributos inalienables, imprescriptibles, no transferibles y exclusivos para las comunidades indígenas que las habitan, ello no confiere el carácter de sujetos de derecho público a las asociaciones que las representan. Tales atributos persiguen asegurar que las tierras de las comunidades indígenas se mantengan bajo su dominio, prohibiendo su traspaso o inscripción a terceros (Ley 6172, artículo 3; opinión jurídica OJ-092-15).


            El Convenio No. 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, de la Organización Internacional del Trabajo del año 1989, ratificado mediante Ley 7316 de 3 de noviembre de 1992, dispone al efecto en sus artículos 4, 14 y 26:


 


Artículo 4. Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho de libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de los medios para financiar sus funciones autónomas.”


 


Artículo 14. 1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.


2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.


3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.”


 


Artículo 26. 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido.


2. Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma.


3. Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate.”


No obstante, como se apuntó en la opinión jurídica OJ-092-2015 “…el carácter privado de las asociaciones de desarrollo integral indígenas no impide que éstas gestionen y coordinen con los diferentes órganos y entes de la Administración Pública la instalación de infraestructura o realización de obras estatales a lo interno de las reservas para asegurar que los indígenas disfruten de condiciones de vida dignas y acceso a los servicios públicos esenciales, dentro de un marco de respeto a sus territorios y costumbres propias…”. (Sobre la temática, véanse las sentencias constitucionales 397-2011, 1276-2014 y 6429-2015).


Ello es acorde al artículo 2 del citado Convenio 169 que establece la responsabilidad de los gobiernos de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad, para ello prevé medidas: “a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población; b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones; c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y los demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida.”


Esas obligaciones deben acatar los mecanismos de consulta y participación de los pueblos indígenas en relación con los temas que los afectan, de manera informada, previa y libre en los procesos de desarrollo y de formulación de políticas. Al respecto, señala el Convenio 169:


 


Artículo 6.


1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:


a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;


b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;


c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.


2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas."


En similar sentido, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada por la Asamblea General el 13 de setiembre de 2007, reconoce el derecho de libre determinación de los pueblos indígenas, así como su autonomía en cuestiones relacionadas a sus asuntos internos (artículo 4 ibídem).


En ese orden, en el Informe de la Procuraduría en el expediente constitucional  11-2463-0007-CO, se anotó:


“De dicho artículo se deriva la obligación del Estado de garantizar los mismos derechos a la población indígena, que los otorgados a la población en general, a través del respeto de sus instituciones y buscando eliminar las diferentes socioeconómicas de estos grupos con los demás miembros del país. Dicha obligación a criterio de este órgano asesor, se ve plenamente garantizada a través de las asociaciones de desarrollo, pues son figuras establecidas en el ordenamiento jurídico para toda la población, a través de ellas se pretende contribuir al desarrollo económico y social de la comunidad indígena y eliminar la brecha socioeconómica a través de los aportes económicos que realiza el Estado, sin que ello signifique un menoscabo a las estructuras tradicionales que se encuentran dentro de las reservas indígenas.”


 


La sentencia constitucional 177-2014 destaca la necesidad de consulta previa a las comunidades indígenas sobre las medidas que les puedan afectar:


 


“II.- PUEBLOS INDÍGENAS. PRINCIPIO DEMOCRÁTICO y DERECHO DE PARTICIPACIÓN: La Sala Constitucional ha desarrollado ampliamente el principio democrático y el derecho de participación de los pueblos indígenas. En este sentido ha destacado que nuestro país como Estado Democrático de Derecho debe garantizar la participación popular activa y plena de sus ciudadanos rechazando cualquier forma de discriminación irrazonable o ilegítima. Especial relevancia presenta el caso de los pueblos indígenas, donde el Estado ha asumido la obligación internacional de resguardar su organización y la participación en la toma de decisiones que les afecte, a participar en la elección de las personas que ocuparán esos cargos, así como, el derecho a elegir y a ser electo. De manera que el Estado debe dotar a los pueblos indígenas de instrumentos a través de los cuales puedan participar libremente y consultar a los grupos indígenas, cada vez que se discuta la emisión de medidas legislativas o administrativas que puedan repercutirles (En este sentido ver resoluciones número 2253-96 de las quince horas treinta y nueve minutos del catorce de mayo de mil novecientos noventa y seis y la sentencia 2002-02623 de las 14:41 hrs. del 13 de marzo de 2002).”


 


Así, el Estado debe establecer los medios para el desarrollo de las instituciones e iniciativas de estos pueblos, pues el Convenio 169 no deja a criterio único de las comunidades indígenas la decisión sobre la forma en que se alcanzarán los objetivos (Informe de la Procuraduría al expediente constitucional 11-2463-0007-CO).


 


“2. La Ley 8114 establece que los caminos que las municipalidades intervengan deben estar inventariados, evidentemente los caminos indígenas al ser una sola propiedad ante el Registro Público, no poseen los caminos inventariados: ¿representa esta una situación una limitante para que puedan ser intervenidos con recursos de la Ley 8114 o tratándose de territorios indígenas no les resulta aplicable tal disposición? Si la respuesta es positiva: ¿cómo podrían intervenirse estos caminos?”


 


La Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias, No. 8114 de 4 de julio de 2011, dispone recursos para la atención de la red vial cantonal:


 


Artículo 5º-Destino de los recursos


Del producto anual de los ingresos provenientes de la recaudación del impuesto único sobre los combustibles, se destinará un cuarenta y ocho coma sesenta por ciento (48,60%) con carácter específico y obligatorio para el Ministerio de Hacienda, el cual, por intermedio de la Tesorería Nacional, se lo girará directamente a cada una de las siguientes instituciones: (…)


b) Un veintidós coma veinticinco por ciento (22,25%) a favor de las municipalidades para la atención de la red vial cantonal, monto que se destinará exclusivamente a la conservación, el mantenimiento rutinario, el mantenimiento periódico, el mejoramiento y la rehabilitación. Una vez cumplidos estos objetivos, los sobrantes se utilizarán para construir obras viales nuevas de la red vial cantonal.


Dicha red vial está compuesta por todos los caminos y calles bajo administración de los gobiernos locales, inventariados y georeferenciados como rutas cantonales por estas, y que constan en los registros oficiales del Ministerio Obras Públicas y Transportes (MOPT), así como por toda la infraestructura complementaria, siempre que se encuentre en terrenos de dominio público y cumpla los requisitos de ley.


Asimismo, se considerarán como parte de la red vial cantonal las aceras, ciclovías, pasos, rutas peatonales, áreas verdes y de ornato, que se encuentran dentro del derecho de vía y demás elementos de infraestructura de seguridad vial entrelazadas a las calles locales y caminos cantonales, el señalamiento vertical y horizontal, los puentes y demás estructuras de drenaje y retención y las obras geotécnicas o de otra naturaleza asociadas con los caminos.


La totalidad de la suma correspondiente a este veintidós coma veinticinco por ciento (22,25%) será girada directamente a las municipalidades por la Tesorería Nacional, de acuerdo con los siguientes parámetros:


i. El cincuenta por ciento (50%), según la extensión de la red vial de cada cantón inventariada por los gobiernos locales y debidamente registrada en el Ministerio de Obras Públicas y Transportes.


ii. El treinta y cinco por ciento (35%), según el Índice de Desarrollo Social Cantonal (IDS) elaborado por el Ministerio de Planificación y Política Económica (Mideplán). Los cantones con menor IDS recibirán proporcionalmente mayores recursos.


iii. El quince por ciento (15%) restante será distribuido en partes iguales a cada una de las municipalidades.


La ejecución de estos recursos se realizará bajo la modalidad participativa de ejecución de obras. El destino de los recursos lo propondrá, a cada concejo municipal, una junta vial cantonal o distrital, en su caso, nombrada por el mismo concejo, la cual estará integrada por representantes del gobierno local y de la comunidad, por medio de convocatoria pública y abierta, de conformidad con lo que determine el reglamento de la presente ley…”


 


En cumplimiento del artículo 170 Constitucional y la Ley General de Transferencia de Competencias del Poder Ejecutivo a las Municipalidades, No. 8801 de 28 de abril de 2010, se transfirió a los gobiernos locales la atención plena y exclusiva de la red vial cantonal regulada en la Ley General de Caminos Públicos, No. 5060 de 22 de agosto de 1972, compuesta por todos los caminos y calles bajo su administración, inventariados y georreferenciados como rutas cantonales, y que constan en los registros oficiales del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, así como por toda la infraestructura complementaria, siempre que se encuentre en terrenos de dominio público y cumpla los requisitos de ley, las aceras, ciclovías, pasos, rutas peatonales, áreas verdes y de ornato, que se encuentran dentro del derecho de vía y demás elementos de infraestructura de seguridad vial entrelazadas a las calles locales y caminos cantonales, el señalamiento vertical y horizontal, los puentes y demás estructuras de drenaje y retención y las obras geotécnicas o de otra naturaleza asociadas con los caminos (Ley Especial para la Transferencia de Competencias: Atención Plena y Exclusiva de la Red Vial Cantonal, No. 9329 de 15 de octubre de 2015, artículos 1 y 2).


 


El Reglamento sobre el manejo, normalización y responsabilidad para la inversión pública en la red vial cantonal, Decreto 34624 de 27 de marzo de 2008, contiene los mecanismos para que los gobiernos locales en coordinación con el MOPT realicen el inventario de la Red Vial Cantonal, y entre los “Criterios para la clasificación y constitución de la Red Vial Cantonal” (artículos 20-21), refiere aquéllos que dan acceso a las reservas indígenas (artículo 22.c). Asimismo, el Manual de especificaciones técnicas para realizar el inventario y evaluación de la Red Vial Cantonal, Decreto 38578 de 25 de junio 2014, contiene como criterio de clasificación el número de habitantes de las reservas indígenas (artículo 23 inciso c).


 


Recordemos que la clasificación de la Red Vial se divide entre Nacional y Cantonal.  Respecto a la segunda señala el artículo 1° de la Ley 5060:


 


“Artículo 1… Corresponde su administración a las municipalidades. Estará constituida por los siguientes caminos, no incluidos por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes dentro de la Red vial nacional:


a) Caminos vecinales: Caminos públicos que suministren acceso directo a fincas y a otras actividades económicamente rurales; unen caseríos y poblados con la Red vial nacional, y se caracterizan por tener bajos volúmenes de tránsito y altas proporciones de viajes locales de corta distancia.


b) Calles locales: Vías públicas incluidas dentro del cuadrante de un área urbana, no clasificadas como travesías urbanas de la Red vial nacional.


c) Caminos no clasificados: Caminos públicos no clasificados dentro de las categorías descritas anteriormente, tales como caminos de herradura, sendas, veredas, que proporcionen acceso a muy pocos usuarios, quienes sufragarán los costos de mantenimiento y mejoramiento.” (El subrayado es nuestro).


 


Luego, en el dictamen C-395-2003 se indicó que: “Los ríos y caminos públicos que se ubiquen dentro de las áreas de reservas indígenas son bienes demaniales, sujetos al régimen de dominio público al cual pertenecen”, de manera que es de interés conocer mediante la cartografía oficial y las fotografías áreas a cargo del Instituto Geográfico Nacional, como dependencia científica y técnica rectora de la cartografía nacional (Ley No. 59 de 4 de julio de 1944, y sus reformas), cuáles vías públicas existían previamente a la creación de una determinada reserva indígena, y que constituyen bienes demaniales conforme al citado numeral 2 de la Ley 5060, cuya administración correspondería al municipio respectivo.


 


“3. Algunos representantes de zonas indígenas consideran que la legislación ambiental no resulta del todo aplicable a sus territorios. En virtud de lo anterior, surge la duda de si ¿para la explotación de un tajo en una Reserva Indígena, se deberá de seguir el mismo procedimiento aplicable en el resto del territorio nacional? Es decir, ¿requerirá dicho territorio de un regente para definir las condiciones de explotación de un tajo, permisos de SETENA, entre otros, para abrir la respectiva explotación ambiental?”


 


Conforme al numeral 8 del Convenio 169, la legislación nacional puede aplicarse a los pueblos indígenas, pues no hay un ámbito de extraterritorialidad frente al ordenamiento jurídico nacional de estas comunidades, siempre y cuando se consideren sus costumbres e instituciones propias. Además, se establece la obligación de garantizar a las comunidades indígenas los derechos otorgados a los demás ciudadanos del país. Al respecto, en el Informe de la Procuraduría al expediente constitucional  11-2463-0007-CO, se indicó:


 


…la Declaración reconoce un grado de autonomía plena de los pueblos indígenas, pero limitado a los asuntos internos y locales. En otras palabras, no existe un grado de autonomía tal, que excluya a las comunidades indígenas de la aplicación de las leyes nacionales, mucho menos cuando se trata de temas que trascienden sus asuntos internos y locales. Es precisamente ese el supuesto de la administración de las reservas indígenas, pues es un tema que trasciende de ese ámbito, ya que implica una interacción jurídica de la comunidad con terceros…La autonomía reconocida a los pueblos indígenas no enerva la obligación del Estado de buscar los medios idóneos para mejorar sus condiciones socioeconómicas y garantizar el manejo de sus tierras, pues ellos continúan siendo habitantes de nuestro país y cuentan con igualdad de derechos y obligaciones…”


 


En cuanto al procedimiento para la explotación de minerales, la opinión jurídica OJ-236-2003 señaló que “a consecuencia de la titularidad pública del Estado sobre los recursos minerales, puestos en administración y tutela del MINAE, a través de la Dirección de Geología y Minas, ‘todos’ los titulares de derechos mineros, incluidas las Municipalidades e Instituciones Autónomas, están sujetos a la Administración Minera del Estado” (Código de Minería, artículos 1, 19, 20, 39 y 54).


 


La exploración o explotación de recursos minerales en las zonas declaradas reservas indígenas ha de realizarse con estricto apego al principio de legalidad, en especial, a lo dispuesto por el Código de Minería, su Reglamento, y la normativa ambiental. Cuando las realice el Estado o sus instituciones descentralizadas, no están sujetas a la aprobación de la Asamblea Legislativa, pues sólo los particulares requieren esa aprobación (Código de Minería, artículo 8 in fine).


 


Además, es obligatoria la consulta previa a las comunidades indígenas que se vean involucradas con la exploración o explotación minera, mediante procedimientos apropiados y a través de sus instituciones representativas, que les permitan exponer adecuadamente sus puntos de vista, velar por sus derechos y fiscalizar la actuación de las autoridades públicas en la toma de decisiones (votos constitucionales 3886-97, 8919-00, 10075-00, 10445-01, 2623-02, 3485-03, 8990-03, 9931-04 y 6856-05; dictamen C-171-2006), y con observancia del citado numeral 6 y el 15.2 del Convenio 169 que dispone:


 


“Artículo 15.2. En el caso de que pertenezcan al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y qué medidas, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que pueden sufrir como resultado de esas actividades."


 


Sobre la temática, en el dictamen C-376-2008 se concluyó:


 


“1. El Estado tiene el dominio absoluto, inalienable e imprescriptible de todos los recursos minerales que existen en el territorio nacional –incluidos los existentes en las reservas indígenas- y en su mar patrimonial, cualquiera que sea su origen, estado físico o naturaleza de las sustancias que contengan.


2. Las comunidades indígenas, independientemente de la fecha de su constitución, no tienen derecho de co-propiedad –conjuntamente con el Estado-, sobre los recursos minerales existentes en las reservas indígenas.  Sin embargo, conforme con lo dispuesto en el artículo 15 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, denominado “Convenio sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes”, los pueblos indígenas tienen derecho de participar en la utilización, administración y conservación de los recursos minerales existentes en sus tierras; asimismo, tienen derecho a que se les consulte acerca de las solicitudes de exploración y explotación de tales recursos, a fin de que puedan determinar si sus intereses podrían resultar perjudicados; además, tienen derecho a que se les participe, siempre que sea posible, de los beneficios que reporte la actividad minera desplegada en sus tierras; y, finalmente, que se les indemnice, de manera equitativa, por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esa actividad.


3. Los proyectos de exploración y explotación de los recursos minerales existentes en las reservas indígenas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del Código Minería, requieren de la aprobación por parte de la Asamblea Legislativa,  y sólo exime al Estado –en sentido amplio- de tal requisito. Por consiguiente, si las comunidades indígenas pretenden explotar directamente tales recursos, necesariamente, deberán cumplir con dicho trámite.”


 


Cabe agregar que la Ley de Regulación de la Extracción de Materiales de Canteras y Cauces de Dominio Público por parte de las Municipalidades, No. 8668 de 10 de octubre de 2008, faculta al Ministerio de Ambiente y Energía para otorgar permisos especiales para la explotación y extracción de materiales no metálicos de canteras y cauces de dominio público, a fin de realizar obras de infraestructura cantonal de interés público por parte de los gobiernos locales y concejos municipales de distrito.


 


“4. El artículo 6 de la Ley 6172 establece en uno de sus párrafos lo siguiente: “Solamente los indígenas podrán construir casas, talar árboles, explotar los recursos maderables o plantar cultivos para su provecho dentro de los límites de las reservas.” ¿Podrían las instituciones estatales ejecutar tales funciones en beneficio de la comunidad indígena si cuentan con el aval de la Asociación de Desarrollo o los indígenas que se verán beneficiados?”


 


Como se indicó en la respuesta anterior, la legislación nacional puede aplicarse a los pueblos indígenas, pues no hay un ámbito de extraterritorialidad frente al ordenamiento jurídico nacional de estas comunidades, siempre y cuando se consideren sus costumbres e instituciones propias (Convenio 169, artículo 8).


 


Valga tomar en cuenta que a fin de preservar la cultura de los indígenas y el entorno natural indispensable para su sobrevivencia y desarrollo, y con base en el Convenio 169, la Ley Indígena, y el Reglamento para el Aprovechamiento del Recurso Forestal en las Reservas Indígenas, Decreto 27800 de 16 de marzo de 1999, los indígenas no están facultados legalmente para extraer y comercializar la madera localizada en las reservas.  Al respecto, el dictamen C-228-99 señaló:


"Artículo 6°.- (...) Solamente los indígenas podrán construir casas, talar árboles, explotar los recursos maderables o plantar cultivos para su provecho dentro de los límites de las reservas. (...)"


El artículo es sumamente claro en restringir las acciones de corta de árboles y uso de las maderas en actividades para provecho de los mismos indígenas dentro de los límites de las reservas.


De lo anterior se concluye que los no indígenas no pueden talar árboles o explotar los recursos maderables dentro de las reservas indígenas; que los indígenas sí pueden hacerlo, pero no aprovechándose de la madera para venderla fuera de la reserva; y que deben limitarse a ocuparla para la satisfación de sus necesidades derivadas de las costumbres que les son propias. Esto último por cuanto no puede pensarse que la utilización del término "para su provecho" lo sea para actividades ajenas a su cultura, ya que la razón de ser de las reservas indígenas es la de preservar ésta.


La norma de comentario se encuadra dentro del principio general de que las tierras de los territorios indígenas, y por ende los recursos naturales que en ellas se encuentran, lo son para su exclusivo aprovechamiento. El artículo 3° de la Ley No. 6172 declara las reservas indígenas como inalienables y exclusivas para las comunidades indígenas que las habitan, quedando prohibido a los no indígenas alquilar, arrendar, comprar o de cualquier otra manera adquirir terrenos o fincas comprendidas dentro de las reservas. En un sentido similar, el artículo 17 del Convenio No. 169 obliga a los Estados a impedir que personas extrañas a los pueblos indígenas puedan aprovecharse de sus costumbres o del desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos.


Permitir que los indígenas puedan extraer la madera de sus territorios colectivos para comercializarla fuera de las reservas es hacer nugatorio el principio de inalienabilidad de éstas recién transcrito, toda vez que si gran parte de la riqueza de las tierras indígenas radica en la existencia de enormes masas boscosas, autorizar la corta de árboles con fines lucrativos es hacer que esas tierras pierdan mucho de su valor y sentido original por los que fueron protegidas.


Si no se permite la venta de tierras de las reservas a no indígenas, lógicamente tampoco debe posibilitarse la enajenación de lo que las hace en gran medida valiosas, sus bosques como entorno natural; con el absurdo, en este último caso, de que muchos no indígenas, entre ellas grandes empresas madereras, alcanzarían su objetivo de obtener las maderas sin ni siquiera haber tenido que pagar por las tierras.


En cuanto al posible beneficio económico que podrían recibir indígenas si se aceptara la tesis de la viabilidad del aprovechamiento comercial de la madera, es el mismo que podrían recibir si arrendaran o vendieras las tierras de las reservas a los no indígenas; por lo que si es está última posibilidad está cerrada por ley, en concordancia con los principios vigentes del Derecho Internacional, sin que por ello se considere que se está perjudicando a los indígenas, todo lo contrario, es unánimente aceptada esta medida como necesaria; con igual razón debe aplicarse para el recurso forestal que es soporte de la vida indígena como elemento integrante de su entorno y justificante a la vez de la protección legal a las tierras.


Del mismo modo, la posibilidad de comercializar la madera por los indígenas podría provocar en la práctica una presión del todo insostenible sobre el recurso, con el consecuente deterioro paulatino de los bosques en las reservas indígenas, lo que jamás podría haber sido el propósito del legislador.


A mayor abundamiento, el artículo 7° de la Ley No. 6172 indica que los terrenos comprendidos dentro de las reservas, que sean de vocación forestal, deberán guardar ese carácter, a efecto de mantener inalterado el equilibrio hidrológico de las cuencas hidrográficas y de conservar la vida silvestre de esas regiones. Además, señala que los recursos naturales renovables deberán ser explotados racionalmente, lo que debe entenderse por los indígenas y de acuerdo a sus prácticas tradicionales.”


“5. Muchos de los caminos en las comunidades indígenas no cumplen necesariamente con las dimensiones que establece la Ley de Caminos Públicos, debido muchas veces a la geografía del lugar donde se encuentran, en tal sentido consulto: ¿deben necesariamente cumplir los caminos indígenas lo estipulado en la Ley de Caminos Públicos o por sus especiales características no les resulta aplicable dicha normativa?”


 


La Ley Especial para la Transferencia de Competencias: Atención Plena y Exclusiva de la Red Vial Cantonal, No. 9329 de 15 de octubre de 2015, en su artículo 2, párrafos 4 y 5, dispone:


 


“La conservación y el mejoramiento de las rutas cantonales queda limitada a las vías que cumplan estrictamente con los requisitos para las rutas cantonales establecidos en la reglamentación de la presente ley.


Las actividades indicadas en el párrafo primero de este artículo, salvo la inversión en conservación y mejoramiento en rutas cantonales, que no cumplan con el ancho mínimo del derecho de vía establecido en el artículo 4 de la Ley N.° 5060, Ley General de Caminos Públicos, de 22 de agosto de 1972, podrán ejecutarse tanto con recursos de la Ley N.° 8114, Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias, de 4 de julio de 2001, y sus reformas, como de la presente ley y demás normativa conexa.”


 


El artículo 4 de la Ley General de Caminos Públicos establece: “El ancho de las carreteras y de los caminos vecinales será el que indique los Departamentos Técnicos del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, sin que pueda ser menor de veinte metro para las primeras y de catorce metros para los segundos.” 


 


Como se aprecia, las calles locales y los caminos no clasificados, como caminos de herradura, sendas, veredas, que proporcionen acceso a muy pocos usuarios (Ley 5060, artículo 1), no están contenidos en el numeral 4 ibídem. En similar sentido puede consultarse el dictamen C-070-2011.


 


El Decreto 34624 contiene criterios relativos a los caminos no clasificados:


 


“Artículo 24.-Criterios de clasificación para Caminos No Clasificados en uso. Los caminos públicos incluidos en esta categoría deben cumplir con los siguientes criterios:


a)  Son transitables durante la gran mayoría del año.


b)  Dan acceso a algunos caseríos de menor importancia a los que se establecen en el artículo 20 anterior, o a muy pocos usuarios.


c)  Tienen un ancho promedio de la superficie de ruedo de al menos 4 metros.


d)  Cuentan con algunos elementos de la infraestructura de drenaje (cunetas, alcantarillado primario) o puentes.


e)  La superficie de ruedo se encuentra en tierra o con muy poco lastre, pero permite el tránsito de vehículos.


f)   Son caminos alternos de poca importancia y que dan acceso a zonas de baja producción agropecuaria.


 


Artículo 25.-Criterios de clasificación para Caminos No-Clasificados en desuso para el tránsito de vehículos. Las vías públicas de esta categoría son aquellas que cumplen con los siguientes requisitos:


a)  Se utilizan para la movilidad y comunicación local, a través de medios de transporte como motocicleta, bicicleta, bestias o peatonal.


b)  No son aptas para el tránsito vehicular.


c)  El derecho de vía es muy angosto.


d)  El derecho de vía está poblado de árboles, arbustos o malezas, significando que el camino no está en uso, o que es utilizado únicamente en períodos muy cortos del año.


La conservación de esta red de caminos públicos es responsabilidad entera de los usuarios y beneficiarios directos y por lo tanto su extensión no se contabiliza para efectos de la asignación de recursos del impuesto único a los combustibles, previsto en la Ley de Simplificación Tributaria.


No obstante, de no cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 21 y 22 de este Reglamento, el Concejo podrá solicitar a la Dirección de Panificación Sectorial del MOPT la recalificación de uno o varios caminos siempre y cuando medie una justificación aceptable. Previa recalificación o inclusión en el Registro Vial, no podrá justificar la inversión pública en este tipo de vías, con base en los procedimientos establecidos por la Municipalidad, la Junta Vial Cantonal y este Reglamento.”


 


Respecto a los requisitos técnicos para la Red Vial Cantonal, el citado Decreto 34624 dispone en su artículo 31:


 


“Artículo 31.-Para el diseño o definición de las actividades de conservación, mejoramiento, reconstrucción u obra nueva previstas en el artículo 3 de este Reglamento, como requisitos técnicos se aplicarán las Especificaciones Generales para la Construcción de Caminos Carreteras y Puentes (CR-77), el Manual de Construcción para Caminos Carreteras y Puentes (MC-83), el Tomo de Disposiciones para la Construcción y Conservación Vial, Normas y Diseños para la Construcción de Carreteras, Reglamento de Circulación por Carretera con Base en el Peso y las Dimensiones de los Vehículos de Carga y el Manual Centroamericano de Dispositivos Uniformes para el Control de Tránsito y las normas y guías de diseño AASHTO o equivalentes, o las versiones actualizadas y vigentes de todos los anteriores.”


 


Luego, conforme al artículo 37 ibídem, el diseño o definición de las diferentes intervenciones en las calles locales debe regirse por el cuerpo de disposiciones, normas y reglamentaciones establecidas en el citado numeral 31 y en los parámetros de calidad contenidos en el ordinal 45 del mismo Decreto 34624.


 


“6. ¿Podrían las instituciones estatales hacer transferencias a las Asociaciones de Desarrollo, en función de que según el Decreto Ejecutivo No. 13568 de 30 de abril de 1982, se establece que las Asociaciones de Desarrollo Integral tienen la representación legal de las Comunidades Indígenas y actúan como gobierno local?”


 


La interrogante se enmarca en al ámbito del manejo de fondos públicos, a cargo de la fiscalización y control de la Contraloría General de la República (Ley 7428, artículos 4, 8, 9, 11, 12 y 29; pronunciamientos OJ-016-98, OJ-083-98, C-291-2000, C-222-2003, OJ-184-2003, C-037-2004 y C-298-2008), motivo que imposibilita evacuar la misma.


 


Cordialmente,


 


Silvia Quesada Casares


       Procuradora


SQC/hmu