C-058-2016

01 de abril del 2016

 

 

Licenciada

Dalia Pérez Ruiz

Auditora Interna

Municipalidad de Zarcero

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, se conoce oficio número MZAI-151-2015 fechado 14 de diciembre del 2015, mediante el cual, consulta, las potestades del Alcalde respecto del recurso humano. Concretamente, peticiona dilucidar lo siguiente:

 

“1) Indicar el significado de “Promover” con respecto al Artículo 17 inciso    k)

 

2) Una Alcaldía Municipal, puede promover, reubicar, mover, cambiar, a un funcionario realizar funciones diferentes a las que fue nombrado… Sin ningún concurso.

 

A)                Con el consentimiento del funcionario (a)

 

B)                Sin el consentimiento del funcionario (a)”

 

 

I.- SOBRE EL RÉGIMEN DE EMPLEO QUE TUTELA  RELACIONES ENTRE SERVIDORES MUNICIPALES Y EL GOBIERNO LOCAL.

 

Siendo que lo consultado, refiere a la posibilidad de movilizar funcionarios municipales, deviene relevante analizar, el marco jurídico que regula la relación de empleo en la que, estos se encuentran inmersos.

 

Sobre el particular, este órgano técnico asesor, ha sostenido:

“… Para un correcto enfoque del asunto que se plantea, se hace oportuno determinar la normativa que rige en las relaciones de empleo con los funcionarios municipales...

Cabe resaltar que el régimen municipal, en nuestro medio, se regula a nivel constitucional, disponiendo los artículos 168 y siguientes de nuestra Ley Fundamental, en lo que interesa, que los gobiernos locales son entes autónomos, a los que les corresponde velar por los intereses y servicios locales.

Por su parte, la Ley General de la Administración Pública refiere, en el artículo 1º, que la Administración Pública la conforman el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado…

Finalmente, el Código Municipal –Ley número 7794, de fecha 30 de abril de 1998–señala, en su artículo segundo, lo siguiente:

ARTÍCULO 2. - La municipalidad es una persona jurídica estatal, con patrimonio propio y personalidad, y capacidad jurídica plenas para ejecutar todo tipo de actos y contratos necesarios para cumplir sus fines". (El destacado no pertenece al texto original.)

De la normativa transcrita se deduce que las entidades municipales integran, en esencia, el aparato estatal costarricense, por lo que están sometidas a la normativa y principios propios del derecho público, lo que significa que en las relaciones con sus funcionarios, prevalece un régimen de empleo de naturaleza pública, fundamentado en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política…

Pese a que constitucionalmente se habla de un estatuto de servicio civil, como la normativa fundamental para esas relaciones públicas de empleo, la jurisprudencia patria ha reconocido que tal régimen está regulado también en otras normas, regidas en esencia, por el respeto a los principios que amparan esas relaciones, sea la idoneidad comprobada y la estabilidad en el cargo…” [1]

De lo expuesto, no cabe duda que, los servidores del ente territorial  gozan de estabilidad, en el cargo que ocupan y su escogencia, debe sustentarse en la premisa de  idoneidad comprobada.

 

II.- SOBRE LA POSIBILIDAD JURÍDICA DEL ALCALDE PARA TRASLADAR FUNCIONARIOS MUNICIPALES.  

 

En la especie, se cuestiona, primeramente, el significado de promover, desde el punto de vista del cardinal 17 del Código Municipal. 

 

En este sentido, se impone establecer que, el término recién citado, desde el  punto de vista laboral, se conceptualiza como “… Ascender laboralmente a un empleado…”[2].

 

Así, la más calificada doctrina, tocante al tema en análisis, señala “… se entiende por promoción interna el ascenso desde cuerpos y escalas de un grupo de titulación a otros del inmediato superior. A través de ella, el funcionario  puede superar la limitación que supone su grupo de origen y acceder a los puestos reservados a cuerpos y escalas del grupo superior…” [3]

 

Partiendo de las acepciones, supra mencionadas, deviene palmario que,  el término promover, inmerso en el cardinal 17 inciso k) del Código Municipal, refiere a la viabilidad que detenta el Alcalde, para ascender de puesto, a servidores municipales. Lo anterior, claro está, cumpliendo los requisitos impuestos, por el bloque de legalidad 

 

Se somete, además, a conocimiento de este órgano técnico asesor, la posibilidad jurídica de aquel, para organizar el recurso humano. Tal disyuntiva, ha sido zanjada con anterioridad, por este órgano técnico asesor, concluyendo lo siguiente:

 

“…El artículo 132 del Código Municipal, le permite al Alcalde Municipal como administrador general y jefe del ente municipal la potestad de modificar las condiciones del contrato de trabajo por necesidades reales del servicio público siempre y cuando  no causen evidente perjuicio al servidor, lo cual se conoce como ius variandi. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 132. — “Previo informe y consulta de permutas y traslados horizontales de los servidores con sus jefes inmediatos, el alcalde podrá autorizar estos movimientos, siempre que no les causen evidente perjuicio y cuando satisfaga una necesidad real de la municipalidad.”…

 

 Sobre el ius variandi, este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa, ha señalado lo siguiente:

 

“De esta forma, procede indicar que “… La locución latina ius variandi – que significa derecho de variar o facultad de modificar – se refiere a la potestad que una u otra de las partes posee para alterar las condiciones convencionales o iniciales del contrato. Más restrictivamente y por antonomasia, ius variandi es la facultad patronal de modificar, por necesidades o conveniencias de la empresa, las prestaciones del trabajador…           

 

El ius variandi, íntimamente relacionado con el poder directivo…le permite al patrono, a fin de dirigir, coordinar y fiscalizar la empresa, ciertas alteraciones en el régimen de prestación de los servicios; pero siempre que no atenten contra las cláusulas esenciales del contrato no mermen los beneficios del trabajador. Para determinar esto último hay que proceder a un balance de la modificación, para apreciar si ciertas restricciones o perjuicios no han tenido adecuada compensación...”

 

Bajo esta inteligencia, es claro que el patrono ostenta la facultad de legal de variar las condiciones de trabajo del servidor, siempre con la finalidad de mejorar la función que ejerce o el servicio que presta. Valga indicar además que generalmente tal modificación se ajusta a una decisión de oportunidad y conveniencia. Empero, tal posibilidad jurídica no es ilimitada, por el contrario, como ya se dijo, está sujeta a una serie de restricciones que resultan como consecuencia lógica del Estado de Derecho que rige esta sociedad y los respectivos principios constitucionales que imperan en nuestro ordenamiento jurídico…

 

Ciertamente el Alcalde municipal, como administrador general y jefe de las dependencias municipales, tiene atribuida una esfera específica  y excluyente de competencia en materia de personal de la corporación territorial, incluida en ella el autorizar permutas o traslados horizontales (artículo 132 Ibídem), pudiendo en consecuencia, dirigir, organizar y graduar el uso de los recursos humanos y materiales de que dispone, a efectos de maximizar el rendimiento o efectividad de los funcionarios bajo su responsabilidad, en torno a los cuales le fue conferida la necesaria competencia material para ello (Dictamen C-100-2005 y resolución Nº 1582-2010 de las 11:40 hrs. del 29 de abril de 2010, Tribunal Contencioso Administrativo).  Pero dichas funciones administrativas deben ejercerse, inexorablemente, en estricto apego al principio de juridicidad administrativa (arts. 11 de la constitución y de la LGAP) y de acuerdo con el Código Municipal y los reglamentos respectivos. De lo contrario, podría configurarse una ruptura del citado principio de legalidad de los actos administrativos, viciándose de nulidad las conductas administrativas desplegadas, lo que podría en defintiva podría implicar su invalidación por nulidad, según la gravedad de la violación cometida (art. 165 Ibíd.).”

 

 En razón de lo expuesto, es criterio de este Órgano Asesor que el patrono tiene la potestad de adaptar, modificar y cambiar las condiciones laborales, siempre y cuando exista una causa o necesidad real del servicio público y no se cause evidente perjuicio al servidor de lo contrario se estaría ante un ius varindi abusivo…”

 

De suerte tal que, no existiendo motivo, para variar el criterio señalado, debe indicarse que, el Alcalde Municipal es el órgano-individuo[4] competente para adoptar las conductas, referentes al manejo de los funcionarios municipales.

 

Ahora bien, en lo que respecta al cumplimiento de requisitos, el cardinal 32 del Código Municipal, es conteste al señalar que, la procedencia jurídica de traslados, está supeditada a la existencia de  informe previo y consulta, a los superiores jerárquicos de aquellos funcionarios, cuyo movimiento se pretende. Resulta imperioso, entonces, el cumplimiento de ambos requisitos, para que, el Alcalde realizar el trámite en cuestión.

 

Conjuntamente, el acto mediante el cual, se materializa el cambio organizacional, debe estar motivado,  comunicado, al interesado, con la debida antelación, conceder derecho de defensa e informar, claramente, al servidor de todas y cada una de las características de que rodean el trámite dicho.

 

Por último, debe decirse que, la conducta en desarrollo, no requiere anuencia del servidor, ya que, conlleva, una facultad otorgada al patrono, el cual, puede organizar el recurso humano, según las necesidades institucionales –ius variandi-. Empero, se insiste, deberá cumplir con todas las exigencias dichas, en aras de no incurrir en ius variandi abusivo.

En este sentido, la Sala Constitucional mediante voto número 2008-008182 de las diecinueve horas y diecinueve minutos del trece de mayo del dos mil ocho, dispuso:

"…En relación con la facultad del patrono de trasladar a sus funcionarios cabe manifestar lo siguiente: es una facultad legítima del patrono trasladar a un funcionario a otro puesto de la misma categoría, en especial, claro está, cuando el funcionario consiente expresa o tácitamente. Sin embargo, cuando el servidor está en desacuerdo con la adopción de la medida, el traslado se convierte en forzoso, cuyo ejercicio debe ser de carácter excepcional, en circunstancias necesarias. Así, debe realizarse con apego al principio de la buena fe, en el marco de la relación estatutaria, y colocando en un justo equilibrio el interés público, que debe motivar el traslado, y los derechos del trabajador. De manera que el traslado no puede utilizarse como mecanismo sustitutivo de una sanción disciplinaria… En fin, debe aplicarse el traslado cuando exista una justificada necesidad del patrono, sin demérito de los derechos laborales del funcionario… Dentro de este contexto debe cumplirse con el principio fundamental del debido proceso (en ese sentido véase la resolución de esta Sala Número 15-90) otorgando la audiencia al sujeto que sufrirá el traslado. En esa forma la administración deberá plasmar claramente los motivos del traslado, las funciones que deberá realizar, la oficina que atenderá, todo ello sin menoscabo de sus derechos laborales adquiridos, tales como puesto, salario y similares. Por otra parte la audiencia le permitirá al interesado externar lo que considere pertinente y, en consecuencia, que se pueda ponderar el eventual perjuicio que pueda ocasionarle el traslado. Asimismo, resulta inaceptable y reprochable el acudir al traslado forzoso cuando ello obedezca a discriminación de tipo ideológico, político, religioso, sexual, o cualquier otro supuesto contrario a la dignidad humana, pues ello violentaría flagrantemente la Norma Fundamental…”  (En igual sentido ver voto número 2009-04327 de las diecisiete horas y veintisiete minutos del diecisiete de marzo del dos mil nueve, dictado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema De Justicia.) (El énfasis nos pertenece)

 

 

III.- CONCLUSIONES:

A.- Los servidores del ente territorial gozan de estabilidad en el cargo que ocupan y su escogencia, debe sustentarse en la premisa de  idoneidad comprobada.

 

B.- El término promover, inmerso en el cardinal 17 inciso k) del Código Municipal, refiere a la viabilidad que detenta el Alcalde, para ascender de puesto, a servidores municipales. Lo anterior, claro está, cumpliendo los requisitos impuestos, por el bloque de legalidad 

 

C.- El Alcalde Municipal es el órgano-individuo competente para adoptar las conductas, referentes al manejo de los funcionarios municipales.

 

D.- La procedencia jurídica de traslados, está supeditada a la existencia de  informe previo y consulta, a los superiores jerárquicos de aquellos funcionarios, cuyo movimiento se pretende. Resulta imperioso, el cumplimiento de ambos requisitos para que, el Alcalde realizar el trámite en cuestión.

 

E.- El acto mediante el cual, se materializa el cambio organizacional, debe estar debidamente motivado,  comunicado, al interesado, con la debida antelación, conceder derecho de defensa e informar, claramente, al servidor de todas y cada una de las características que rodean el trámite dicho.

 

F.- El traslado, no requiere anuencia del servidor, ya que, conlleva, una facultad otorgada al patrono, el cual, puede organizar el recurso humano, según las necesidades institucionales –ius variandi-. Empero, se insiste, deberá cumplir con todas las exigencias que impone el ordenamiento jurídico, en aras de no incurrir en ius variandi abusivo.

 

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,

 

                                                          

 

                       

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público

 

LAR/jlh