05 de mayo de 2016

C-109-2016

 

Señora

Karen Espinoza Vindas

Auditora Interna

Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC)

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta a sus oficios SINAC-AI-009-2015 del 12 de enero y SINAC-AI-089 del 4 de marzo, ambos del año pasado, en cuya virtud se solicita ampliar el criterio legal rendido en el dictamen C-305-2009 del 28 de octubre de 2009, dirigido en su oportunidad al entonces Ministro del Ambiente, señor Jorge Rodríguez Quirós, respecto a la representación legal del SINAC y su posibilidad para solicitar endeudamiento. Este par de gestiones fueron a su vez reiterados por los oficios SINAC-AI-036-2015, SINAC-AI-070-2015 y más recientemente, por el oficio SINAC-AI-116-2016, del pasado 22 de abril.

 

Procedemos, en consecuencia, a dar respuesta no sin antes manifestar las disculpas en su dilación motivado por la complejidad del tema y las labores ordinarias que le corresponde llevar a cabo a esta oficina.    

 

Se consulta, en primer término, a través del citado oficio SINAC-AI-009-2015 “respecto al cargo que debe ostentar la representación legal del Sistema Nacional de Áreas de Conservación” y se formulan las siguientes interrogantes: “¿Conforme el criterio legal C-305-2009, lo que establece la Ley General de la Administración Pública (Ley No. 6227) en su artículo 90 inciso e), lo normado en la Ley de Biodiversidad y el artículo 19 del Reglamento a la Ley de Biodiversidad (Decreto Ejecutivo No34433-MINAE); la representación legal del Sistema Nacional de Áreas de Conservación está en el Ministro de Ambiente y Energía por ser él quien preside al Consejo Nacional de Áreas de Conservación (órgano colegiado y máximo jerarca) o en el Director Ejecutivo? ¿Debe derogarse el artículo 19 del Reglamento a la Ley de Biodiversidad?”

 

A partir de esas inquietudes se desarrolla por usted una serie de consideraciones tomando como referencia también los artículos 7 de la Ley de Contratación Administrativa (n.°7494 de 2 de mayo de 1995) y 8 de su reglamento (decreto ejecutivo n.°33411-H del 27 de setiembre de 2006), así como el artículo 106 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos (n.°8131 del 18 de setiembre de 2001), de forma que en su criterio, la posibilidad que tendría el Consejo Nacional de Áreas de Conservación (CONAC) de delegar su competencia es limitada por su configuración como un órgano colegiado, por lo que duda de las facultades de representación legal que reglamentariamente se le reconocen al Director Ejecutivo frente a la misma representación que se le reconoce al Ministro y sobre todo, que el CONAC le pueda delegar funciones a aquél tomando en cuenta que no son órganos de la misma naturaleza.      

 

Como segunda cuestión, en el referido oficio SINAC-AI-089 pide aclarar si el SINAC tiene competencia para solicitar endeudamiento según lo indicado en el dictamen C-305-2009 en el que se analiza el artículo 35 de la Ley de Biodiversidad y conforme lo que señala el artículo 81 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos.

 

Las inquietudes así formuladas exigen, entonces, un estudio de las competencias y facultades de cada uno de los órganos citados que integran el Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE), tomando como punto de partida el análisis previo que se había hecho en el dictamen de repetida cita n.° C-305-2009.

 

 

A.    LOS ALCANCES DEL DICTAMEN C-305-2009 HACEN REFERENCIA A LA REPRESENTACIÓN LEGAL DEL SINAC POR PARTE DEL MINISTRO DE AMBIENTE Y ENERGÍA, COMO PRESIDENTE DEL CONAC, EN LA FIRMA DE CONVENIOS DE COOPERACIÓN FINANCIERA NO REEMBOLSABLE.

 

Mediante el dictamen C-305-2009 se atendió, como se dijo, la consulta que en su momento formuló el entonces Ministro de Ambiente y Energía, señor Jorge Rodríguez Quirós, respecto a la potestad legal de los órganos desconcentrados y otras instancias de esa cartera para la aprobación y suscripción de convenios de cooperación técnica nacional e internacional no reembolsables, donaciones y otros recursos afines con organismos públicos o privados, “sea esta con fundamento en normativa reglamentaria o por delegación del jerarca institucional”.

 

En dicho pronunciamiento se analizó la naturaleza jurídica del SINAC como un órgano desconcentrado con personalidad instrumental conforme con el artículo 22 de la Ley de Biodiversidad (n.°7788 del 30 de abril de 1998) y su ámbito de actuación, determinándose que puede ser beneficiario de un convenio internacional que otorgue cooperación internacional, como también  puede suscribir contratos con Estados, agencias no gubernamentales o con sujetos de Derecho Internacional Público, en el tanto en que esos convenios estén regidos por normas distintas del Derecho Internacional, para lo cual debe respetar las prioridades del Plan Nacional de Desarrollo y ser conformes con la política exterior de Costa Rica. No pudiendo suscribir convenios o contratos de cooperación financiera reembolsable.

 

Es en este contexto, en que la Procuraduría hace las siguientes consideraciones de interés:

 

“Aprobado el acuerdo de cooperación por las instancias correspondientes, un  punto que llama la atención es la competencia para suscribirlo. De acuerdo con la Contraloría General debería ser el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones. En criterio de la Asesoría Jurídica del Ministerio le toca al SINAC que lo ha delegado en el Director Ejecutivo.

Al respecto, estima la Procuraduría que en la medida en que el acuerdo ampare un proyecto o programa propio del SINAC y ese acuerdo implique una cooperación financiera no reembolsable, el SINAC será la parte del acuerdo. El superior jerárquico del Sistema como órgano persona es el Consejo Nacional de Áreas de Conservación, órgano colegiado presidido por el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones. Dada esa condición, lo normal es que sea el Ministro en su condición de Presidente del Consejo el que comparezca a suscribir los convenios o acuerdos en que sea parte el SINAC.

Al respecto, es necesario señalar que de conformidad con la Ley de Biodiversidad el Director Ejecutivo es el Secretario del Consejo. Más allá de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley de Biodiversidad, le corresponde desempeñar las funciones propias del secretario de los órganos colegiados según lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública. Es decir, levantar las actas de las sesiones del órgano y comunicar las resoluciones del órgano, así como una función de certificación, artículo 65. El artículo 50 de la Ley General de cita no permite interpretar que corresponda a un secretario de un órgano colegiado firmar los convenios en que deba ser parte un órgano como el SINAC. Sencillamente, la suscripción de un convenio no opera como un acto de comunicación o de ejecución de un acuerdo. Quien firma un convenio de cooperación lo hace en su condición de personero del ente o persona instrumental de que se trate. Por lo que debe establecerse es quién es el representante legal de la persona instrumental. Notamos, al efecto, que el artículo 26 de la Ley de Biodiversidad no permite considerar que el representante legal del SINAC sea su Director Ejecutivo…

Desde esta perspectiva, si se interpretara que lo dispuesto en el artículo 19 del Reglamento a la Ley de Biodiversidad abarca no solo la ejecución presupuestaria sino también la suscripción de los convenios que nos ocupan, tendría que concluirse que dicho numeral es dudosamente legal…

En todo caso, nótese que el Reglamento General del Ministerio del Ambiente y Energía, Decreto 30077 de 21 de diciembre de 2001, expresamente señala en su artículo 7 que el Ministro es el  representante legal del MINAE para todos los efectos. Lo que se corresponde con la naturaleza propia del puesto ministerial. Y en tratándose de los órganos con personalidad instrumental, esa calidad derivaría de ser el presidente del órgano colegiado, órgano superior de la persona instrumental.” (El subrayado no es del original).

 

            De conformidad con el texto transcrito, en el tema específico consultado se concluyó que corresponde al Ministro de Ambiente y Energía, en su condición de Presidente del Consejo Nacional de Áreas de Conservación (CONAC), la representación legal en la firma de los convenios de cooperación financiera no reembolsable.

 

Ahora se nos pide ampliar la conclusión anterior a efectos de determinar si en todo caso es al señor Ministro a quien le corresponde la representación legal del SINAC o si el ordenamiento le reconoce algún tipo de poder en ese sentido al Director Ejecutivo del Sistema. Para lo cual, se hace necesario entrar al examen de cada una de las competencias que se le reconocen a cada uno de esos órganos.

 

 

2. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO SÍ LE RECONOCE AL DIRECTOR EJECUTIVO DEL SINAC LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE DICHO ÓRGANO EN LOS ACTOS Y CONTRATOS QUE SEAN PROPIOS DE LA PERSONIFICACIÓN PRESUPUESTARIA QUE LE ES RECONOCIDA LEGALMENTE PARA EL MEJOR DESEMPEÑO DE SUS FUNCIONES.

 

            Según se indicó antes, en el referido dictamen C-305-2009 también se analizó la naturaleza jurídica del SINAC como un órgano desconcentrado con personalidad jurídica instrumental que pertenece al MINAE, como así también se recalca por el artículo 7 del Reglamento a la Ley de Biodiversidad (Decreto Ejecutivo n.°34433-MINAE del 11 de marzo de 2008), al señalar en lo que interesa: “El SINAC, es un órgano con desconcentración máxima del MINAE, que posee personalidad jurídica instrumental para la administración de sus propios recursos.”

 

Acerca de los alcances de esta afirmación, en el  dictamen C-305-2009 se dijo:

 

“A.- EL SINAC: UN ORGANO DESCONCENTRADO CON PERSONALIDAD INSTRUMENTAL

(…)

“Importa resaltar que la personalidad instrumental no se manifiesta ni lleva implícita una descentralización de funciones. Por lo que el SINAC mantiene su condición de órgano de la Administración Central, dependiente del Ministerio del que forma parte, tal como indica el artículo 7 de mérito [Reglamento a la Ley de Biodiversidad]. Puesto que SINAC no es un ente jurídico, se sigue como lógica consecuencia que la personalidad no tiene como objeto permitirle el ejercicio de las competencias que hayan sido asignadas por el legislador. Desde luego que dichas competencias no han sido asignadas al SINAC como centro autónomo de derechos y deberes, sino que se le han atribuido en tanto es la estructura del Ministerio más habilitada técnicamente para el ejercicio de las funciones de que se trata. Para ejercer esas competencias desconcentradas, el SINAC no requiere personalidad jurídica. Por el contrario, el otorgamiento de una personalidad instrumental cobra sentido cuando al órgano se le permite administrar determinados recursos.

El efecto propio de la personalidad instrumental reside en la titularidad de un presupuesto propio, por ende, independiente del presupuesto del organismo del que forma parte y la posibilidad de contratar con base en ese presupuesto. Sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, cabe sostener que el alcance de la personalidad instrumental dispuesta en el artículo 8 del Reglamento a la Ley de Biodiversidad corresponde exactamente al objeto de la personalidad instrumental. Lo anterior al disponer:

“Artículo 8º—De la personalidad jurídica instrumental. El SINAC gozará de personalidad jurídica instrumental y presupuestaria para realizar los siguientes actos:

a)      Administrar con independencia del presupuesto del MINAE, la totalidad de los fondos que generen sus actividades, así como las transferencias de los presupuestos de la República o de cualquier persona física o jurídica, incluyendo donaciones, recursos provenientes de cooperación técnica y financiera nacional e internacional, tarifas de ingreso a las áreas silvestres protegidas, pago por servicios ambientales, cánones establecidos por ley, así como los provenientes de la aplicación de medidas alternas en sede judicial administrativa y recursos de cualquier otra índole y por cualquier otro concepto permitido por la legislación nacional.

b)      Concertar los convenios y contratos que sean necesarios para cumplir con sus competencias”.

Se sigue de lo transcrito que la titularidad de un presupuesto y la gestión de recursos financieros correspondientes derivan no de la competencia desconcentrada sino de la personalidad jurídica instrumental, de contenido presupuestario, atribuida por la Ley de Biodiversidad. E igual conclusión debe hacerse en relación con la materia de contratación. Sencillamente si del artículo 22 de la Ley de Biodiversidad no se derivare la atribución de la personalidad instrumental, el SINAC no podría tener un presupuesto propio ni contratar con base en él. La titularidad de la competencia funcional no abarca la actividad financiera instrumental referida al presupuesto propio y a la facultad de contratar.”

 

            Como se desprende del texto anterior, al dotar el artículo 22 de la Ley de Biodiversidad de personalidad jurídica instrumental al SINAC, se le reconoce una facultad para administrar y manejar el presupuesto propio de que es titular de forma diferenciada del presupuesto estatal que nutre al MINAE y al Poder Ejecutivo en general, aun cuando pertenezca a la cartera dicha, y también una potestad de contratar, como parte de esa ejecución presupuestaria en los términos del artículo 8 del Reglamento a la Ley de Biodiversidad, según también se apuntó en el pronunciamiento transcrito.

 

            Con ello se pretende que el SINAC actúe las competencias que tiene encomendadas con mayor eficiencia y celeridad al tratarse de un campo tan sensible y complejo sobre el que dichas competencias se exteriorizan (el medioambiente), según se analizó también por la Sala Constitucional en la sentencia n.°2006-9563 de las 16:06 horas del 5 de julio del 2006, que determinó la compatibilidad constitucional de la organización administrativa dada a dicho órgano y de la que transcribimos las siguientes consideraciones:

 

“IV.- (…) Sobre este tipo de organización, la Sala en su más reciente jurisprudencia señaló en la sentencia No. 2005-3629: (…)

b- La personalidad jurídica instrumental. Ahora bien, la Sala ha sostenido el criterio de que no resulta inconstitucional la dotación de personalidad jurídica instrumental a un órgano desconcentrado, como un modelo de organización administrativa, a efecto de lograr una mayor eficiencia en el aparato estatal. Ha sido considerada como una personificación presupuestaria, que le confiere la potestad a un órgano desconcentrado personalidad para administrar sus recursos con independencia del Ente público al que pertenece, aunque esté subordinado en todos los demás aspectos que son propios de la función desconcentrada. Se trata de una dotación de mecanismos e instrumentos jurídicos estrictamente necesarios para que el órgano pueda cumplir los cometidos y funciones públicas delegadas en virtud de ley, todo lo cual, resulta no sólo adecuado sino necesario bajo la cobertura de dos principios fundamentales de la gestión pública, la eficiencia y adaptabilidad al cambio. De tal suerte, que esa capacidad instrumental está sujeta a los términos y condiciones previstos en la ley de su creación, y en cuanto resulten estrictamente indispensables para el cumplimiento de la función pública delegada; de manera que, si la ley omite la competencia, deben presumirse como propias y reservadas del superior. Así, podrá contratar personal, bienes y servicios que le fueren indispensables para el cumplimiento de la función pública que le fue delegada, únicamente en el entendido de que la ley le faculte expresamente para ello. Por otro lado, son vinculantes y aplicables a este tipo de órganos todas las normas y principios constitucionales de control y fiscalización de la Hacienda Pública, sea, los que rigen la contratación administrativa, y los del Derecho Presupuestario. En todo lo demás, están sometidos a los sistemas de control propio de la actividad de las instituciones públicas."

Bajo esta ponderación, el Tribunal mantiene el criterio de que no resulta inconstitucional, otorgarle personalidad jurídica instrumental a un órgano desconcentrado de la administración según las consideraciones expuestas. De manera que, la creación de la CONAGEBIO bajo la condición de órgano desconcentrado con personalidad jurídica instrumental, no resulta inconstitucional. De igual modo, la Sala aplica las consideraciones expuestas al Sistema Nacional de Áreas de Conservación, el cual según el artículo 22 cuestionado, fue constituido como un sistema de gestión y coordinación institucional, desconcentrado y participativo con el fin de integrar las competencias en materia forestal, vida silvestre, áreas protegidas y el Ministerio de Ambiente y Energía. Si bien dicha disposición señala que este órgano tendrá personería jurídica propia, lo cierto es que ésta, no puede ser entendida como una personería plena, sino instrumental, pues precisamente el legislador lo creó como un órgano desconcentrado, a fin de atribuirle competencias exclusivas y técnicas, pero con un cierto grado de independencia e imparcialidad, que le permitiera a la administración, lograr un mayor nivel de eficacia, eficiencia, celeridad y agilidad en su actuar. Así las cosas, esta disposición tampoco resulta inconstitucional…

Como ya fue indicado, estos órganos-persona cuentan con presupuesto, precisamente por las razones de rapidez y celeridad administrativa que les dieron origen, de manera que necesitan contratar ágilmente, recursos materiales y humanos para cumplir sus competencias. Los fines que han sido encomendados a la CONAGEBIO y al Sistema Nacional de Áreas de Conservación, están vinculados a la preservación, el uso ecológicamente sostenible y a la restauración del ambiente. Este Tribunal en reiteradas ocasiones (ver sentencias No. 2004-9927 y 2003-6322) ha señalado que los orígenes de los problemas ambientales son complejos y corresponden a una articulación de procesos naturales y sociales en el marco del estilo de desarrollo socioeconómico que adopte el país… Es en razón de lo anterior, que resulta plenamente justificable la administración financiera que le ha sido otorgada a estos órganos persona, especializados en la materia de ambiente, toda vez que según quedó expuesto, tanto las políticas de prevención, como de restauración, deben ser oportunas y eficaces, de manera que se debe propiciar un ágil manejo presupuestario de sus recursos, con el fin de evitar un daño ambiental que por el transcurso del tiempo o por razones administrativas, pueda ser eventualmente irreparable e incidir gravemente en la afectación de otros derechos fundamentales, como en la salud.” (El subrayado no es del original).

 

Ahora bien, la atribución de una personalidad  jurídica instrumental a un órgano determinado lleva implícito la necesidad de contar con un representante que actúe a nombre y por cuenta de éste, es decir, que asuma la representación del órgano en los actos y contratos que son expresión del manejo de ese presupuesto diferenciado que se les reconoce.

 

De tal suerte, que como es usual en las legislaciones especiales que rigen a estas personificaciones presupuestarias, no siempre el representante del órgano-persona coincide con el superior jerarca administrativo del organismo al que pertenece. Es el caso, por ejemplo, de la Comisión Nacional de Atención de Riesgos y Prevención de Emergencias, que aun cuando pertenece al Ministerio de la Presidencia, la representación judicial y extrajudicial la ostenta el Presidente de su Junta Directiva, conforme con los artículos 13 y 19 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo (n.° 8488 del 22 de noviembre de 2005).

 

En el supuesto concreto del SINAC, se plantea si su representación legal le corresponde al Ministro del Ambiente como tal o como presidente del Consejo Nacional de Áreas de Conservación (CONAC) o bien, si recae en su Director Ejecutivo, fruto de una suerte de delegación que le hizo este último órgano.

 

Tal como se señaló en el dictamen C-305-2009 de repetida cita, el superior jerárquico del Sistema como órgano-persona es el CONAC, órgano colegiado presidido por el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones. Así se desprende de la relación de los artículos 23, 24.1, 25 y 26 de la Ley de Biodiversidad y más explícitamente del artículo 10 de su reglamento, que dispone:

 

“Artículo 10.-Integración. El Consejo Nacional de Áreas de Conservación, en adelante CONAC, será la máxima instancia del SINAC y estará integrado por los siguientes miembros:

a)  El Ministro del Ambiente y Energía, quien lo presidirá.

b)  El Director Ejecutivo del SINAC, quien actuará como Secretario del Consejo.

c)  El Director Ejecutivo de la Oficina Técnica de la Comisión Nacional para la Gestión de la Biodiversidad (CONAGEBIO).

d)  Los Directores de cada Área de Conservación.

e)  Un representante de cada Consejo Regional de las Áreas de Conservación, designado del seno de cada Consejo, según lo establezca el Reglamento del CORAC respectivo.” (El subrayado no es del original).

 

Sin embargo, han sido los tribunales de la república los que han determinado que la representación legal del SINAC recae en su Director Ejecutivo. En concreto, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, fungiendo como Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, abordó de lleno el tema de la naturaleza jurídica del CONAC y del Director Ejecutivo del SINAC a partir de las funciones que las disposiciones antes citadas de la Ley de Biodiversidad le confieren a ambos órganos, concluyendo en la resolución n.°174-F-TC-2009 de las 8:45 horas del 20 de agosto de 2009 que la representación la ostenta este último dado el carácter deliberativo del CONAC, lo que lo sitúa en el supuesto del artículo 103.2 de la Ley General de la Administración Pública (n.°6227, del 2 de mayo de 1978) – LGAP – que en lo que interesa dispone: “2. Cuando a la par del órgano deliberante haya un gerente o funcionario ejecutivo, éste tendrá la representación del ente o servicio.” Por su interés, transcribimos integralmente el considerando IV de la referida resolución n.°174-F-TC-2009:

 

“IV.-Naturaleza Jurídica del Director Ejecutivo del Sistema Nacional de Áreas de Conservación. Reclama la apelante que el Director Ejecutivo del SINAC no tiene representación que le faculte a recibir en posesión bienes inmuebles, y que por lo tanto no podía autorizar en este caso al licenciado Blanco Araya. El artículo 23 de la Ley de Biodiversidad establece la estructura del SINAC, y dispone que estará conformado por el Consejo Nacional de Áreas de Conservación, la Secretaría Ejecutiva, las estructuras administrativas de las Áreas de Conservación, los consejos regionales de Áreas de Conservación, y los consejos locales. El Consejo Nacional de Áreas de Conservación es un órgano colegiado y de carácter deliberativo, como se desprende de los cánones 24 y 25 de la misma norma; conforme a los cuales, se encuentra integrado por el Ministro del Ambiente y Energía (quien preside), el Director Ejecutivo del Sistema (que actúa como secretario), el Director Ejecutivo de la Oficina Técnica de la CONAGEBIO, los directores de cada Área de Conservación, y un representante de cada Consejo Regional de las Áreas de Conservación (ordinal 24). Sus funciones son “1.-Definir la ejecución de las estrategias y políticas tendientes a la consolidación y desarrollo del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, y vigilar que se ejecuten. / 2.- Supervisar y fiscalizar la correcta gestión técnica y administrativa de las Áreas de Conservación. / 3.- Coordinar, en forma conjuntamente con la Comisión, la elaboración y actualización de la Estrategia nacional para la conservación y el uso sostenible de la biodiversidad, la cual deberá ser ampliamente consultada con la sociedad civil y coordinada debidamente con todo el sector público, dentro del marco de cada una de las Áreas de Conservación. / 4.- Definir estrategias y políticas relacionadas con la consolidación y el desarrollo de las áreas protegidas estatales, así como supervisar su manejo. / 5.- Aprobar las estrategias, la estructura de los órganos administrativos de las áreas protegidas y los planes y presupuestos anuales de las Áreas de Conservación. / 6.- Recomendar la creación de nuevas áreas protegidas que aumenten su categoría de protección. / 7.- Realizar auditorias técnicas y administrativas para la vigilancia del buen manejo de las Áreas de Conservación y sus áreas protegidas. / 8.- Establecer los lineamientos y directrices para hacer coherentes las estructuras, mecanismos administrativos y reglamentos de las Áreas de Conservación. / 9.- Nombrar de una terna propuesta por los consejos regionales, los directores de las Áreas de Conservación. / 10.- Aprobar las solicitudes de concesión indicadas en el artículo 39 de esta ley. / 11.- Otras funciones necesarias para cumplir con los objetivos de esta y otras leyes relacionadas con las funciones del Sistema” (precepto 25); de ellas se extrae, según se dijo, su carácter deliberativo. Por su parte, el Director Ejecutivo tiene a su cargo la ejecución de las directrices y decisiones del Consejo, así como la representación de éste último en la CONAGEBIO (disposición 26). Tal y como se desprende de su propia denominación y de sus funciones, tiene naturaleza primordialmente ejecutiva, pero además de ello, es representante, pues, pese a que la Ley de Biodiversidad es omisa en señalar a cuál de estos órganos corresponde la representación del Sistema, resulta aplicable la Ley General de la Administración Pública para definir este aspecto. Ley cuyo numeral 103 párrafo segundo dispone que cuando “a la par del órgano deliberante haya un gerente o un funcionario ejecutivo, éste tendrá la representación del ente o servicio”. De este modo el Director del SINAC, además de ser un órgano ejecutivo, también posee naturaleza representante. Así las cosas, no lleva razón el recurrente en cuanto afirma que el Director no tiene capacidad para recibir en posesión el bien a expropiar, pues como se dijo, en esta figura es que recae la representación del Sistema, y es éste, entonces, el llamado a actuar en nombre del SINAC, como administrador de las áreas silvestres protegidas, en el presente proceso. En esa calidad, el titular está facultado para autorizar la participación de su subalterno en la diligencia de puesta en posesión, de conformidad con el artículo 89 también de la Ley General de la Administración Pública.” (El subrayado no es del original).

 

A tono con el razonamiento anterior, el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda ha reconocido la representación del SINAC a cargo de su Director Ejecutivo en los juicios que con arreglo al artículo 12.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo debe participar en calidad de demandado junto con el Estado o bien, como coadyuvante (ver como muestra, la sentencia n.°89-2013-VII de la Sección VII de dicho Tribunal de las 10:15 horas del 13 de diciembre del 2013 y el expediente n.°12-000631-1028-CA del proceso contencioso administrativo actualmente en curso que interpuso la Municipalidad de San Rafael de Heredia en contra del ICE y el Estado).

 

Esta postura jurisprudencial permite compatibilizar la previsión del artículo 19 del Reglamento a la Ley de Biodiversidad que le confiere la representación legal del SINAC a su Director Ejecutivo en los siguientes términos:

 

“Artículo 19.- Sobre la representación legal del SINAC. Corresponderá al Director Ejecutivo ejercer la representación legal del SINAC para la ejecución presupuestaria y gestión administrativa dentro de los límites que a sus atribuciones y facultades le confiera el CONAC.”

 

Desde este punto de vista no existiría incompatibilidad o contradicción entre dicho artículo y la normativa legal que le sirve de base, sin perjuicio de que la ponderación acerca de si debe o no derogarse es una cuestión que le corresponde en exclusiva abordar al Poder Ejecutivo.

 

Recuérdese que la observación que hizo la Procuraduría en el dictamen C-305-2009 respecto a la legalidad del citado numeral fue en el contexto de extender o ampliar esa representación del Director Ejecutivo más allá del estrictamente presupuestario en el manejo de los recursos del SINAC, lo que, por otro lado, justifica el otorgamiento de la personalidad instrumental. Volvemos a transcribir esa parte del dictamen para mayor claridad: “si se interpretara que lo dispuesto en el artículo 19 del Reglamento a la Ley de Biodiversidad abarca no solo la ejecución presupuestaria sino también la suscripción de los convenios que nos ocupan, tendría que concluirse que dicho numeral es dudosamente legal” (el subrayado no es del original).

 

La parte subrayada del pronunciamiento de cita hace hincapié en esa conclusión, de forma que la representación que ejerce el Director Ejecutivo del SINAC lo es a los efectos del ámbito propio que corresponde a una personificación presupuestaria: administración y manejo de sus recursos.

 

Más allá de esas funciones habría que entender que la representación del SINAC le corresponde al Ministro de Ambiente y Energía, por su condición de Presidente del CONAC, conforme con los artículos 24.1 de la Ley de Biodiversidad y 10.1 de su reglamento, quien además ostenta la representación legal de toda la cartera de Ambiente y Energía conforme con el artículo 7 del Reglamento Orgánico del Ministerio de Ambiente y Energía (Decreto Ejecutivo n.° 35669-MINAET del 4 de diciembre del 2009) y a tono con su condición de órgano jerárquico superior del ministerio según se establece por los artículos 25.2 y 28.1 de la LGAP.  

 

El respaldo legal del artículo 19 Reglamento a la Ley de Biodiversidad hay que encontrarlo, como se señaló por la Sala Primera de la Corte actuando como Tribunal de Casación en la citada resolución n.°174-F-TC-2009, no solo en el artículo 103.2 de la LGAP, sino también en las funciones que los artículos 25 de la Ley y 12 del reglamento le confieren al CONAC, resaltando su carácter deliberativo. Recordemos que conforme con el padre intelectual de la LGAP, el jurista Eduardo Ortiz Ortiz, la organización colegial (el llamado órgano colegiado) “consiste en colocar al frente de una oficina y como titular de la misma a un grupo – y no a un individuo – cada uno de cuyos miembros actúan en plano de igualdad respecto de los otros, el cual grupo adopta resoluciones llamadas deliberaciones” (el resaltado es nuestro),^[1] fruto del intercambio y el concurso de opiniones.       

 

En el mismo sentido, la Procuraduría en el dictamen C-20-2011 de 31 de enero de 2011 – reiterado en los pronunciamientos C-138-2012 de 4 de junio de 2012 y  C-308-2014 del 24 de setiembre de 2014 – justifica en la naturaleza deliberativa del órgano colegiado la razón para que el artículo 90 inciso e) de la LGAP limite la delegación de sus funciones aun cuando éstas no sean esenciales:

 

“B. EN ORDEN A LA DELEGACIÓN DE COMPETENCIAS PERTENECIENTES A LOS ÓRGANOS COLEGIADOS.

La regulación jurídica de la organización jerárquica administrativa, admite la posibilidad de que la Ley constituya  los órganos administrativos  en la forma de colegios, incluso se acepta, sin controversia, la posibilidad de  que la jerarquía orgánica de determinados entes u órganos desconcentrados le corresponda a un colegio.  (En relación con este punto: SANTI ROMANO. PRINCIPII DI DIRITTO AMMNISTRATIVO ITALIANO. Milán. 1906. P. 81)

En el caso de nuestro Derecho Administrativo, los órganos colegiados se encuentran previstos y regulados en  el Capítulo III, Título I del Libro I de la Ley General de la Administración Pública (LGAP). Normativa que regula, en términos generales, la constitución y funcionamiento de los órganos colegiados en el aparato administrativo costarricense.

Según lo explica SANTI ROMANO,  los órganos colegiados se caracterizan por su particular procedimiento para la formación de la voluntad administrativa: la deliberación.

Lo anterior es indudable. Cuando la Ley, por razones particulares, ha creado un colegio es porque se ha estimado importante que las resoluciones del órgano se tomen a través de un procedimiento deliberativo. Por supuesto que lo anterior cobra especial relevancia cuanto el colegio es el jerarca de un ente u órgano desconcentrado…

            La connotación deliberativa del colegio administrativa impone que la Ley prevea restricciones importantes, en orden a la posibilidad de dicho colegio de delegar en otros órganos el ejercicio de sus competencias asignadas por el ordenamiento jurídico administrativo.

            En este sentido, la Ley General de la Administración Pública ha establecido una prohibición terminante. El artículo 90 LGAP no vacila al prescribir que los órganos colegiados no pueden delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas en el Secretario:

“Artículo 90.-

 

La delegación tendrá siempre los siguientes límites: (…)

 

(…) e) El órgano colegiado no podrán delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario.”

Importa advertir que, en el Derecho Comparado, constatamos que también se prevén restricciones importantes para que los órganos colegiados puedan delegar el ejercicio de sus competencias, verbigracia lo dispuesto en el inciso 7, del artículo 13 de la Ley  de Régimen Jurídico del Procedimiento Administrativo Común española.

Nuestra jurisprudencia administrativa ha tenido la oportunidad de referirse al alcance de la prohibición prevista en el inciso e) del artículo 90 LGAP, y al efecto ha indicado que dicha interdicción implica que los órganos colegiados no pueden delegar sus competencias, sean éstas esenciales o no. Lo único que se puede delegar es la instrucción de los procedimientos en su Secretario. En lo pertinente transcribimos el dictamen C-009-2009 de 22 de enero de 2009:

“Pero, además, existe un elemento que no puede dejar de desconocerse y es la prohibición que la Ley establece a los órganos colegiados de delegar la competencia que es propia,  sea ésta esencial o no. Lo único que pueden delegar es la instrucción de los procedimientos y en este caso en el Secretario. Permítasenos reiterar lo preceptuado por el artículo 90, inciso e) de la Ley General de la Administración Pública:

 

"La delegación tendrá siempre los siguientes límites:

 

(....).

 

e) El órgano colegiado no podrá delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario".

 

 Al referirnos a esta prohibición, señalamos en el dictamen N° C-056-2000 de 23 de marzo de 2000 a propósito de una delegación de competencias de la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social en la Gerencia de Inversiones:

 

“Ciertamente, una Junta Directiva no podría delegar en ningún otro órgano la potestad de adoptar la política del ente respectivo o su potestad organizativa, que resulta indelegable en sí misma por ser una competencia esencial. Pero tampoco podría delegar ninguna de las competencias que la ley expresamente le asigne, aun cuando puedan presentarse como simplemente administrativas o de mero trámite.

 

De lo que se deriva que, efectivamente, la Junta Directiva no podría delegar en el Gerente de la División de Pensiones, su competencia respecto de las inversiones que el Ente puede realizar. Para que esa delegación fuere procedente, se requeriría que previamente el legislador apruebe una norma que deje insubsistente la prohibición del artículo 90, e) antes referida”.

 

 El dictamen fue emitido a solicitud de un ente descentralizado pero es aplicable al caso en examen, en tanto lo que importa es que el órgano que pretende delegar constituya un órgano colegiado.”

 

Esta prohibición es aplicable en relación con la Junta Directiva del Patronato Nacional de Ciegos. Órgano Colegiado al cual la Ley N.° 2171 de 30 de octubre de 1957, específicamente en su artículo 7,  le asigna la condición de jerarca del Patronato. (Al respecto: Dictamen C-173-2005 de 9 de mayo de 2005)

Efectivamente, resulta fuera de toda duda que, de conformidad con el inciso e del artículo 90 LGAP, la Junta Directiva del Patronato Nacional de Ciegos se encuentra impedida para delegar en otros órganos las funciones que corresponden a su competencia.”

 

            Las consideraciones anteriores resultan también aplicables al CONAC como órgano colegiado que es, por lo que se coincide con la Auditora Interna consultante respecto a que la posibilidad para delegar sus funciones es bastante restringida.

 

            No obstante, del mismo carácter y atribuciones que el ordenamiento jurídico le confiere a ambos órganos se desprende que la representación que se le confiere al Director Ejecutivo del SINAC no tiene por qué estar precedida siempre de un acto de delegación expresa por parte del CONAC, sino que puede ser expresión de las labores ejecutivas propias del cargo en relación con “las directrices y decisiones del Consejo Nacional de Áreas de Conservación”, tal como se establece por el artículo 26 de la Ley de Biodiversidad.

 

            Es decir, la representación legal del Sistema a favor del Director Ejecutivo para la ejecución presupuestaria y gestión administrativa dentro de los límites que a sus atribuciones y facultades le confiera el CONAC, de que habla el artículo 19 del Reglamento a la Ley de Biodiversidad, puede entenderse que queda enmarcada dentro del conjunto de orientaciones o definiciones de política o estrategias que le corresponde acordar a dicho órgano superior, para el cumplimiento de los fines públicos que en materia ambiental tiene encomendados el SINAC.

 

De forma que los límites al ejercicio de la representación por parte del Director Ejecutivo del Sistema en lo que atañe al ámbito presupuestario y administrativo vendrían dados por las estrategias, lineamientos y políticas vinculadas con la protección y conservación en el manejo y uso sostenible de los recursos naturales (en el ámbito forestal, vida silvestre, áreas protegidas, cuencas hidrográficas y sistemas hídricos y la biodiversidad en general) que acuerde el CONAC, basada en el intercambio de opiniones o deliberaciones de sus miembros.

 

Hay que tomar en cuenta que los artículos 25 de la Ley de Biodiversidad y 12 de su reglamento, que desarrollan las funciones del CONAC, entremezcla la producción de acuerdos de carácter general, con la toma de decisiones particulares. Entre los primeros tenemos, la definición de las estrategias técnicas y políticas relacionadas con la consolidación y desarrollo del SINAC (artículos 25.1 y 12.b); las recomendaciones al Ministro de Ambiente y Energía en torno a la división territorial del Sistema y la creación de nuevas áreas silvestres protegidas (artículo 12, letras a y b); la elaboración y actualización de la Estrategia nacional para la conservación y el uso sostenible de la biodiversidad, de forma coordinada con la Comisión Nacional para la Gestión de la Biodiversidad, (CONAGEBIO) (artículos 25.3 y 12.f); la definición de estrategias y políticas relacionadas con la consolidación y el desarrollo de las áreas protegidas estatales (artículo 25.4); los lineamientos y directrices para hacer coherentes las estructuras, mecanismos administrativos y reglamentos de las Áreas de Conservación (artículo 25.8); así como la definición de los lineamientos generales para conformar los mecanismos y los instrumentos de administración financiera para las Áreas de Conservación, con la facilitación de la Secretaría Ejecutiva (artículo 12.h). Por lo que se refiere a la emisión de actos concretos a cargo del CONAC,  tenemos, el nombramiento de los directores de las Áreas de Conservación (artículos 25.9 y 12.j); la aprobación de las solicitudes de concesión de servicios y actividades no esenciales dentro de las áreas silvestres protegidas (artículos 25.10 y 12.k), así como de los contratos para la administración de recursos y contratación de servicios del SINAC (artículo 12.p), entre otras.

 

Es posible entender, entonces, que las estrategias y políticas adoptadas por el CONAC al amparo de las disposiciones anteriores servirían como límite al ejercicio de la representación legal a cargo del Director Ejecutivo, lo que no impide que esa máxima instancia colegiada pueda tomar acuerdos concretos acerca de la forma en que este último deba ejercer dicho mandato en un aspecto determinado. Todo lo cual se ve facilitado por el conocimiento que el mismo Director Ejecutivo tiene de los acuerdos del Consejo al participar él de sus sesiones con voz y voto, fungir como su secretario y además, superior inmediato de la Secretaría Ejecutiva conforme con los artículos 23 y 24 de la Ley de Biodiversidad y 9, 10.b, 15, 17 y 18 de su reglamento.

 

En definitiva, al existir una habilitación normativa que le confiere la representación legal del SINAC a su Director Ejecutivo en el ámbito que es propio de una personificación instrumental, no se precisa de un acuerdo del CONAC que le precise los límites a su ejercicio, en la medida que ese mandato estaría acotado por la definición misma de las políticas y estrategias que esa máxima instancia colegiada adopte para el cumplimiento de los fines que el ordenamiento jurídico le encomienda al Sistema.

 

Se desprende de lo anterior, que la representación del Director Ejecutivo tampoco proviene de un acto de delegación, sino que hay que entenderlo como parte de sus labores ordinarias en el manejo, administración y ejecución de los recursos que forman parte del presupuesto diferenciado del SINAC. Con esto se busca dotar al Sistema de la agilidad y eficiencia en su gestión a que hacía alusión la Sala Constitucional en el citado voto n.°2006-9563   – rasgos que también recoge el artículo 35 de la Ley de Biodiversidad – que difícilmente se alcanzarían si cada acto concreto de representación de este tipo quedara condicionado a cuando sesione el CONAC.

 

Más allá de ese ámbito competencial relativo a la materia presupuestaria, habría que concluir que la representación legal en los demás asuntos – verbigracia, el consultado en el dictamen C-305-2009 – recaería en la persona del señor Ministro, en su calidad de Presidente del CONAC.   

 

 

3. LAS FACULTADES DEL SINAC PARA SOLICITAR ENDEUDAMIENTO EN LOS TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 81 DE LA LEY N.°8131, ES DECIR, ACCEDER A CRÉDITO PÚBLICO, Y SU DISTINCIÓN CON OTROS MECANISMOS COMO LA CONTRATACIÓN PLURIANUAL.

 

El otro aspecto que se consulta a través del referido oficio SINAC-AI-089, tiene que ver, según se indicó en un inicio, con la competencia del SINAC para solicitar endeudamiento a la luz de los artículos 35 de la Ley de Biodiversidad y  81 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, a partir de lo señalado en el dictamen C-305-2009.

 

Sobre el particular, en la última parte de dicho pronunciamiento se analizan las distintas fuentes de financiamiento del SINAC de conformidad con el artículo 35 de la Ley de Biodiversidad, descartando la posibilidad de que pueda acudir directamente a la cooperación financiera reembolsable o contratar crédito público:

 

“Cuando hablamos de donaciones nos referimos a una cooperación no reembolsable. Pero la cooperación internacional no sólo se manifiesta a través de esa modalidad. Incluso, como se indicó, la cooperación financiera puede ser reembolsable. Lo que nos sitúa en el ámbito del crédito externo. El crédito público se sujeta al principio de legalidad. Lo que significa que la Administración sólo puede contraer un crédito, comprometiendo los recursos públicos, si se encuentra autorizada por ley. Pues bien, no existe ninguna disposición de rango legal que autorice al Sistema a contratar crédito externo. Pareciera, sin embargo, que se ha entendido que el artículo 35 de la Ley de Biodiversidad autoriza tal endeudamiento.

Dispone dicha norma:

“ARTÍCULO 35.-

Financiamiento El Sistema Nacional de Áreas de Conservación deberá diseñar mecanismos de financiamiento que le permitan ejercer sus mandatos con agilidad y eficiencia. Dichos mecanismos incluirán transferencias de los presupuestos de la República, o de cualquier persona física o jurídica, así como los fondos propios que generen las áreas protegidas, incluyendo las tarifas de ingreso, el pago de servicios ambientales, los canjes de deuda, los cánones establecidos por ley, el pago por las actividades realizadas dentro de las áreas protegidas y las donaciones”.

El artículo enumera diversos mecanismos de financiamiento, pero no prevé el endeudamiento. Lo que significa que no puede recurrir directamente a este mecanismo de financiamiento. De requerirse financiamiento internacional reembolsable para financiar las actividades del Sistema, el crédito tendría que ser suscrito por el Poder Ejecutivo y, consecuentemente, resultaría plenamente aplicable lo dispuesto en el artículo 121, inciso 15 de la Constitución Política.”  (El subrayado no es del original).

 

De conformidad con el texto anterior, el SINAC no se encuentra facultado legalmente por sí solo para recurrir al endeudamiento – concretamente, al crédito externo – como medio de financiamiento, existiendo reserva de ley al respecto (artículo 125 inciso 15 de la Constitución Política). Esta posición se corresponde con la línea jurisprudencial mantenida por la Procuraduría sobre la materia de lo que es muestra el dictamen C-066-2003 del 5 de marzo:

 

“El sometimiento a la ratificación legislativa encuentra justificación en el espíritu que inspira el inciso 15 del artículo 121 de la Constitución Política. El citado artículo otorga al Poder Legislativo la facultad de aprobar o improbar los empréstitos gestionados por el Poder Ejecutivo cuando estén relacionados con el Crédito Público ( entendido éste, como el mecanismo de financiación de los gastos públicos del Estado), erigiendo tal facultad no solo en un requisito de eficacia, sino en un instrumento de dirección política, que permite a la Asamblea Legislativa controlar el destino que el Poder Ejecutivo le va a dar a dicho fondos, ya que los mismos repercuten directamente en el gasto público. Lo anterior tiene importancia, ya que si bien el inciso 15) del artículo 121 de la Constitución Política se refiere expresamente a los empréstitos relacionados directamente con el crédito público, sin hacer referencia alguna a aquellos casos en que el Estado avala o garantiza créditos de otros entes, resulta lógico pensar que el cumplimiento de tal requisito también es obligatorio en dichos casos. Si bien, tales operaciones " de garantía o aval " por parte del Estado no tienen como objeto inmediato la obtención de recursos para financiar el gasto público, el uso del buen crédito del Estado, hacen posible, que otros entes se procuren a través del endeudamiento, los medios que requieren para la subvención de sus respectivas necesidades mediante la garantía o aval del Estado. Sin embargo, ello trae como consecuencia que si el ente avalado o garantizado por el Estado no cumple con su compromiso, le corresponde al Estado, darle satisfacción a la deuda contraída, por lo que la garantía o aval del Estado se convierte en una operación de riesgo que puede comportar un eventual gasto para el Estado, siendo esta la razón principal para que en tales casos se requiera también la aprobación legislativa…

Estima la Procuraduría que la obligación de aprobación legislativa debe ser interpretada de conformidad con la Constitución Política. Conforme sus disposiciones, dicha aprobación es requerida cuando el financiamiento proviene de una fuente externa al país. En efecto, la disposición del 121, inciso 15 es clara en cuanto se trata de créditos contratados en el exterior o convenidos en el país pero financiados con capital externo. De modo que es la fuente del financiamiento la que va a determinar la necesidad del control político. Lo cual tiene su razón de ser en los problemas que ocasiona el endeudamiento y en la concepción tradicional de la deuda pública en tanto mecanismo extraordinario de financiamiento público. En la medida en que el financiamiento sea externo, en su momento el país tendrá que desembolsar sumas al exterior y lo tendrá que hacer en divisas, lo cual puede afectar la situación monetaria del país.” (El subrayado no es del original).

 

En el mismo sentido, en el dictamen C-177-2005, del 12 de mayo de 2005, también se dijo sobre el particular: 

 

“Dados los efectos que el endeudamiento produce en las finanzas públicas, el ordenamiento establece mecanismos de control sobre el crédito público, con el objeto de controlarlo y sujetar a los entes concernidos a una política de financiamiento. Estas disposiciones constituyen una respuesta estatal frente al grave problema del endeudamiento público y procuran una reducción del déficit público.

El objeto de un crédito público debe enmarcarse dentro de las políticas públicas y las condiciones financieras deben estar en consonancia con los objetivos de la política económica y monetaria del país. Los controles que se establecen parten de que el endeudamiento de un ente público no solo afecta, positiva o negativamente, sus finanzas sino que repercute en general en las finanzas públicas y en la capacidad de endeudamiento del país en su conjunto. Ergo, las condiciones del crédito no sólo son analizadas respecto de las necesidades de inversión y posibilidades de endeudamiento y de pago de la entidad contratante, sino desde la perspectiva del país y los límites del endeudamiento público, interno o externo. Por consiguiente, los efectos que ese endeudamiento puede tener sobre la situación económica del Estado.

En razón de esos controles y del propio principio de legalidad financiera, la regla para las entidades públicas es la ausencia de libertad para endeudarse. Se requiere que exista una norma que les permita recurrir a ese mecanismo de financiamiento y, de previo a contraer el endeudamiento, deben sujetarse a los controles externos expresados por las autorizaciones administrativas dispuestas por la leyes. Se trata de las autorizaciones del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica y de la Autoridad Presupuestaria, así del dictamen favorable del Banco Central de Costa Rica…

El legislador considera que el aval no sólo es una forma de crédito sino que es deuda pública, aún cuando no proporcione al Estado un ingreso. Aspecto que contempla el artículo 10 de la Ley de Equilibrio Financiero en tratándose de deuda interna. Como forma de endeudamiento, el aval del Gobierno se sujeta a los procedimientos establecidos para el crédito externo del Gobierno Central.” (El subrayado no es del original).

 

Finalmente, conviene citar el dictamen C-42-2010 de 18 de marzo en el que se indicó:

 

“La deuda es una operación de crédito que requiere autorización legal. En efecto, el endeudamiento tanto el producto de un contrato de préstamo como el de la emisión de empréstitos que se ofrecen al público está sujeto al principio de reserva de ley, por lo que requieren autorización legal. Es la ley la que fija las condiciones básicas en orden al endeudamiento, así por ejemplo el plazo en que se devolverá la suma recibida o el pago de los intereses con que se remunera el crédito.  Por ende, es la ley la que establece los elementos indispensables del endeudamiento. En ese sentido, dispone la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos:

 

“ARTÍCULO 88.-

Autorización legislativa

Tratándose del Gobierno de la República toda emisión de títulos de deuda pública requerirá ser autorizada por la Asamblea Legislativa”.

 

            Autorización que se requiere, repetimos, para toda forma de endeudamiento. Por ende, tanto para la contratación de préstamos, el otorgamiento de avales o garantías como para “la emisión y colocación de títulos de deuda y obligaciones de mediano y largo plazo, es decir, aquellas cuyo vencimiento supere el ejercicio económico en el cual son contraídas”, según los términos del artículo 81 de la citada Ley. Requisito que también se aplica a la consolidación, conversión y renegociación de deudas.” (El subrayado no es del original).

 

Las consideraciones anteriores resultan extensibles, por demás, a los supuestos contemplados por el artículo 81 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, en la medida que para su financiamiento se recurre al crédito público. Dice así la norma de comentario:

 

“ARTÍCULO 81.-      Mecanismos de endeudamiento

El endeudamiento resultante de las operaciones de crédito público se denominará deuda pública y podrá originarse en:

a) La emisión y colocación de títulos de deuda y obligaciones de mediano y largo plazo, es decir, aquellas cuyo vencimiento supere el ejercicio económico en el cual son contraídas.

b) La contratación de créditos con instituciones financieras, sean estas nacionales o internacionales.

c) El otorgamiento de avales, fianzas y garantías, cuyo vencimiento supere el período del ejercicio económico en que se contraen.

d) La consolidación, conversión y renegociación de deudas.

e) La adquisición de bienes y servicios que se paguen total o parcialmente en el transcurso de un ejercicio económico posterior al período de su presupuestación.” (El subrayado no es del original).

 

Por su parte, el artículo 2 del Reglamento a dicha ley (decreto ejecutivo n.°32988 del 31 de enero de 2006), define la deuda pública como: “Endeudamiento resultante de las operaciones de crédito público, que puede generarse por cualquiera de los mecanismos previstos en el artículo 81 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos. Comprende tanto el endeudamiento público interno como externo del Gobierno de la República, así como la Administración Descentralizada y las empresas públicas.”

 

A partir de las consideraciones anteriores es importante destacar que el concepto de endeudamiento o deuda pública en el sentido manejado por la Ley n.°8131 se identifica con el crédito público en sentido amplio, con el préstamo, aludiendo a los ingresos que obtienen los entes públicos a cambio de una retribución y con la obligación, en los supuestos más habituales, de devolver las cantidades recibidas una vez transcurrido cierto tiempo, resaltándose su carácter contractual y voluntario – a diferencia del carácter forzoso del ingreso tributario, por ejemplo – que presenta una perspectiva bifronte: de un lado, es un ingreso para las arcas públicas y de otro, comporta un gasto doble, uno inmediato, el pago de intereses y otro mediato, la devolución del capital.^[2]  

 

Esta precisión interesa a fin de diferenciar la deuda pública de otras formas de débito, como las obligaciones con pago aplazado o las indemnizaciones que deba abonar el Estado, consecuencia de su responsabilidad patrimonial. A este respecto, la Procuraduría en el pronunciamiento OJ-148-2006, de 25 de octubre, señaló:

 

“Pero qué se entiende por crédito o endeudamiento del Poder Ejecutivo?

Existe endeudamiento tanto en cuanto el Poder Ejecutivo sea el deudor del convenio de crédito como cuando es el garante de la obligación que contrae otro organismo. Dispone el artículo 81 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos: (…)

No tiene carácter de garantía o aval para los efectos del artículo 121, inciso 15, de la Constitución el compromiso que asume el Estado de cumplir las obligaciones que el ordenamiento le impone. Nótese que ello no implica la asunción de una nueva obligación financiera y, en particular, la obligación de cumplir por la obligación suscrita por el tercero.” (El subrayado no es del original. Ver en igual sentido, el OJ-149-2006, de 25 de octubre).

 

Este rasgo de la deuda pública se ha destacado por igual en los siguientes pronunciamientos:

 

“Por otra parte, la propia Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos contiene una definición de “endeudamiento” para los efectos de la política de endeudamiento. Dicho criterio está contenido en el artículo 81 antes transcrito. Norma que también contiene una definición amplia de crédito.” (C-347-2007 de 2 de octubre).

 

“El crédito público da origen a la deuda pública y puede provenir de distintos mecanismos u operaciones financieras, destinadas a conferir al Estado recursos que  necesita para el cumplimiento de sus fines. En ese sentido, se puede recurrir al financiamiento de los gastos mediante la suscripción de un contrato de préstamo,  la emisión y colocación de títulos valores (empréstito) o del otorgamiento de garantías en un préstamo (por ejemplo, avales).  Existe endeudamiento tanto en cuanto el Poder Ejecutivo sea el deudor del convenio de crédito como cuando es el garante de la obligación que contrae otro organismo público.  Es decir, cuando el Poder Ejecutivo comparece en el contrato de crédito suscrito por otro organismo con un tercero, comprometiéndose, subsidiaria o solidariamente, por las obligaciones que el organismo asume. Por consiguiente, en caso de que dicho organismo no cumpla su obligación en los términos que ha pactado, el Estado deviene obligado a responder por el pago del capital, intereses y cualquier otra obligación que derive del crédito garantizado.” (C-217-2009 de 11 de agosto).

 

Con el énfasis que hemos querido hacer de esa identidad entre la deuda pública y el crédito público en sentido amplio, al que el SINAC no estaría autorizado a acceder por las razones explicadas en el dictamen C-305-2009, y ampliadas en este pronunciamiento, también se ha buscado diferenciar el endeudamiento de otros mecanismos que prevé el ordenamiento jurídico y que podrían verse como similares,  caso del supuesto del inciso e) del artículo 81 transcrito de la Ley n.°8131 y la contratación plurianual regulada por los artículos 8 de la Ley de Contratación Administrativa y 9 de su reglamento, que en el orden indicado disponen:

 

“Artículo 8.-Disponibilidad presupuestaria.

 

Para iniciar el procedimiento de contratación administrativa, es necesario contar con recursos presupuestarios suficientes para enfrentar la erogación respectiva. En casos excepcionales y para atender una necesidad muy calificada, a juicio de la Administración y previa autorización de la Contraloría General de la República, podrán iniciarse los procedimientos de contratación administrativa, para lo cual se requiere la seguridad de que oportunamente se dispondrá de la asignación presupuestaria. En estas situaciones, la Administración advertirá, expresamente en el cartel, que la validez de la contratación queda sujeta a la existencia del contenido presupuestario.

 (Así reformado el párrafo anterior por el artículo 1º aparte c) de la ley Nº 7612 de 22 de julio de 1996)

En las contrataciones cuyo desarrollo se prolongue por más de un período presupuestario, deberán adoptarse las previsiones necesarias para garantizar el pago de las obligaciones.” (El subrayado no es del original).

 

“Artículo 9º—Disponibilidad presupuestaria. Cuando se tenga certeza que el contrato se ejecutará en el período presupuestario siguiente a aquél en que dio inicio el procedimiento, o bien, éste se desarrolle por más de un período presupuestario, la Administración, deberá tomar las previsiones necesarias para garantizar, en los respectivos años presupuestarios el pago de las obligaciones. Cuando se incumpliere esta obligación, la Administración, deberá adoptar las medidas que correspondan en contra del funcionario responsable, de acuerdo con su régimen disciplinario interno. En ninguno de estos casos se requerirá autorización de la Contraloría General de la República para iniciar el procedimiento de selección del contratista respectivo.

    Para atender una necesidad muy calificada en casos excepcionales, en los que el inicio del procedimiento y la ejecución del contrato puedan darse dentro de un mismo período presupuestario y no se cuente con la totalidad de los fondos, se podrá solicitar autorización a la Contraloría General de la República para dar inicio en esa condición. En estos casos, la Contraloría General de la República, dispondrá de un plazo de diez días hábiles para pronunciarse sobre el particular. En las bases del concurso se advertirá expresamente sobre esta circunstancia. En este supuesto no podrá dictarse el acto de adjudicación hasta tanto no se cuente con el disponible presupuestario.

(Así reformado por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 35218 del 30 de abril de 2009)” (El subrayado no es del original).

 

Si bien las disposiciones anteriores rigen para la Administración en general, sus alcances para el supuesto concreto del SINAC es un tema que le corresponde analizarlo a la Contraloría General de la República, dada su competencia constitucional exclusiva y prevalente en materia de contratación administrativa (ver al respecto, entre otros, nuestros pronunciamientos  C-339-2005 del 30 de setiembre y C-311-2015 de 18 de noviembre).

 

Sin perjuicio de ello, para facilitar la labor de esa Auditoría nos permitimos citar a continuación el oficio n°DCA-0617 (11309), de 26 de noviembre de 2010, del órgano contralor, en el que se analiza de forma general los alcances de la normativa recién transcrita:  

 

“Al respecto, esta Contraloría General reitera la posición mantenida en oficios tales como 10838 16 de octubre, 2008 DAGJ-1375 2008 donde manifiesta “Nótese que el párrafo de comentario contempla dos situaciones distintas, la primera relacionada con contrataciones que se ejecutarán en el mismo periodo presupuestario en el que se inicia el procedimiento y la segunda se refiere a ejecuciones contractuales que se realizaran en más de un periodo presupuestario. En ambos escenarios, la norma obliga a las administraciones a tomar las previsiones necesarias para garantizar oportunamente el pago de las obligaciones, lo cual no es otra cosa que condicionar su ejecución a la existencia del contenido presupuestario correspondiente (…)

Dicha disposición tiene como propósito no sólo garantizar la eficiencia en los procedimientos de compra pública, sino también evitar situaciones en las que existan adjudicaciones en firme sin contar con el contenido presupuestario suficiente para respaldar su ejecución.

 

(…)

 

Cabe aclarar que si bien es cierto la norma (párrafo 2 del artículo 9 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa) contempla que será necesaria nuestra autorización cuando “...el inicio del procedimiento y la ejecución del contrato puedan darse dentro de un mismo período presupuestario o posteriores...” (Destacado agregado); en el caso de ejecución del contrato en un período presupuestario “posterior” a aquél en que dio inicio, hay que recordar que en el párrafo primero de ese mismo artículo se exime tácitamente de esa autorización…”

Lo anterior significa que es criterio de la Contraloría General que cuando las contrataciones se ejecutan en varios periodos presupuestarios, para iniciar el trámite, solo se requiere del presupuesto correspondiente del año en que se apruebe e inicie su ejecución, tal como lo establece el artículo 8 de la Ley de Contratación Administrativa y el artículo 9 de su Reglamento. Más adelante, en los siguientes periodos presupuestarios, la administración está obligada a asignar los recursos necesarios para cumplir con las obligaciones contraídas.

Cabe aclarar que en el caso de las contrataciones de objeto continuo, sucesivo o periódico celebradas por un plazo determinado, la estimación se calculará sobre el valor total del contrato durante su vigencia; lo anterior de conformidad con lo que establece el artículo 31 de la Ley de Contratación Administrativa. De no ser este el caso, solamente será requerido que se cuente con presupuesto suficiente para la ejecución durante el primer año, es decir, durante el periodo presupuestario en que se inicia el contrato, y la continuidad de este estará condicionada a la asignación de presupuesto en los subsiguientes periodos, lo cual debe estar debidamente estipulado tanto en el cartel de licitación como en el contrato a firmar una vez adjudicado.” (El destacado es del original).

 

 

4. CONCLUSIONES

 

De conformidad con lo expuesto      es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1.      El ordenamiento jurídico le confiere la representación legal del SINAC a su Director Ejecutivo en el ámbito que es propio de una personificación presupuestaria o instrumental, por lo que no requiere de un acuerdo del CONAC que le precise los límites a su ejercicio, en la medida que ese mandato estaría acotado por la definición misma de las políticas y estrategias que esa máxima instancia colegiada adopte para el cumplimiento de los fines que el ordenamiento jurídico le encomienda al Sistema.

2.      Se desprende de lo anterior, que la representación del Director Ejecutivo tampoco proviene de un acto de delegación, sino que hay que entenderlo como parte de sus labores ordinarias en el manejo, administración y ejecución de los recursos que forman parte del presupuesto diferenciado del SINAC. Con esto se busca dotar al Sistema de la agilidad y eficiencia necesarias en la gestión y tutela oportuna del medioambiente (sentencia constitucional n.°2006-9563).

3.      Más allá de esas funciones, habría que entender que la representación del SINAC le corresponde al Ministro de Ambiente y Energía, por su condición de Presidente del CONAC, conforme con los artículos 24.1 de la Ley de Biodiversidad y 10.1 de su reglamento – por ejemplo, en el ámbito consultado por el dictamen C-305-2009 (firma de convenios de cooperación financiera no reembolsable) – quien además ostenta la representación legal de toda la cartera de Ambiente y Energía conforme con el artículo 7 del Reglamento Orgánico del Ministerio de Ambiente y Energía (Decreto Ejecutivo n.° 35669-MINAET del 4 de diciembre del 2009) y a tono con su condición de órgano jerárquico superior del ministerio según se establece por los artículos 25.2 y 28.1 de la LGAP.

4.      Se confirma el dictamen C-305-2009 en el sentido de que el SINAC, de acuerdo con el artículo 35 de la Ley de Biodiversidad, no se encuentra facultado legalmente para acceder directamente al crédito público, lo que comprende las operaciones del artículo 81 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos en la medida que para su financiamiento se recurre al crédito público.

5.      Siendo conveniente distinguir otras figuras que, como parte de la Administración Pública, el SINAC estaría facultado para emplear, como la contratación plurianual (artículos 8 de Ley de Contratación Administrativa y 9 de su reglamento), salvo mejor criterio de la Contraloría General de la República en el tema, dada su competencia exclusiva y prevalente en materia de contratación administrativa.

 

 

Atentamente,

 

 

 

Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/cds