6 de junio de 2016

C-129-2016

Señora

María Isabel Brenes Alvarado

Gerente General

Editorial Costa Rica

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, damos respuesta a su oficio n.° ECRG 0100-15, del 10 de julio de 2015, por medio del cual nos comunicó el acuerdo n.° 2, adoptado por el Consejo Directivo de la Editorial Costa Rica en su sesión n.° 2555, del 2 de junio de 2015.  Mediante dicho acuerdo se decidió solicitar el criterio de esta Procuraduría sobre la normativa que debe aplicar la Editorial Costa Rica para indemnizar a los trabajadores que sean despedidos como producto de una posible reorganización administrativa.

I.                Planteamiento de la consulta

En concreto, la consulta que se nos plantea es la siguiente: “¿En una posible reorganización administrativa del personal en una empresa pública del estado, es procedente la aplicación del artículo 37, inciso f), del Estatuto de Servicio Civil, consistente en un mes de salario por cada año o fracción de seis o más meses de servicios prestados, o deben pagarse los importes de los extremos laborales por ocho años, según lo establece el Código de Trabajo?”

La Asesoría Legal de institución consultante, en su oficio n.° CJAL-015-15 del 7 de julio de 2015, indicó que la Editorial Costa Rica está facultada para llevar a cabo una reorganización administrativa, siempre que se respeten los procedimientos previstos en la legislación, y que los cambios se realicen con objetividad y transparencia.  Señaló además que los actos administrativos emitidos con ocasión de esa reorganización administrativa deben estar debidamente motivados, y que deben ser notificados al interesado.

En cuanto al punto objeto de consulta, la Asesoría Legal sostiene que si la reorganización implica la necesidad de prescindir de los servicios de algunas personas como producto de una reducción forzosa, la indemnización procedente sería la prevista en el artículo 37, inciso f), del Estatuto del Servicio Civil, consistente en un mes de salario por casa año o fracción de seis o más meses de servicios prestados. Dicho criterio, según se indica, se fundamenta en el dictamen C-133-2015, emitido por esta Procuraduría el 4 de junio de 2015, el cual versa sobre una consulta similar planteada por el Banco de Costa Rica.

II.                Sobre la naturaleza jurídica de la Editorial Costa Rica y la normativa aplicable para la indemnización en caso de cese por reorganización administrativa

La doctrina nacional ha elaborado una tipología tripartita de las empresas públicas en orden a su forma de organización.  Tenemos así la empresa pública-ente público, empresa pública-órgano público y la empresa pública-ente de Derecho privado.

La categoría de la empresa pública-ente público cubre a aquellos entes que desarrollan una actividad industrial o comercial bajo la forma de una organización colectiva de Derecho público y constituyen lo que la doctrina denomina como ente público-económico. Este tipo de empresas se rigen, en cuanto a la organización y el ejercicio de ciertas potestades o competencias eminentemente administrativas, por el Derecho administrativo y en lo relativo a la actividad empresarial por el Derecho privado.  Sobre este tema, el artículo 3°, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública establece que “El derecho público regulará la organización y actividad de los entes públicos, salvo norma expresa en contrario”, por su parte, el párrafo 2° dispone que “El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro pueden estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes”.  Se trata, como se ve, de supuestos en que los entes públicos ejercitan una capacidad de Derecho público y otra de Derecho privado, conforme a lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley General de la Administración Pública.   (Ver al respecto Jinesta Lobo, Ernesto, Tratado de Derecho Administrativo, San José, primera edición, 2002, tomo I, Parte General, pp. 112-114).

La Editorial Costa Rica se ubica en esa categoría −la de empresa pública ente público− por las siguientes razones: a) Es de origen estatal pues surge a la vida jurídica mediante una ley (la n.° 2366 del 10 de junio de 1959), la cual le otorga personalidad jurídica propia. b) En cuanto al patrimonio, dicho ente está financiado fundamentalmente por transferencias del Estado y por el producto de la venta de los libros editados (artículo 5 de la ley n.° 2366 citada).  c) Siendo su finalidad el fomento de la cultura, ese fin no sólo es considerado público, sino que el Estado está obligado a velar por su satisfacción. d) En cuanto a su organización, el legislador ha dotado a la Editorial Costa Rica de una organización especial, compuesta por la Asamblea de Autores, Junta Directiva, Gerencia y personal especializado (artículo 4° de la ley n.° 2366 citada).  e) Por la actividad material que desarrolla la Editorial, debe ser conceptuada como una empresa pública. f) La Editorial Costa Rica no forma parte del Poder Ejecutivo (dictamen C-052-2002 del 21 de febrero de 2002 y C-344-2009 del 10 de diciembre de 2009).

Aunado a lo anterior, el carácter de empresa pública-ente público de la Editorial Costa Rica ha sido ratificado por la Sala Constitucional en su resolución n.° 2007-1556 de las 15:35 horas del 7 de febrero de 2007:

“… Se trata, como se ve, de supuestos en que los entes públicos ejercitan una capacidad de Derecho Público y otra de Derecho Privado (artículo 1 de la Ley General de la Administración Pública).  En nuestro ordenamiento jurídico como ejemplo de tales entidades, se encuentran entre otras, los Bancos Comerciales del Estado, el Instituto Costarricense de Turismo, la Editorial Costa Rica, y el Instituto Nacional de Seguros…”.  (Lo resaltado no es del original).

            Teniendo clara la naturaleza de la Editorial Costa Rica como empresa pública-ente público, interesa analizar la relación que existe entre esa empresa y sus empleados, al tenor del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia.

En esa línea, tenemos que las empresas catalogadas como “empresa pública-ente público” ejercen, por un lado, una actividad empresarial de Derecho privado y por otro lado, mantienen una organización con competencias eminentemente administrativas, reguladas por el Derecho administrativo.  Ello implica que sus empleados no puedan ser considerados como funcionarios públicos en los términos del artículo 111, inciso 1), de la Ley General de la Administración Pública. Más bien, éstos serán catalogados como trabajadores o empleados de empresas públicas, de conformidad con los numerales 111, inciso 3), y 112, inciso 2), de la Ley General de cita.  Al respecto el Tribunal Constitucional ha indicado:

“… de la interrelación de los artículos 112 inciso 2) y 111 inciso 3) (norma a la cual remite la primera y ambos de la misma Ley) queda también claro que no son funcionarios sujetos al régimen de empleo público, sino obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, los empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común, que de conformidad con el artículo 112 inciso 2) transcrito, se rigen por el Derecho laboral y no por el Derecho público, lo que les faculta para negociar colectivamente. (…) Así las cosas, el régimen es administrativo, estatutario, para los "servidores públicos", o sea, para quienes prestan servicios a la administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura; sin embargo, la propia Ley General de la Administración Pública establece que " las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la administración, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos". (Resolución n.° 2000-4453 de las 14:56 del 24 de mayo de 2000). (El destacado es propio).

El criterio transcrito de la Sala Constitucional resulta aún más claro si tomamos en cuenta la interpretación que esta Procuraduría efectuó en su dictamen C-190-2013 del 18 de marzo de 2013, el cual señala:   

“De la relación de los artículos 112, inciso 2), y 111, inciso 3), −norma ésta última a la cual remite la primera− queda claro que no son funcionarios públicos, sino  obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, los empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al derecho común.  Dichos empleados, de conformidad con el artículo 112 inciso 2) transcrito, se rigen por el Derecho Laboral y no por el Derecho Administrativo, y le son aplicables para todos los efectos, incluyendo el disciplinario, la normativa interna emitida para ellos, así como las normas del Derecho Laboral que rigen las relaciones de trabajo en el sector privado”. (El destacado es propio).

Así las cosas, tenemos entonces que, como regla de principio, el vínculo de las  empresas públicas con sus servidores es de naturaleza laboral y por tanto se rige por el Código de Trabajo y no por el Estatuto del Servicio Civil.

Debemos recordar que al emitirse el Estatuto de Servicio Civil, el legislador limitó su ámbito de aplicación al Poder Ejecutivo, por tanto, ese cuerpo normativo no podría aplicarse directamente a los servidores de una empresa pública.  Así lo estableció el Tribunal Constitucional en su resolución n.° 1696-92 de 15:30 horas del 23 de agosto de 1992, en la cual indicó que el Estatuto de Servicio Civil tiene alcances parciales, ya que la iniciativa tomada por el Poder Ejecutivo solamente tuvo como propósito regular las relaciones con sus servidores, esto es, dentro de su ámbito competencial:

“(…) Está claro, también, conforme lo expuesto, que el constituyente quiso adoptar el régimen del Servicio Civil, que cubriera a todos los servidores públicos. Así, dichos numerales buscaron enunciar los principios por los que debía regularse el régimen estatutario del empleado público, con el objeto de evitar injerencias extrañas en las funciones propias de sus servidores. Existía para el Estado un deber de aprobar un estatuto para el Estado, pero que conforme a la exposición de motivos del proyecto del Estatuto del Servicio Civil, preparado por iniciativa del Poder Ejecutivo, se abstuvo de emitirlo en cuanto a la Administración Pública en general y lo limitó en cuanto a su alcance, lo que produjo las consecuencias e interpretaciones aplicativas de una normativa ajena a lo pretendido por el Constituyente”. (El destacado es propio).

En igual sentido, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, al analizar la situación de los empleados de un ente público no estatal (que al igual que las empresas públicas-entes públicos no forman parte del Poder Ejecutivo), resolvió que ese personal no está cubierto por el régimen de Servicio Civil, por lo que no puede aplicársele el inciso f), del artículo 37, del Estatuto de Servicio Civil en caso de reorganización, sino que la normativa aplicable en tal supuesto es la del Código de Trabajo. (Sentencia n.° 929-2014 de las 9:30 horas el 24 de setiembre de 2014).

Por lo expuesto, en caso de que los jerarcas de la Editorial Costa Rica decidan realizar una reorganización en esa empresa pública, a los servidores nombrados a plazo indefinido que deban ser cesados como producto de ese proceso, les corresponde la indemnización a la que se refiere el artículo 29 del Código de Trabajo, y no la prevista en el artículo 37, inciso f, del Estatuto de Servicio Civil.

III.             Sobre la improcedencia de aplicar a la Editorial Costa Rica el criterio vertido en el dictamen C-133-2015

La Asesoría Legal del consultante sostiene que la indemnización que debe cancelarse a los servidores de la Editorial Costa Rica en caso de quedar cesantes como producto de un proceso de reorganización, es la prevista en el artículo 37, inciso f), del Estatuto del Servicio Civil y no la del numeral 29 del Código de Trabajo.  Afirma que ello es así debido a que esta Procuraduría en el dictamen C-133-2015, del 4 de junio de 2015, ante una consulta similar que realizó el Banco de Costa Rica, concluyó en que la normativa aplicable era la prevista en el Estatuto del Servicio Civil.

Sobre el punto, debemos indicar que a la relación de empleo de los servidores bancarios le son aplicables algunas disposiciones especiales. Entre ellas se encuentra el artículo 41.6 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional (n.° 1644 de 26 de setiembre de 1953), el cual dispone que las condiciones de los empleados bancarios no pueden ser inferiores a las prescritas para el servicio civil:

“Artículo 41.- El Gerente y, en su defecto, los Subgerentes tendrán las siguientes atribuciones:

1)…

6) Nombrar y remover a los empleados del Banco de conformidad con el Escalafón de Empleados del Banco y con los reglamentos aplicables al personal de la Institución que en ningún caso podrá quedar en inferioridad de condiciones a las prescritas en las leyes de trabajo y de servicio civil de la República, y que será independiente de toda otra institución u organización.

Para el nombramiento y remoción de los empleados de la Auditoría necesitará la aceptación previa del Auditor.

7)…”.  (El subrayado no es del original).

Con base en la norma recién transcrita, es posible afirmar que aun cuando la mayoría de los empleados del Banco de Costa Rica mantienen una relación de empleo que puede catalogarse como mixta (pues se regula básicamente por una combinación de las normas de derecho laboral y de las disposiciones de derecho público a las que alude el artículo 112.3 de la Ley General de la Administración Pública), también le son aplicables a esa relación las disposiciones que resulten necesarias para que sus condiciones no sean inferiores a las del servicio civil.

Por ello, esta Procuraduría, en el dictamen C-133-2015 citado, llegó a concluir que: “… en caso de que en el Banco de Costa Rica se realice un proceso de reorganización que lleve consigo desmejoras salariales para sus empleados, la normativa aplicable en materia de indemnizaciones sería la prevista para los servidores cubiertos por el Régimen de Servicio Civil”.

En el caso de la Editorial Costa Rica, ciertamente, el artículo 22 de su ley de creación (n.° 2366 del 10 de junio de 1969) dispone que “Los salarios y los requisitos del personal administrativo serán equivalentes, por lo menos, a los establecidos por el Régimen de Servicio Civil”; sin embargo, nótese que la equivalencia que ordena la norma se refiere únicamente al personal administrativo, y a dos aspectos puntuales: salarios y requisitos.

Por su parte, el artículo 8 del Reglamento Autónomo de Servicio de la Editorial Costa Rica (emitido mediante el acuerdo firme n.° 4, adoptado por el Consejo Directivo en la sesión n.° 2350, celebrada el 19 de octubre de 2009) reitera que los salarios y los requisitos del personal administrativo serán equivalentes, por lo menos, a los establecidos por el Régimen de Servicio Civil, e inmediatamente después aclara que “el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento serán de aplicación supletoria únicamente en situaciones específicas no reguladas por otra normativa.”  Y agrega, que “Se aplicarán según la materia, las directrices emitidas por la Contraloría General de la República y la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, la Ley de Salarios de la Administración Pública, la Ley General de la Administración Pública, la Ley Financiera y Presupuestos Públicos de la República, el código de Trabajo y demás leyes supletorias y conexas”.  (El subrayado es nuestro).

Aparte de lo anterior, la Sala Constitucional ha ratificado que las relaciones entre la Editorial Costa Rica y su personal, se rigen por el Código de Trabajo y no por el Estatuto de Servicio Civil:

“En el caso de los servidores de la Editorial Costa Rica, en razón de su carácter de institución pública no estatal, no se rigen por la citada normativa, de forma tal que estos no están cubiertos por el régimen especial de los servidores públicos sino por la normativa general que regula las relaciones laborales. (…) a la luz de lo dispuesto en el artículo primero del Estatuto de Servicio Civil, las relaciones laborales establecidas a lo interno de la Editorial Costa Rica se encuentran regidas por el derecho común y no por esa normativa especial, siendo de aplicación entonces lo dispuesto en el Código de Trabajo. (…).” (Sentencia n.° 9148-2000 de las 15:43 horas del 17 de octubre de 2000.  El destacado no es del original).

Así las cosas, podemos afirmar que si en la Editorial Costa Rica se lleva a cabo un proceso de reorganización que lleve consigo la necesidad de prescindir de algunos de sus empleados, la indemnización que debería cancelárseles es la contemplada en el artículo 29 del Código de Trabajo, la cual tiene un tope de ocho años.

IV.          Conclusión

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría considera que en caso de que los jerarcas de la Editorial Costa Rica decidan realizar una reorganización en esa empresa pública, a los servidores nombrados a plazo indefinido que deban ser cesados como producto de ese proceso, les corresponde la indemnización a la que se refiere el artículo 29 del Código de Trabajo, y no la prevista en el artículo 37, inciso f, del Estatuto de Servicio Civil.

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya                                              Ana Vanessa Mora Carvajal

Procurador de Hacienda                                                      Abogada de Procuraduría

JCMM/AMC/Kjm