C-134-2016

08 de junio de 2016

 

MSc Yamileth Astorga Espeleta

Presidenta Ejecutiva

Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados

Oficinas Centrales.

San José

 

Estimada señora:

 

            Con aprobación de la señora Procuradora General Adjunta, damos respuesta a sus Oficio PRE-2015-0522 y PRE-2015-584, en los que autorizada mediante Acuerdo de Sesión Ordinaria 2015-020 de la Junta Directiva del Instituto, consulta si se permite a AyA el aprovechamiento del recurso hídrico para abastecimiento poblacional dentro de las áreas silvestres protegidas, en casos de excepción, cuando es la única alternativa técnicamente viable para abastecer una comunidad.

En criterio de la Dirección Jurídica Ambiental de ese Instituto, AyA puede aprovechar las aguas de dominio público en todo el territorio nacional, para abastecer a las comunidades, sin necesidad de concesión, pues el legislador le confirió esa potestad a perpetuidad. Las competencias otorgadas al Instituto en la Ley 2726 no han sido modificadas por normativa posterior. El derecho humano de acceso al agua es fundamental y ha de ser garantizado por el Estado y sus instituciones. El aprovechamiento forestal en las áreas silvestres protegidas está prohibido a los particulares y al Estado, pero  el del recurso hídrico por el Instituto es posible y no violenta el principio de no regresión en materia ambiental cuando hay estudios técnicos que lo justifiquen. Desde la Ley de Parques Nacionales, el legislador consideró la protección de esas áreas para el aprovechamiento de agua a las poblaciones.

            Por el interés que tiene para el MINAE la decisión del asunto, se confirió audiencia al Ministro del Ambiente y Energía, quien contestó de manera extemporánea. En esencia, considera que “el numeral 18 de la Ley Forestal dispone que las únicas actividades autorizadas dentro del Patrimonio Natural del Estado, son la investigación, la capacitación ambiental y el ecoturismo, quedando excluidas aquellas relacionadas con la captación de aguas, así como cualquier otra que no se encuentre expresamente autorizada por la Ley, aun cuando se trate de Refugios de Vida Silvestre (…)”. Norma que, por ser de mayor rango, no podría dejarla sin efecto una reglamentaria. En este sentido, cita el oficio SINAC-AL-115-2009, que contiene el criterio de los Asesores Legales del Sistema Nacional de Áreas de Conservación. Por el principio de legalidad, toda autoridad o institución pública sólo puede actuar en la medida en que se encuentra habilitada para hacerlo por el ordenamiento jurídico. Estima que, como única excepción, el Estado, a través del MINAE, puede “autorizar el aprovechamiento del agua para consumo humano a poblaciones que no tienen donde abastecerse sin que el lugar en el cual se ubique la toma sea un aspecto limitante para negar el disfrute de ese derecho fundamental”. Para ello, la Dirección de Agua y la SETENA, dependencias de ese Ministerio, deberán, de previo, “realizar los estudios técnicos correspondientes para determinar si el caudal de agua a extraer no afecta el caudal ecológico (…)”. SETENA es la encargada de valorar el otorgamiento de la Viabilidad Ambiental al proyecto, y la Dirección de  Agua realizará los estudios técnicos acerca de la factibilidad de poder aprovechar de manera excepcional el recurso. Aclara que esa autorización se hará únicamente al AyA, y “no podrá ser delegada en los acueductos comunales o ASADAS”. Considera que permitir el aprovechamiento del recurso hídrico en el Patrimonio Natural del Estado no viola el principio de no regresión en materia ambiental.

 

I.- DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE

 

La jurisprudencia constitucional ha reconocido, como parte del Derecho de la Constitución, un derecho fundamental al agua potable, derivado de los derechos fundamentales a la salud, la vida y al medio ambiente sano, entre otros, “por el cual debe concederse a todas las personas la posibilidad de acceder en condiciones de igualdad a los servicios de agua potable, toda vez que la misma resulta esencial para la vida y la salud humanas”. Derecho al que también se le ha dado asidero en diversos instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos, aplicables en el país, que directa o indirectamente se relacionan con el tema: Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art. 14.2 h), Convención sobre los Derechos del Niño (art. 24.2), Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (art. 28), Protocolo Adicional a la Convención  Americana sobre Derechos Humanos en Materia de  Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador, art. 11.1, etc. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 4654/2003, 7779/2004, 4879/2010, 15676/2010, 21505/2010, 1758/2011, 3579/2011, 6221/2011, 9075/2011, 05964/2013,  2308/2015, 3942/2015, 10040/2015, 15410/2015, 15442/2015, 15762/2015, 16447/2015, 422/2016, 450/2016, 1843/2016, 3176/2016, etc.).

Referencias al tema del acceso al agua potable se encuentran en varias resoluciones, conferencias y declaraciones  internacionales: Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua (Mar del Plata, Argentina, 1977, Plan de Acción), Declaración de Nueva Delhi, sobre el abastecimiento del agua potable y el saneamiento ambiental  (India, 1990); Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo (Río de Janeiro, Brasil, 1992, Capítulo 18 de la Agenda 21), Declaración de Dublín sobre el Agua y el Desarrollo Sostenible (Irlanda, 1992, Principios rectores y Plan de Acción), Conferencia Internacional de las Naciones Unidas sobre la Población y el Desarrollo (El Cairo, Egipto, 1994, Programa de Acción), Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible (Sudáfrica, 2002, Pto. 18), Observación General N° 15: El Derecho al Agua (arts. 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Ginebra, 2002); la Resolución 64/292, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el 2010: El Derecho Humano al Agua y el Saneamiento; la Resolución 70-169, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas, en el 2015: Los derechos humanos al agua potable y el saneamiento; Cumbre de Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible (Nueva York, 2015, Objetivos 6 y 7), etc.

Asimismo, del Consejo Mundial del Agua, cabe mencionar los Foros Mundiales del Agua: I (Marrakech, Marruecos, 1997), II (La Haya, Holanda, 2000), III (Kyoto, Japón, 2003), IV (México D. F., 2006), V (Estambul, Turquía, 2009), VI (Marsella, Francia, 2012), VII (Daegu, Corea, 2015).

 

 

Si bien hay un derecho fundamental al agua potable, “no es irrestricto” o de ejercicio indiscriminado, “de forma que exista una obligación de los entes que prestan ese servicio de brindarlo en cualesquiera condiciones y oportunidad”. La SALA CONSTITUCIONAL ha admitido que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y las asociaciones administradoras de acueductos y alcantarillados puedan denegar la prestación del servicio cuando haya imposibilidad, por razones jurídicas y técnicas que lo justifiquen. En las últimas, está la falta de infraestructura o de red de distribución de aguas que haga “razonable no atender las solicitudes de servicio o solicitar que el interesado asuma los costos de instalación” (sentencias 16082/2008, 3825/2009, 6264/2009, 8482/2009, 14428/2009, 1516/2010, 10742/2010, 1045/2011, 3134/2011, 9134/2014, 15442/2015, 16447/2015 y 3176/2016).  Esto es, “siempre que la falta de dotación del servicio de agua potable no sea una actuación antojadiza, arbitraria o sin fundamento, sino que esté justificada en la imposibilidad jurídica o material no estamos frente a la violación de derechos fundamentales”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 13690/2010, 16623/2010, 334/2011, 10290/2011, 395/2014, 9134/2014, 12435/2014, 8990/2015, 1630/2016, 2829/2016).

Con todo, “el AyA como un ente estatal encargado mayormente de la prestación del servicio de agua potable, tiene la obligación de ir expandiendo su infraestructura para que tengan acceso a este preciado líquido cada vez más y más personas, pero mientras queden vacíos resulta indispensable la colaboración de los interesados”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 14218/2006, 11190/2007, 2304/2009, 260/2010, 1516/2010, 13690/2010, 13998/2010, 16623/2010, 3334/2011, 10290/2011, 16623/2011, 395/2014, 9134/2014, 12435/2014, 8990/2015, 1630/2016 y 2829/2016).

El ICAA, en el suministro de agua potable, ha de observar los principios constitucionales rectores de los servicios públicos, y prestar ese servicio “de forma continua, adaptable, eficiente y por igual a todos los habitantes”. (Ley 6227, art. 4°. Decreto 32529, art. 2°. SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 11190/2007, 13330/2008 y 16447/2015. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, sentencia 13/2012).  La adaptabilidad o “adaptación a todo cambio en el régimen legal o a las necesidades impuestas por el contexto socioeconómico” significa que “los entes y órganos administrativos deben tener capacidad de previsión y, sobre todo, de programación o planificación para hacerle frente a las nuevas exigencias y retos impuestos, ya sea por el aumento en el volumen de la demanda del servicio público o bien por los cambios tecnológicos”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 11382/2003, 11190/2007, 13330/2008, 6221/2011 y 7958/2011).

 

II.- COMPETENCIA NACIONAL DEL ICAA EN MATERIA DE AGUA POTABLE

La Ley 2726/1961, reformada por la Ley 5915/1976, confiere al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA o AyA abreviado, Ley 5915, Transitorio II) competencia nacional, como ente rector, para el suministro de agua potable. Le encarga resolver lo relacionado con éste en “todo el territorio nacional” (artículo 1°); dirigir y vigilar lo concerniente para proveer a los habitantes de la república de un servicio de agua potable (art. 2, inc a); “aprovechar, utilizar, gobernar o vigilar, según sea el caso, todas las aguas de dominio público indispensables para el debido cumplimiento de las disposiciones de esta ley (…), a cuyo efecto el Instituto se considerará el órgano sustitutivo de las potestades atribuidas en esa ley al Estado, ministerios y municipalidades” (art. 2, inc f); administrar y operar directamente los sistemas de acueductos y alcantarillados del país, los cuales irá asumiendo tomando en cuenta la conveniencia y disponibilidad de recursos (art. 2 inc. g). Esta última norma es programática, y “pretende que de manera progresiva el ente público asuma el total del suministro del agua a nivel nacional, pero consciente de que no era posible para el momento histórico”. (TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN IV, sentencia 13/2012). Además,  AyA está facultado a convenir con organismos locales la administración de los sistemas de acueducto, excepto los del Área Metropolitana o en los que haya responsabilidad financiera del Instituto, y para administrarlos a través de juntas administradoras de integración mixta entre el Instituto y las respectivas comunidades, siempre que así conviniere a la mejor prestación de los servicios y de acuerdo con los reglamentos respectivos (art. 2° inc. g).

            (Con relación al AyA como autoridad rectora en materia de suministro de agua potable, vid Decreto 32529/2005, art. 2°. SALA CONSTITUCIONAL, las sentencias 12957/2001, 1431/2003, 7779/2004, 3442/2005, 4000/2005, 1254/2006,  4466/2007, 5645/2007, 11430/2007, 10076/2008, 2662/2009 4902/2009, 17498/2009, 1359/2010 y 8640/2010. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN II, sentencia 304/2006. Acerca de su competencia nacional: SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 1380/2003, 3442/2005, 5606/2006, entre otras. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION II, sentencia 128/2009. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION IV, sentencia 13/2012. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN III, sentencia: 00219/2011).

El Instituto es “el primer llamado a controlar, fiscalizar y resolver todos los problemas relativos al suministro de agua potable para usos domiciliarios”, donde le compete hacerlo, y a asegurar su abastecimiento oportuno. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 9051/2000, 1449/2003, 12903/2003, 18633/2007, 10069/2008, 8045/2009, 14709/2009 y 7973/2011).

La competencia de A y A “para planear, diseñar, construir, operar y mantener obras de abastecimiento de agua a una población (…) nunca ha conllevado la de conferir concesiones para la explotación de aguas del dominio público, aun cuando éstas sean destinadas (…) a proveer de agua potable a una población definida”. (TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN IV, sentencia 29/2013).  

El MINAE, órgano del Poder Ejecutivo, ostenta la función de rectoría en materia ambiental y, por tanto, es responsable de emitir las políticas de protección ambiental, manejo y uso sostenible de los recursos naturales, para lograr el cumplimiento de los objetivos y metas propuestas en el programa ministerial y el Plan Nacional de Desarrollo (Ley 7152/1990, arts. 1° y 2°. Decreto 35669/2009, art. 2°. Ley 9046/2012, art. 11. SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 8928/2004, 6568/2008, 14092/2008, 14669/2008, 601/2009,  5744/2009, 12790/2019, 11503/2010, 13099/2010,  16378/2010, 3301/2011, 5560/2011, 7087/2012, etc.).

El Estado tiene el dominio de las aguas públicas y, por medio del MINAE, la potestad de otorgar o denegar concesiones de aprovechamiento, de las que se exceptúan las aguas potables para poblaciones. (Ley de Aguas, arts. 1° a 3°, 17, 18 y 176. Decreto 35669/2009, arts. 40 y 41, incisos h, m y p).  La Procuraduría, con base en el artículo 17 de la Ley de Aguas y 2°, inciso f, en el dictamen C-243-95, indicó que AyA está exento de la obligación de obtener concesión  a los fines de utilizar las aguas públicas para destinarlas al abastecimiento poblacional. En el dictamen C-008-2011 hizo ver que “no es objeto de la Ley de Aguas el otorgamiento de concesiones para generación hidroeléctrica” (Ley 8723/2009, Marco de Concesión para el Aprovechamiento de las Fuerzas Hidráulicas para la Generación Hidroeléctrica).

La interrogante de si AyA puede aprovechar el recurso hídrico para abastecimiento poblacional en las áreas silvestres protegidas debe enmarcarse dentro de los objetivos de éstas y las actividades legalmente permitidas en el Patrimonio Natural del Estado, de lo que nos ocuparemos a continuación.

 

III.- AREAS SILVESTRES PROTEGIDAS SON PARTE DEL PATRIMONIO NATURAL DEL ESTADO

 

Las áreas silvestres protegidas son parte del Patrimonio Natural del Estado. Lo establece expresamente la Ley 7554/1995, Orgánica del Ambiente, en el artículo 38: “La superficie de las áreas silvestres protegidas, patrimonio natural del Estado, cualquiera sea su categoría de manejo (…)”. La Ley Forestal 7575/1996, en el artículos 39, inciso i,  reproduce ese enunciado: “las áreas silvestres protegidas cualquiera que sea su categoría de manejo (…) conforman el patrimonio natural del Estado”, y, en lo conducente, refuerzan esa integración sus artículos 13, en calidad de “áreas declaradas inalienables” (dictamen C-339-2004 de Procuraduría), y 1°, pfo. final, en concordancia con el 18 ibid.  Sobre la interpretación articulada de estos dos últimos, vid. sentencia N° 44/2015 de la SECCION PRIMERA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO).

A tono con la Ley 7317/1992, de Conservación de la Vida Silvestre, en el artículo 2°, reformado por la Ley 9106/2012, las “áreas silvestres protegidas por cualquier categoría de manejo” forman parte del Patrimonio Forestal, hoy Natural, del Estado. Ver definición de Áreas oficiales de conservación de la vida silvestre. También puede consultarse el Decreto 36786-MINAET/2011, considerandos 3° (“…las Áreas Silvestres Protegidas del Patrimonio Natural del Estado”) y 4°, y el considerando III del Decreto 37622/2013, en relación con los arts. 1° y 3° de la Ley 9073/2012.

Al respecto, se pronunció la  SALA CONSTITUCIONAL en la sentencia 16975/2008, entre varias:

 

“(….) el Patrimonio Natural del Estado es un bien de dominio público cuya conservación y administración están encomendadas, por la ley, al Ministerio del Ambiente y Energía, mediante el Sistema Nacional de Áreas de Conservación (Ley Forestal, arts. 6 inc. a y 13 pfo.2°, y 14; Ley Orgánica del Ambiente, artículo 32, pfo. 2°). Lo integran dos importantes componentes: a) Las Áreas Silvestres Protegidas, cualquiera sea su categoría de manejo, declaradas por Ley o Decreto Ejecutivo: reservas forestales, zonas protectoras, parques nacionales, reservas biológicas, refugios nacionales de vida silvestre, humedales y monumentos naturales (Ley Forestal 7575, arts. 1°, pfo. 2°, 3° inciso i; Ley Orgánica del Ambiente 7554, artículo 32; Ley de Biodiversidad N° 7788, arts. 22 y sigts. y 58; Ley del Servicio de Parques Nacionales N° 6084, artículo 3° incs. d y f, en relación con la Ley Orgánica del MINAE N° 7152 y su Reglamento; Ley de Conservación de la Vida Silvestre N° 7317, artículo 82, inciso a). b) Los demás bosques y terrenos forestales o de aptitud forestal del Estado e instituciones públicas (artículo 13 de la Ley Forestal), que tienen una afectación legal inmediata”. (E igual, de la SALA CONSTITUCIONAL, las sentencias 17126/2006, 17650/2008, 17659/2008, 2020/2009, 16938/2011, 2678/2012, 10570/2012, 7934/2013, 12973/2013, 2752/2014,  16362/2015, entre otras. Del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: SECCION PRIMERA: la 2/2015 y 44/2015; SECCION SEGUNDA: 7/2008; SECCION CUARTA: 24/2015; SECCION QUINTA: 241/2011; SECCION SEXTA: 63/2009, 2166/2010, 2642/2010, 175/2011, 46/2013 y 47/2015; SECCION SÉTIMA: 89/2013; la PROCURADURÍA, dictámenes C-016-2002, C-321-2003, C-297-2004, C-351-2006, C-176-2013 y C-293-2013; Opiniones Jurídicas OJ-92-2002 y OJ-069-2008, y la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA, Informe DFOE-PGAA-59-2008: “las áreas silvestres protegidas constituyen Patrimonio Natural del Estado”.

 

(La afectación legal inmediata incorpora los bienes de manera automática al dominio público, sin necesidad de otro acto o procedimiento posterior de la Administración. SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 3789/1992, 4587/1997 y 16975/2008. SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencia 350/2012. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: SECCION SEXTA, la 175/2011, y SECCION SÉTIMA, la 89/2013, etc.).

IV.- ACTIVIDADES PERMITIDAS DENTRO DEL PATRIMONIO NATURAL DEL ESTADO

Sin perjuicio de otras leyes especiales que se dicten, las actividades que pueden realizarse en las áreas silvestres del Patrimonio Natural del Estado las define el artículo 18 de la Ley Forestal:

“En el patrimonio natural, el Estado podrá realizar o autorizar labores de investigación, capacitación y ecoturismo, una vez aprobadas por el Ministro del Ambiente y Energía, quien definirá, cuando corresponda, la realización de evaluaciones del impacto ambiental, según lo establezca el reglamento de esta ley.”

Norma que desarrolla el artículo 11 del Reglamento a la Ley Forestal, Decreto 25721-MINAE (reformado por 35868/2010, art. 2°), según el cual dentro de las Áreas Silvestres Protegidas del Patrimonio Natural del Estado “sólo se permitirá realizar actividades de capacitación, ecoturismo e investigación”, las que “estarán sujetas a lo establecido en el plan de manejo del Área Silvestre Protegida y otras regulaciones establecidas en la presente normativa (…)”.  El significado de los términos capacitación, ecoturismo e investigación lo da el artículo 2°, incisos g, n, p del mismo Reglamento.

 

Por su parte, el Reglamento a la Ley de Biodiversidad, Decreto 34433/2008, en el artículo 70, inciso e.1), para los Refugios Nacionales de Vida Silvestre, prevé que en los Refugios de propiedad estatal, “Por tratarse del patrimonio natural del Estado, únicamente podrán desarrollarse labores de investigación, capacitación y ecoturismo”.

En el punto, es conteste la jurisprudencia judicial y administrativa, de la que se citan como ejemplos los siguientes pronunciamientos:

 

 

1) Sentencia 19776/2014: En los terrenos de las áreas silvestres protegidas del Patrimonio Natural del Estado “el uso limitado de los mismos está claramente dispuesto en la ley y sus reglamentos; y sus usos están destinados básicamente a labores de investigación, capacitación y ecoturismo, previamente aprobados por el Ministerio del Ambiente y Energía, no por el municipio (ver artículo 18 de la Ley Forestal citado)”.

2) Sentencia 2752/2014: El plan de manejo reviste importancia como herramienta para el resguardo del recurso natural de un área silvestre protegida, “así como para encausar las actividades de investigación, protección, capacitación y ecoturismo que se pueden llevar a cabo” en propiedad del Estado (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 2020/2009). 

3) Sentencia 12716/2012: El régimen tutelar contemplado en la Ley Forestal para el Patrimonio Natural del Estado implica que “solo pueden autorizarse labores de investigación, capacitación y ecoturismo”.

 

4)  Sentencias 15070/2011, cons. II.a y 15475/2011 cons. II.a: Declarada el área silvestre protegida, “automáticamente pasa a ser parte del Patrimonio Natural del Estado, donde de conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la Ley Forestal las actividades permitidas son capacitación, ecoturismo e investigación” 

 

6) Sentencia 2020/2009: “Conexamente, las autoridades sólo podrán autorizar dentro de refugios como el de Ostional, actividades que tiendan a la investigación, protección y ecoturismo”. 

La Opinión Jurídica OJ-69-2008 de la Procuraduría cita, en ese sentido, las “sentencias de la Sala Constitucional números 5399-93, 2777-98, 9158-98 considerando I d), 2988-99, 2005-08945 y 2007-02063, entre otras)”.

Los precedentes de la jurisdicción constitucional son parte del Derecho de la Constitución y vinculantes erga omnes, salvo para la Sala Constitucional, la que puede variar de criterio. (Ley 7135/1989, art. 13). La eficacia de la cosa juzgada constitucional es “absoluta y general, se extiende a cualquier sujeto de derecho, tanto los que intervinieron como partes principales o accesorias como a los que no fueron parte en el proceso constitucional”. Comprende “la parte dispositiva (por tanto) como a la parte considerativa o razonamientos de hecho y de derecho”. (SALA CONSTITUCIONAL, voto 12825/2014).

 

b)      SALA PRIMERA DE LA CORTE:

  Sentencia 1679/2013  

Los Juzgadores estimaron que, “en este caso, el permiso de uso de suelo para habitación, es una actividad diversa a la investigación, capacitación y ecoturismo, permitidas dentro del Refugio Gandoca-Manzanillo, por ende, resultaba ilegal. Esos argumentos no fueron combatidos por el recurrente, así las cosas la Sala no entra a su análisis. Al no encontrarse vulneración alguna al artículo 152 del Reglamento a la Ley de Conservación de Vida Silvestre, Decreto Ejecutivo no. 32633, el cargo deberá rechazarse”.

c)     TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION   PRIMERA:

 

Sentencia 2/2016: El artículo 82 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre ”encuentra amparo en el artículo 18 de la Ley Forestal que señala que en el patrimonio natural el Estado puede autorizar labores de investigación, capacitación y ecoturismo (…)”.

 

d) TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA:

 

Sentencia 241/2011: El numeral 82 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre “concuerda con otra norma de rango legal también, como lo es el artículo 18 de la Ley Forestal que señala que en el patrimonio natural el Estado puede autorizar labores de investigación, capacitación y ecoturismo, en este sentido debe recordarse que las áreas silvestres protegidas, como lo es el Refugio de Vida Silvestre Gandoca-Manzanillo constituyen una parte del patrimonio natural del Estado, por ello la norma resulta aplicable en la especie”.  (…) La solicitud de “permiso de uso que efectuó el demandante para casa de habitación, no resulta acorde con las actividades para las que se puede otorgar permiso de uso según los artículos 82 de la Ley de Conservación de Vida Silvestre, 152 del Reglamento a dicha Ley, artículo 18 de la Ley Forestal y 11 del Reglamento a dicha ley”.

 

e)     TRIBUNAL AGRARIO:   

  

Sentencia 435/2011: “Conforme a los numerales 1 y 18 de esa misma normativa, en los bienes que conforman el Patrimonio Natural del Estado se pueden realizar o autorizar labores de investigación, capacitación y ecoturismo, una vez aprobadas por el Ministro del Ambiente y Energía”.

 

f)      PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA:

 

1) Dictámenes C-103-1998 y C-16-2002: "(…) con observancia del Principio de Legalidad regulador de la actuación administrativa (Constitución Política, artículo 11; Ley General de la Administración Pública, numerales 11 y 13), el Estado y los particulares están imposibilitados por mandato legislativo vigente a emprender actividades distintas a las preceptuadas por el artículo 18 de la Ley Forestal”.

2) Dictamen C-351-2006: “(…) el artículo 18 de la Ley Forestal, Nº 7575 de 5 de febrero de 1996, establece las actividades que se pueden realizar en el Patrimonio Natural del Estado (investigación, capacitación y ecoturismo)”.  

            3) Opinión Jurídica OJ-69-2008: Las áreas silvestres protegidas están incorporadas al Patrimonio Natural del Estado, el cual está “reservado por el legislador para labores de investigación, capacitación y ecoturismo (artículo 18 de la Ley Forestal y dictámenes y pronunciamientos de esta Procuraduría números C-103-1998, OJ-022-1999, C-016-2002 y C-351-2006)”.

            4) Opiniones Jurídicas OJ-14-2010 y OJ-33-2011: “El artículo 18 de la Ley Forestal establece en forma taxativa los usos que pueden ser autorizados en el patrimonio natural del Estado (…). De dicho artículo se desprende que en la actualidad, los usos permitidos legalmente en el patrimonio natural del Estado, se reducen a labores de investigación, capacitación y ecoturismo, que además deben ser aprobadas por el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones”.

            5) Opinión Jurídica OJ-033-2011: “El artículo 18 de la Ley Forestal No. 7575 de 13 de febrero de 1996 (posterior a la Ley de conservación de la vida silvestre No. 7317 de 30 de octubre de 1992 y modificándola tácitamente), faculta al Estado para autorizar en su Patrimonio Natural labores de investigación, capacitación y ecoturismo, de manera que, conforme al principio de legalidad que regula el accionar de la Administración Pública, no puede autorizarse la realización de actividades diversas”.

6) Dictamen C-176-2013: “Los terrenos propiedad estatal del Refugio Nacional de Vida Silvestre de Gandoca-Manzanillo, son parte del Patrimonio Natural del Estado (PNE) por pertenecer a un área silvestre protegida,  de conformidad con lo que ha señalado la Sala Constitucional en la sentencia número 016975-2008 (…). En este sentido, es importante tener presente lo que establece el artículo 18 de esta ley, en cuanto a los posibles usos del suelo en los terrenos incorporados al PNE”. 

 

g)       CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

 

Informe DFOE-PGAA-59-2008: “(…) las áreas silvestres protegidas constituyen Patrimonio Natural del Estado, lo cual tiene sustento en la Ley Orgánica del Ambiente, artículos 38 y 46, y en la Ley Forestal, artículo 39, inciso i), entre otros”;  “(…) tratándose del Patrimonio Natural del Estado, las actividades permitidas se limitarían a labores de investigación, capacitación y ecoturismo; entendido este último como turismo de bajo impacto (…)”.

V.- IMPROCEDENCIA  DEL APROVECHAMIENTO DEL RECURSO HÍDRICO POR AyA PARA ABASTECIMIENTO POBLACIONAL EN ÁREAS SILVESTRES PROTEGIDAS

La opinión legal de AyA, en resumen, sostiene: La ley del Instituto Costarricense de Acueducto y Alcantarillado le autoriza a aprovechar las aguas de dominio público, en todo el territorio nacional, para cumplir sus fines. Con lo cual, puede utilizar el agua que hay en las áreas silvestres protegidas. Esa potestad, no ha sido modificada por Ley posterior, ni siquiera de forma tácita. El artículo 18 de la Ley Forestal no cierra la posibilidad de realizar otras actividades dentro del Patrimonio Natural del Estado que no impliquen el aprovechamiento de bosques, como el del recurso hídrico con fines públicos.

 

La tesis no se comparte. Efectivamente, de acuerdo con el artículo 2°, inciso f), de su Ley constitutiva (2726), AyA tiene la atribución de “aprovechar, utilizar, gobernar o vigilar, según sea el caso, todas las aguas de dominio público indispensables para el debido cumplimiento de las disposiciones de esta ley, en ejercicio de los derechos que el Estado tiene sobre ellas”, conforme a la Ley de Aguas, a cuyo efecto al Instituto se considera el ente sustitutivo de las potestades atribuidas en esa ley al Estado, ministerios o municipalidades. Sin embargo, en lo que aquí interesa, el alcance de esa norma no debe fijarse en forma aislada, sino como parte de un sistema jurídico, caracterizado por su unidad y coherencia lógica, esto es, en  conexión e interpretación sistemática con el artículo 18 de la Ley Forestal, y sintonía con otras normas legales que otorgan competencia al SINAC-MINAE dentro de las áreas silvestres protegidas, en punto a su administración, planificación, manejo, conservación y protección.

 

Se debe exigir al operador “un análisis integral y sistemático del ordenamiento jurídico vigente”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 1963/2012). "El Ordenamiento Jurídico es un todo armónico, y por lo tanto sus normas no deben aplicarse aisladamente, sin una previa interpretación sistemática que involucre las demás normas legales atinentes, y lo medular, en concordancia con la Constitución Política". (SALA CONSTITUCIONAL, voto 7371/1999).  Por necesidad de la interpretación sistemática, el contenido de un artículo se determina en ligamen con el conjunto de normas que lo rodean; no en forma separada. (SALA CONSTITUCIONAL, resolución 7603/2001). Como el ordenamiento "no está constituido por compartimentos estancos", "al aplicador del derecho se le exige una interpretación sistemática o de contexto (artículo 10 del Código Civil), y no sectorial, todo en aras de un acabado entendimiento jurídico". (SECCIÓN TERCERA DEL TRIBUNAL SUPERIOR  CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, resolución N° 4442/1995).

Así, el Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC o el Sistema) unifica “las competencias en materia forestal, vida silvestre, áreas protegidas y el Ministerio del Ambiente y Energía, con el fin de dictar políticas, planificar y ejecutar procesos dirigidos a lograr la sostenibilidad en el manejo de los recursos naturales de Costa Rica. (…). Queda incluida como competencia del Sistema la protección y conservación del uso de cuencas hidrográficas y sistemas hídricos”. (Ley 7788/1998, art. 22). El Sistema lo constituyen unidades territoriales, denominadas Áreas de Conservación, “con competencia en todo el territorio nacional”. (Ley 7788, art. 28).

La competencia que el MINAE, a través del SINAC, tiene sobre las áreas silvestres protegidas, es exclusiva (Ley Orgánica del Ambiente, artículo 32, pfo. 2°. Decreto 35669/2009, art. 26. SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 16975/2008 y 2752/2014, cons. I a, entre otras; TRIBUNAL AGRARIO, voto 384-F-2013, cons. IV), y su administración, indelegable (SALA CONSTITUCIONAL sentencias 7500/1997 y 2678/2012), e  igual que la protección, es un asunto de interés nacional. (SALA CONSTITUCIONAL Sentencias 21258/2010, 16938/2011 y 16362/2015).

El recurso hídrico de las áreas silvestres protegidas está afectado a los fines de las mismas, como parte de los ecosistemas que conforman, y de los apartes III y IV supra, se desprende que no es procedente aprovecharlo para abastecimiento poblacional, el que no se ajusta en las actividades permitidas dentro del Patrimonio Natural del Estado.

La creación de las áreas silvestres protegidas, en sus diversas categorías, conlleva la imposición de un destino público especial a satisfacer y “de un Régimen de propiedad pública del Estado que cambia ipso facto la naturaleza jurídica de los terrenos incluidos dentro del área”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 2988/1999; dictamen C-016-2002). “La afectación es un mecanismo o técnica (decisión del poder público en sentido material), por cuya virtud un bien, propiedad del Estado o de la Administración, queda directamente vinculado o destinado a una finalidad pública”, con la sujeción a un régimen exorbitante. (…) Se garantiza mediante una serie de instituciones, principios y mecanismos encaminados a perpetuar la existencia del bien y el permanente servicio que presta al interés general”. (Dictamen C-228-1998).  El ordenamiento jurídico costarricense confiere a los bienes públicos ambientales afectados una tutela de mayores cuidados.  (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 8928/2004).

En armonía con las actividades permitidas en el artículo 18 de la Ley Forestal, los textos normativos ponen énfasis en los fines de conservación y protección del área silvestre protegida, al definirlas:

Convenio para la Conservación de la Biodiversidad y Protección de Áreas Silvestres Prioritarias en América Central (Ley 7433/1994, de aprobación), artículo 9°: Área protegida es “un área geográfica definida, terrestre o costero-marina, la cual es designada, regulada y manejada, para cumplir determinados objetivos de conservación, es decir producir una serie de bienes y servicios determinados (conservación in situ)”.

Ley Forestal 7575, artículo 3°, inciso i): Área silvestre protegida es el ”Espacio, cualquiera que sea su categoría de manejo, estructurado por el Poder Ejecutivo para conservarlo y protegerlo, tomando en consideración sus parámetros geográficos, bióticos, sociales y económicos que justifiquen el interés público”

            Ley 7788, de Biodiversidad, artículo 58: “Áreas silvestres protegidas.- Las áreas silvestres protegidas son zonas geográficas delimitadas, constituidas por terrenos, humedales y porciones de mar. Han sido declaradas como tales por representar significado especial por sus ecosistemas, la existencia de especies amenazadas, la repercusión en la reproducción y otras necesidades y por su significado histórico y cultural. Estas áreas estarán dedicadas a conservación y proteger la biodiversidad, el suelo, el recurso hídrico, los recursos culturales y los servicios de los ecosistemas en general. (…)”. 

Decreto 34433/2008, Reglamento a la Ley de Biodiversidad, Artículo 3°, inciso a): Área silvestre protegida: Espacio geográfico definido, declarado oficialmente y designado con una categoría de manejo en virtud de su importancia natural, cultural y/o socioeconómica, para cumplir con determinados objetivos de conservación y de gestión”.

Decreto 35868-MINAET-2010 (Reglamentación del artículo 18 de la Ley Forestal Nº 7575), Artículo 1º, inciso d): “Área Silvestre Protegida: Espacio, cualquiera que sea su categoría de manejo, estructurado por el Poder Ejecutivo para conservarlo y protegerlo, tomando en consideración sus parámetros geográficos, bióticos, sociales y económicos que justifiquen el interés público, así definido de conformidad al artículo 3 de la Ley Forestal Nº 7575”.

(Otras definiciones se encuentran en el Decreto 34433/2008, Reglamento a la Ley de Biodiversidad, art. 3°, inc. a; el Decreto 25721/1996, Reglamento a la Ley Forestal, art. 2°, inc. d, etc.).

La legislación que regula el Patrimonio Natural del Estado es conservacionista. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 16975/2008; dictamen C-297-2004). “Las Áreas Silvestres Protegidas declaradas por el Poder Ejecutivo, son bienes sujetos al régimen del Patrimonio Natural del Estado, por tener un alto valor para los ecosistemas, especies amenazadas o desde el punto de vista científico (…). A partir de su declaratoria se pretende dotar a estas zonas geográficas de una vocación conservacionista y proteccionista necesarias para cumplir su función.” (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias  21258/2010, 16938/2011 y 2752/2014. El énfasis no es del original).  Un área silvestre protegida “tiene una eficacia jurídica especial (…) y está enmarcada dentro de un contexto de planificación que tiene la finalidad de preservar el recurso natural”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 16938/2011).

“(…) si bien, el AyA debe –por mandato legal y Constitucional– velar porque se brinde el suministro de agua potable a todos los habitantes de la República, esta obligación debe cumplirse en estricto respeto de las demás normas y mandatos que integran el ordenamiento jurídico costarricense”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 2948/2001, 10665/2006 y 4421/2008). Los entes públicos con personalidad jurídica propia o autónoma, como parte del Estado en sentido lato, por imperativo del numeral 50 de la Constitución, deben garantizar, defender y preservar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, del que es expresión el Patrimonio Natural del Estado (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 8928/2004, TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION VI, sentencias 63/2009, 1482/2009, 1842/2009, 38/2010, 2166/2010, 2642/2010, 3609/2010, 175/2011, 47/2015, entre otras). La SALA CONSTITUCIONAL” (…) ha indicado en precedentes anteriores, que el artículo 50 constitucional es fuente directa del derecho de “toda persona” a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, lo que vincula en la tutela del medio ambiente, y exige en el sentido más amplio posible, a los Poderes Públicos la aplicación de la norma protectora” (sentencia 12887/2014). El derecho ambiental es transversal, “se desplaza a todo lo largo del ordenamiento, modelando y reinterpretando sus institutos”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 4153/2002, 1016/2004, 5569/2004, 14847/2005 y 9604/2009).

A tenor de la literalidad y claridad de la norma, así como la jurisprudencia constitucional y de los Tribunales Contencioso administrativos que lo informa, la Procuraduría, según se dijo líneas arriba, ha sostenido que las actividades o usos que pueden autorizarse en el Patrimonio Natural del Estado, al amparo del artículo 18 de la Ley Forestal, son taxativos. Se reducen a las labores de investigación, capacitación y ecoturismo, que deben ser aprobadas por el Ministerio de Ambiente y Energía. (Opiniones Jurídicas OJ-14-2010 y OJ-33-2011). El Estado y los particulares están imposibilitados, por mandato legislativo y el principio de legalidad, a emprender actividades distintas a las ahí preceptuadas (Dictámenes 103-1998 y C-016-2002). Se difiere, entonces, de la tesis de que esa norma no cierra la posibilidad de realizar otras actividades que no impliquen el aprovechamiento de bosques, condición a la que no se supeditan.

              “El principio de legalidad exige la necesaria cobertura legal previa de la actuación administrativa legítima, para su validez; ‘lo que no está permitido ha de entenderse prohibido’. (García De Enterría, Eduardo y Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Edit Civitas. Madrid.  1997, pg 432. Vid también: SALA PRIMERA DE LA CORTE, voto N° 63-F-2000. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION I, resoluciones 274 y 293, ambas del 2005.  TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION II, voto 182/2012. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN III, voto 118/2012, cons. VI, pto. 3°.  TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN VI, votos 168/2011, 173/2011, 242/2011 y 153/2012).

 ‘Las instituciones públicas solo pueden actuar en la medida en la que se encuentre apoderadas para hacerlo por el mismo ordenamiento y normalmente a texto expreso, en consecuencia solo le es permitido lo que esté constitucionalmente y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no les esté autorizado les está vedado’. (SALA CONSTITUCIONAL, votos 440-98 y 2002-00233. En la misma línea, resolución N° 293-2005 de la SECCION PRIMERA DEL TIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO).

‘La sujeción de la actuación administrativa al Ordenamiento jurídico significa que la norma se erige en el fundamento previo y necesario de su actividad.  Esto implica que en todo momento requiere de una habilitación normativa que a un propio tiempo justifique y autorice la conducta desplegada para que esta pueda considerarse lícita, y más que lícita, no prohibida. De consiguiente, cualquier actuación de la Administración discordante con el bloque de legalidad, constituye una infracción del Ordenamiento Jurídico’. (SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencia N° 40 de 1995. Vid también: SALA CONSTITUCIONAL, votos 7015 y 7776, ambos del 2007 SECCION TERCERA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, voto 326-2001)”.  (Dictamen C-40-2013)

Para la Procuraduría “…el establecimiento de un área silvestre protegida por acto administrativo conlleva la inaplicación de cualquier legislación, aún la específica para el área geográfica de que se trate, que se oponga a la legislación que regula el área silvestre protegida, toda vez que la aplicación de esta última implica cumplir con el deber constitucional señalado en el numeral 50”. (Dictamen C-289-2012, que cita precedentes constitucionales).

Una interpretación sistemática lleva a concluir que el artículo 2°, inciso f, de la Ley 2726 de 1961 es incompatible y está modificado, de manera tácita y parcial –para el Patrimonio Natural del Estado-, por el 18 de la Ley Forestal, 7575 de 1996, especial y posterior, y deviene inaplicable dentro del mismo. La aplicación del primer numeral en éste haría manifiesta la violación del segundo. (Sobre la incompatibilidad de la nueva ley con la antecesora, como un supuesto de inaplicabilidad al caso concreto, que se resuelve a favor de la sobreviniente cuando las leyes son de igual jerarquía: SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencias 130/1992, 376/1999, 1315/2010).  Con lo cual, AyA, a fin de aprovechar el recurso hídrico dentro de las áreas silvestres protegidas, para abastecimiento poblacional, requiere de una ley expresa que lo autorice, fije sus condiciones y cumpla los requisitos que se dirán, como ampliación de las actividades que enlista el citado artículo 18. 

En síntesis, el recurso hídrico de las áreas silvestres protegidas es elemento esencial de los ecosistemas que comprenden, destinado a los fines ambientales de las mismas, bajo administración, exclusiva e indelegable, del SINAC-MINAE.  Lo anterior por normativa especial y posterior a la Ley 2726, artículo 2°, inciso f, e incompatible con éste, el que es inaplicable dentro de los espacios de dominio público de las áreas silvestres protegidas. Así parece entenderlo el Instituto consultante que a la fecha se ha abstenido de ingresar a éstas para aprovechar el recurso hídrico. El suministro de agua potable por AyA a todos los habitantes debe hacerse con respeto a las demás normas del ordenamiento, como las que fijan las actividades a realizar en las áreas silvestres protegidas de dominio público y sus fines.

No está de más recordar que hay una prohibición legal de invadir un área de protección o de conservación, cualquiera sea su categoría de manejo, lo que constituye un ilícito penal. (Ley Forestal, art. 58, inciso a, en relación con los arts. 2 y 3 inc. i ibid; 2 inc b del Decreto 25721/1996; 3 inc. a del Decreto 34433/2008, y art. 1° inc. d del Decreto 35868/2010).  La jurisprudencia del TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE SAN JOSÉ (sentencias 751/2002, 713/2003 y 904/2004) ha aclarado que el término “invadir” no es necesariamente el del despojo, sino que se traduce en ejecutar “cualquier acto no permitido”, contra la obligación de mantener intactas esas áreas para preservar el ambiente natural.

La Procuraduría ha señalado que como las restricciones de usos del Patrimonio Natural del Estado (artículo 18 de la Ley Forestal) no tienen rango constitucional, pueden modificarse mediante Ley, pues nadie tiene derecho a la inmutabilidad del ordenamiento, es decir, a que las reglas no cambien. Sin embargo, “tratándose de la disminución de las garantías de protección, tal como sería autorizar otras actividades que actualmente no están permitidas, resulta indispensable que existan criterios técnicos que lo justifiquen, pues de lo contrario, la decisión se convertiría en arbitraria y violatoria del Derecho de la Constitución, específicamente del derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado”.  Y la actividad que se autorice a realizar “no puede ser incompatible con la protección ambiental que se pretende garantizar con su creación, pues se estaría desnaturalizando su razón de ser”. (Opiniones Jurídicas  OJ-14-2010 y OJ-033-2011. El énfasis no es del original). 

“Las áreas silvestres públicas, de las que es guardián el Estado, conforman ecosistemas frágiles de gran biodiversidad, cuyos daños pueden producir consecuencias irreversibles e impedir la preservación de los recursos a largo plazo. Lo anterior, impone una cuidadosa valoración de los costos ambientales y beneficios sociales anejos a los proyectos y actividades a ejecutar dentro de ellas”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 16975/2008. Dictamen C-297-2004).

Es en el ámbito legislativo que podrían valorarse las justificaciones concernientes al aprovechamiento del recurso hídrico dentro de las áreas silvestres protegidas del Estado, en situaciones muy excepcionales, justificadas técnicamente y evaluadas en su impacto ambiental, cuyos supuestos y términos de procedencia habrían de definirse, para hacer efectivo el derecho de acceso al agua potable, con la exclusión que plantea el MINAE de los organismos locales o Asociaciones Administradoras de Sistemas de Acueductos y Alcantarillados Sanitarios. (ASADAS).

Como se observa, lo pretendido conlleva una modificación legal, lo que es del resorte del legislador, y no podría hacerse vía interpretación administrativa.  Dictada una ley, corresponde a la Asamblea Legislativa modificarla o derogarla. (Constitución, art. 121, inc. 1°. SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencia 376-F-S1-2010).

En esa línea, se han presentado Proyectos a la corriente legislativa para autorizar al Instituto de Acueductos y Alcantarillados el aprovechamiento del agua en las áreas silvestres protegidas.  Son ejemplos:

a) El Proyecto de Ley para la  gestión integrada del Recurso hídrico, expediente N° 17.742:

 

“Artículo 64.- Aprovechamiento de aguas en áreas silvestres protegidas

 

Por razones de interés público declarado para el abastecimiento poblacional, podrán otorgarse permisos de uso de agua cuya toma se encuentre dentro de un área silvestre protegida. En áreas silvestres de protección absoluta se prohíbe el  otorgamiento de permisos y concesiones, salvo los permisos que se podrán otorgar al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados para el abastecimiento poblacional, cuando mediante estudio técnico se demuestre que no hay otra fuente alternativa disponible “.

b) El Proyecto de Ley del Recurso Hídrico, expediente N° 14.585 (texto sustitutivo):

 

“ARTÍCULO 95.-    Concesiones en áreas silvestres protegidas

 

            La solicitud de concesión para el aprovechamiento del recurso hídrico dentro de las áreas silvestres protegidas corresponde exclusivamente al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. Podrá realizarse solamente si existe una comprobada necesidad para el consumo humano y se determine técnicamente que es la única fuente viable. 

            La Dirección Nacional del Recurso Hídrico, previo criterio vinculante del Sistema Nacional de Áreas de Conservación y atendiendo la evaluación ambiental correspondiente, recomendará la aprobación o rechazo de la concesión al Poder Ejecutivo.

Las concesiones se otorgarán teniendo en cuenta la explotación racional y conjunta de los recursos superficiales y subterráneos, con una visión integral del manejo del recurso. 

Las concesiones se inscribirán en el Registro de Aprovechamiento de Aguas y de los Cauces que se crea en esta Ley”. 

 

VI.- CONSIDERACIONES ADICIONALES

 

Por las razones anotadas y las que se adicionarán, no se comparten, de la opinión legal adjunta a la consulta y la posición del MINAE, los siguientes aspectos:

 

1) Que el aprovechamiento del recurso hídrico para abastecimiento poblacional en el Patrimonio Natural del Estado no violenta el principio de no regresión (o retroceso en los niveles de protección logrados) en materia ambiental si tiene respaldo en estudios técnicos.

 

A más de que no hay norma legal expresa que admita el aprovechamiento del recurso hídrico en las áreas silvestres estatales, modificando el artículo 18 de la Ley Forestal, con las captaciones dentro de éstas entrarían a regir los perímetros de los terrenos de dominio público contiguos  para proteger las fuentes surtidoras (Ley de Aguas, art. 31, inc. a; Ley 2825, artículo 7, inciso c), bajo competencia del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (Dictamen C-223-2015; Ley 2726, arts. 1° y 2°). Lo que significaría una mutación demanial (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 5606/2006; dictamen C-210-2002, entre otros) o cambio de afectación de los bienes a un destino público distinto del que venían sirviendo y de administración, con disminución de la superficie del área silvestre protegida, todo lo cual requeriría una ley ajustada a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Ambiente, art. 38:

 

“La superficie de las áreas silvestres protegidas, patrimonio natural del Estado, cualquiera sea su categoría de manejo, sólo podrá reducirse por Ley de la República, después de realizar los estudios técnicos que justifiquen esta medida”.

 

 Los estudios técnicos, con el debido fundamento, a que obliga esa norma, son la “objetivación del principio de razonabilidad en materia de protección al ambiente”  y constituyen un requisito esencial tendente a “determinar que no se causará daño al ambiente o se le pondrá en peligro y, por ende, que no se vulnera el contenido del artículo 50 constitucional”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 7294/1998, 2998/1999 y 21258/2010, por muchas).

En la sentencia 12887/2014, la SALA CONSTITUCIONAL, siguiendo su línea jurisprudencial, recalcó que “Un área protegida sólo se puede reducir si se hace mediante ley, si hay estudios técnicos y científicos que descarten el daño ambiental y si se da una compensación del área suprimida con otra de igual tamaño. Así se desprende de lo que esta Sala ha resuelto en anteriores oportunidades, en los votos números 2012-13367 y 2009-1056 (…). Lo anterior constituye una interpretación evolutiva en la tutela del ambiente conforme al Derecho de la Constitución, que no admite una regresión en su perjuicio”. (SALA CONSTITUCIONAL, voto 10158/2013, que cita el 18702/2003).

Acerca de los principios de progresividad y no regresión, vid. SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 1056/2009, 18702/2010, 1963/2012, 13367/2012, 11088/2013, 11461/2013, 11462/2013, 12022/2013, 14078/2013, 14417/2013, 15294/2013, 5963/2014, 7788/2014, 11652/2014, 12887/2014, 18836/2014 y 09841/2015, entre otros.  

Si bien el principio de progresividad de los derechos humanos obliga a los Estados a no adoptar medidas, políticas, ni normas jurídicas que empeoren, sin justificación razonable y proporcionada, la situación de los derechos conseguida hasta entonces, no supone una irreversibilidad absoluta, pues los Estados viven situaciones que impactan negativamente en los logros alcanzados y obliga a replantearse a la baja el nuevo nivel de protección. En esos casos, a la luz de los parámetros constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, debe justificarse la reducción de los niveles de protección. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 1056/2009, 13367/2012 y 12887/2014).

El principio que reserva a la ley la reductibilidad del área silvestre protegida también lo recogen la Convención para la Protección de la Flora, de la Fauna, y de las Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América (aprobada por Ley 3763/1966), artículo 3°; la Ley del Servicio de Parques Nacionales, N° 6084/1977, artículo 13; la Ley de Creación de Parques Nacionales y Reservas Biológicas, N° 6794/1982, artículo 2°, párrafo final y la Ley 7788/1998, de Biodiversidad, art. 58, pfo. 2°.

2). Que permitir obras para captación de agua no fue ajeno al espíritu de la Ley del Servicio de Parques Nacionales, porque en la exposición de motivos del proyecto de Ley (expediente legislativo 4969/1972) se indicó que estos se conservan para suministrar beneficios públicos en forma permanente, como la protección de cuencas hidrográficas y el suministro de agua potable en forma regulada.

Con todo, dicha Ley no autorizó a aprovechar el recurso hídrico en los Parques Nacionales, para abastecimiento poblacional. Al contrario, prohíbe los acueductos dentro de estos, así como otras obras e instalaciones que no sean las de la respectiva Área de Conservación del MINAE (arts. 8, inciso 14, y 12), prohibiciones extensivas a las Reservas Biológicas (Ley 7788, art. 58; Dictámenes C-339-2004 y C-351-2006; Opinión Jurídica OJ-069-2008). Los Parques Nacionales y las Reservas Biológicas son áreas silvestres de conservación absoluta. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 16975/2008. Dictámenes C-228-1998 y C-297-2004; Opiniones Jurídicas OJ-236-2003, OJ-93-2004 y OJ-69-2008). Sobre la conservación de los parques nacionales, vid. Ley 6084, art. 3°, inciso d).

Disentimos de la tesis de que la prohibición del artículo 8  de la Ley 6084 es sólo para los visitantes o sujetos de Derecho Privado; no para las instituciones públicas, ni impide a AyA aprovechar el recurso hídrico en los Parques Nacionales, para cumplir sus fines. Esto por cuanto esa actividad no está incluida en las que se autorizan realizar en los mismos, ni dentro del Patrimonio Natural del Estado (principio de legalidad administrativa), que, se repite, son taxativas, amén de la vinculatoriedad objetiva de la normativa ambiental. No parece lógico que las prohibiciones de uso para no impactar negativamente el ambiente de los Parques Nacionales rijan sólo para los particulares, y no para la Administración, cuando el Estado, en sentido amplio, es “el garante en la protección y tutela del medio ambiente y los recursos naturales”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 6922/2010, cons. VII). La imprecisión en la técnica legislativa no debe ser vista como “una autorización para que las instituciones públicas lesionen ‘legítimamente’ el ambiente”. (SALA CONSTITUCIONAL sentencias 17126/2006 y 13100/2010).

El principio de vinculatoriedad de la normativa ambiental deriva “de los artículos 11 y 50 de la Constitución Política y de toda la legislación que el  Estado desarrolla para la tutela del ambiente”. Si los particulares no pueden “desconocer el contenido de la legislación ambiental, mucho menos cualquier autoridad pública.  (…). Es así como las instituciones del Estado, Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial, Municipalidades, así como cualesquiera otras instituciones están, todas ligadas a la legislación ambiental o aquella que esté relacionada con el medio ambiente”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 8713/2008). 

La Administración Pública “está obligada a cumplir con el bloque de legalidad; sujeción que tiene especial connotación en relación con la tutela del ambiente, en tanto, al tenor de la obligación impuesta al Estado en su conjunto en el artículo 50 constitucional, es que se denota su indisponibilidad respecto de las instituciones públicas (…)”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 75/2010).   “En virtud de ello, la normativa ambiental (principios y normas) son de aplicación irrefutable para las instituciones públicas, en lo relativo al cumplimiento de los fines encomendados (gestión pública), en atención a lo dispuesto en el artículo 50 constitucional”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 17155/2009).

(Sobre el principio de vinculatoriedad de la normativa ambiental, ver también de la SALA CONSTITUCIONAL las sentencias 6503/2001, 7005/2009, 6922/2010, 13622/2010 y 12887/2014).

Por lo general, la estadía de “los visitantes” en los parques nacionales se reduce a pocas horas, tiempo insuficiente para “construir líneas de conducción eléctrica o telefónica, acueductos o carreteras o vías férreas” (Ley 6084, art. 8 inc 14). Por otra parte, el objetivo de dichos “visitantes” no es ir a construir obras a esas áreas, lo que revela que la interpretación de la norma no puede ser literal, sino “en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige” (Ley 6227, art. 10.1).

Además, recuérdese que con excepción de los sistemas del Área Metropolitana y sobre los cuales tenga responsabilidad financiera, el AyA tiene la facultad, de delegar, por convenio, la administración de los servicios de acueductos a organismos locales, como las Asociaciones Administradoras de Sistemas de Acueductos y Alcantarillados Comunales (ASADAS), compuestas por particulares, sujetas a las prohibiciones de la Ley del Servicio de Parques Nacionales, en lo de interés. (Ley 2726, art. 2°, inciso g; Decreto 32529/2005; Ley 6227, art. 10.1).

Las asociaciones son entidades o sujetos de Derecho Privado, aunque persigan objetivos de interés general. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 3393/1992, 6228/1996,  2222/1998, 714/2001, 12187/2001 y 1057/2003, entre otras). Constituyen “gremios de naturaleza privada, de una índole distinta a las organizaciones públicas que se rigen por el Derecho Administrativo”, para fines específicos y lícitos, a condición de que no tengan “como único y exclusivo objeto el lucro o ganancia” (artículo 1° de la Ley 218/1939, de Asociaciones, y sus reformas. SALA CONSTITUCIONAL, resolución 9993/2000)”.

3) Que en los refugios estatales se permite el aprovechamiento del recurso hídrico, siempre que se encuentre definido en el plan de manejo y se obtenga la viabilidad ambiental. Para ello, se cita el artículo 82 de la Ley de Conservación de Vida Silvestre, 7317 de 1992,  referido a las tres clases de refugios nacionales de vida silvestre (de propiedad estatal, mixta y privada) y, en particular, su último párrafo: “En los refugios de propiedad estatal solamente se permitirá realizar actividades definidas en el plan de manejo elaborado para el área protegida, previa presentación de las evaluaciones de impacto ambiental correspondientes”.

La Ley Forestal, 7575 de 1996, se apuntó, precisa las actividades que pueden realizarse en el Patrimonio Natural del Estado, contra las que no debe ir, en el área de dominio público estatal de los Refugios, el plan de manejo, instrumento de planificación de los usos y actividades permitidas, entre otros,  conforme lo ha resuelto la SALA CONSTITUCIONAL: “Es patente la importancia que reviste un plan de manejo como herramienta para el resguardo del recurso natural en este tipo de refugios, así como para encausar las actividades de investigación, protección, capacitación y ecoturismo que se pueden llevar a cabo en un refugio propiedad del estado.” (Sentencias 2020/2009 y 2752/2014).  

 Con arreglo al Decreto 35868, artículo 2°, que modifica el 11 del Reglamento a la Ley Forestal y fija los alcances del 18 de ésta, dentro de las Áreas Silvestres protegidas del Patrimonio Natural del Estado “sólo se permitirá realizar actividades de capacitación, ecoturismo e investigación”, las que “estarán sujetas a lo establecido en el plan de manejo del Área Silvestre Protegida y otras regulaciones establecidas en la presente normativa (…)”

Por su parte,  el Reglamento a la Ley de Biodiversidad, Decreto 34433/2008, artículo 70, establece:

“e.1) Refugios de propiedad estatal. Son aquellos en los que las áreas declaradas como tales pertenecen en su totalidad al Estado y son de dominio público. Su administración corresponderá en forma exclusiva al SINAC.

 

(…) Por tratarse del patrimonio natural del Estado, únicamente podrán desarrollarse labores de investigación, capacitación y ecoturismo”.

 

En consonancia con el párrafo 2° de la Ley de Conservación de Vida Silvestre: “Los recursos naturales comprendidos dentro de los refugios nacionales de vida silvestre –caso del recurso hídrico-, quedan bajo la competencia y el manejo exclusivo del Sistema Nacional de Áreas de Conservación del Ministerio de Ambiente y Energía, según se determina en la presente Ley y en su Reglamento”.

En los inmuebles de propiedad privada legítima ubicada en las áreas silvestres protegidas estatales, para efectos de aprovechar por AyA el recurso hídrico a los fines del abastecimiento poblacional, téngase en cuenta lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 7554/1995 y que  de acuerdo con la jurisprudencia constitucional aun cuando la Ley de Aguas de 1942 sigue una tesis mixta en punto a la naturaleza jurídica de las aguas, dos leyes posteriores modificaron ese régimen: el Código de Minería, artículo 4°, que produjo una publificación y nacionalización de todas las aguas superficiales y subterráneas del país, reservadas para el Estado, y la Ley Orgánica del Ambiente, artículo 50, que reforzó la declaratoria de demanialidad. (SALA CONSTITUCIONAL votos 1923/2004, 5159/2006, 5606/2006 y 18051/2006, entre varias).

Por lo demás, la Ley 276/1942 afecta, de manera expresa, a dominio público las aguas subterráneas, manantiales y cauces,  los ríos, sus afluentes, arroyos, etc. (Ley de Aguas, arts. 1°). Al ser estos demaniales, no forman parte jurídica de los inmuebles que atraviesan o donde se encuentren (SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencia 00175/2009).

4) Que las sentencias 12583/2008 y 18529/2008 de la Sala Constitucional son claras en el tema del aprovechamiento de recursos y construcción de obras en áreas que conforman el Patrimonio Natural del Estado, y sólo se ha pedido el requisito obligatorio de la realización de estudios de impacto ambiental.

4.1) La sentencia 12583/2008 resuelve una situación diversa a la que es objeto de consulta. Ordenó suspender la construcción del Proyecto de Infraestructura para el Parque Nacional Braulio Carrillo Sector Volcán Barva-SINAC-MINAE, hasta que se cumpliera con la presentación de estudios de impacto ambiental ante la SETENA, las autorizaciones de ésta, Ministerio de Salud, ICAA y la Municipalidad de Barba, y observar las recomendaciones de SENARA. La propuesta fue iniciativa de la propia Área de Conservación Cordillera Volcánica Central, órgano administrador, “que valoró la necesidad de contar con edificaciones en ese sector porque no se tiene infraestructura mínima para dar un buen servicio al visitante”. Con anterioridad, la Comisión Plenaria de SETENA se había pronunciado sobre el proyecto para albergar funcionarios del Parque Nacional Volcán Barva, ubicado dentro de esa Área de Conservación (misma sentencia; Ley 6084, art. 12). La Ley 7788, artículo 39, autoriza dentro de las áreas silvestres protegidas estatales los servicios y actividades no esenciales; sean, “los estacionamientos, los servicios sanitarios, la administración de instalaciones físicas, los servicios de alimentación, las tiendas, la construcción y la administración de senderos, administración de la visita y otros que defina el Consejo Regional del Área de Conservación”.

4.2) Igual la sentencia 18529/2008. Resuelve una situación diferente. Alude a inmuebles que se presumen privados en el Parque Marino Las Baulas y en la Zona de Amortiguamiento (banda de 500 metros colindante con éste). Respecto de las situadas dentro del Parque, anula todas las viabilidades ambientales, ordena a SETENA no otorgar nuevas viabilidades, y al MINAE, continuar de inmediato los procesos de expropiación de las propiedades. (La SALA CONSTITUCIONAL, en sentencia 7549/2008, había ordenado al Ministro del Ambiente iniciar, en forma célere, los trámites de expropiación de los fundos privados que se ubicaban dentro del Parque Marino Las Baulas, en los términos de la Ley 7524/1995, arts. 1° y 2°). Para las que se localizaban en la Zona de Amortiguamiento, ordena realizar un estudio integral sobre el impacto al ambiente de las construcciones y desarrollos; suspende las viabilidades ambientales concedidas y el trámite de nuevas solicitudes; suspende y anula permisos de construcción otorgados sin viabilidad ambiental, etc.

En suma, ninguna de las sentencias se refiere al aprovechamiento del recurso hídrico por AyA en áreas silvestres protegidas.

5) Que, como “tema colateral”, en las áreas de protección, aunque se prohíbe la corta o eliminación de árboles, se permiten, como excepción, proyectos declarados por el Poder ejecutivo de conveniencia nacional, la que les exonera de las prohibiciones de cambio de uso del suelo y corta de árboles. (Ley Forestal, arts. 3, inc. m, 19, 33 y 34).

La situación no es análoga.  Las áreas de protección son distintas de las áreas silvestres protegidas  estatales. (Ley 7575, arts. 3°, inciso i, 33, 34 y 39 inc. i; Ley 7554, arts. 32, 37 y 38; Ley 7788, art. 58; Decreto 34433, art. 70. Opinión Jurídica OJ-022-1999; dictámenes C-103-1998 y C-16-2002).

El artículo 19 de la Ley Forestal que, como excepción a la prohibición del cambio de uso de suelo, autoriza la corta de árboles en proyectos declarados de conveniencia nacional, se circunscribe a la propiedad forestal privada, como lo aclara el nombre del Título III de esa Ley. 

6) Para el MINAE, a la luz de lo que dispone el artículo 18 de la Ley Forestal, “las únicas actividades autorizadas dentro del Patrimonio Natural del Estado, son la investigación, la capacitación ambiental y el ecoturismo, quedando excluidas aquellas relacionadas con la captación de aguas, así como cualquier otra que no se encuentre expresamente autorizada por la Ley”. Agrega que por el principio de legalidad administrativa, “el accionar de la Administración se encuentra sujeto a que exista una norma que le faculte” a realizar el acto.  A pesar de lo anterior, estima que, “como única excepción”, el Estado, a través del MINAE, puede “autorizar el aprovechamiento del agua para consumo humano a poblaciones que no tienen de donde abastecerse sin que el lugar en el cual se ubique la toma sea un aspecto limitante para negar el disfrute de ese derecho fundamental”.  De previo,  la Dirección de Agua y la SETENA, deberán “realizar los estudios técnicos correspondientes para determinar si el caudal de agua a extraer no afecta el caudal ecológico (…)”. SETENA decidirá sobre el otorgamiento Viabilidad Ambiental al proyecto, y la Dirección de  Agua realizará los estudios técnicos de la factibilidad para aprovechar, de manera excepcional, el recurso. Aclara que esa autorización se hará únicamente al AyA, y “no podrá ser delegada en los acueductos comunales o ASADAS”. 

El principio de legalidad administrativa se abordó en el punto V.  Ahí se expresó que para que sea legítima una actuación administrativa debe estar autorizada, de previo, por el ordenamiento jurídico, y que lo no permitido, se entiende prohibido, una infracción al mismo.

Coincidimos con el MINAE en que, al amparo de la Ley Forestal, artículo 18, las únicas actividades autorizadas, en forma taxativa,  dentro del Patrimonio Natural del Estado, que incluye las áreas silvestres protegidas, son investigación, capacitación y ecoturismo, lo que excluye la captación de agua en las mismas para abastecimiento poblacional. Si éste, se dijo, debe hacerse con respeto a las normas jurídicas; en especial, el art. 18 ibid, y demás que regulan las áreas silvestres protegidas, es discordante introducir, vía interpretación, excepciones que el legislador no previó, y al que compete, de manera exclusiva, ampliar las actividades de ese artículo.

 

VII.- CONCLUSION:

 

De lo expuesto se colige que AyA no está legalmente autorizado para aprovechar el recurso hídrico dentro de las áreas silvestres protegidas, de dominio público estatal, para abastecimiento poblacional, espacios donde no es aplicable el artículo 2°, inciso f, de la Ley 2726 de 1961. A fin de realizar ese aprovechamiento se requiere una ley expresa que amplíe las actividades permitidas en el Patrimonio Natural del Estado por el artículo 18 de la Ley Forestal, y fije los términos y condiciones.

 

Atentamente

 

 

José J. Barahona Vargas          Yamileth Monestel Vargas

          Procurador Asesor                      Abogada de Procuraduría

 

 

 

 

 

 

C: Dr. Edgar Gutiérrez Espeleta, Ministro de Ambiente y Energía