C-112-2016

12 de mayo del 2016

 

 

Licenciada

Karleny Salas Solano

Auditora Interna

Municipalidad de Turrialba

 

 

Estimada señora:

 

Con aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, se conoce oficio número UAI-MT-03-2016, fechado 21 de enero del 2016,  a través del cual, consulta respecto a la aplicación del ordinal 127 del Código Municipal.  Concretamente, peticiona dilucidar lo siguiente:

 

“… si el  concejal que indica el artículo, se refiere sólo a los regidores (propietarios y suplentes), o a los regidores (propietarios y suplentes) más los Síndicos propietarios  y suplentes… En caso de que se incumpla con lo establecido en el artículo 127 del Código Municipal, cuáles serían las repercusiones legales”

 

I.-SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SÍNDICOS

 

Siendo que lo cuestionado, refiere al alcance de las prohibiciones  contenidas en el Código Municipal, entre otros, respecto de los Síndicos.  Deviene relevante establecer, en primer término, la naturaleza jurídica y características de estos.

 

En este sentido, cabe mencionar que, encuentran tutela, en nuestra Carta Fundamental, propiamente, en el canon 172, lo cual dice de la relevancia constitucional que los permea. Véase que este dispone:

 

“Cada distrito estará representado ante la municipalidad por un síndico propietario y un suplente con voz pero sin voto.

 

Para la administración de los intereses y servicios en los distritos del cantón, en casos calificados las municipalidades podrán crear concejos municipales de distrito, como órganos adscritos a la respectiva municipalidad con autonomía funcional propia, que se integrarán siguiendo los mismos procedimientos de elección popular utilizados para conformar las municipalidades. Una ley especial, aprobada por dos tercios del total de los diputados, fijará las condiciones especiales en que pueden ser creados y regulará su estructura, funcionamiento y financiación.”

 

Del numeral transcrito, se deprende que, la finalidad última de los  síndicos, consiste en representar al distrito correspondiente ante el Gobierno Local, en aras de velar por los intereses de este último.

 

Tocante a la naturaleza jurídica, con anterioridad hemos sostenido que, son servidores, sujetos al régimen de Derecho Público y por ende, a las limitaciones que este instituye. 

 

Sobre el particular, la Procuraduría General de la República, ha sostenido:

 

 “…Por otra parte, el numeral 172 de la Carta Magna, crea la figura del síndico, cuya función es representar al distrito ante la Municipalidad, para lo cual se le confiere el derecho a participar con voz pero sin voto.

 

Respecto de la naturaleza jurídica de dicha figura, la Procuraduría ha manifestado en anteriores ocasiones:

 

“(…) Los síndicos, tanto propietarios como suplentes, son funcionarios públicos, designados electoralmente por la colectividad distrital a la que pertenecen, con el exclusivo propósito de representar al distrito ante la respectiva Municipalidad. (…) Dictamen  C-174-2007 del 1° de junio de ese año.

 

(…) tales colaboradores, a pesar de ser nombrados en sus cargos por elección popular, coparticipan del régimen de responsabilidades, atribuciones y prohibiciones establecidas en el referido Código Municipal,  y en su condición de servidores públicos, se encuentran sometidos al régimen de derecho público en razón de su investidura, entre ellos el referente a prohibiciones e incompatibilidades.

 

Además de las disposiciones contenidas en el Código Municipal y en el Código Electoral, a los síndicos y regidores municipales les son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley General de Control Interno y en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (…)” (El original no está subrayado) (Dictamen N° C-066-2005 del 14 de febrero del 2005. Ver en similar sentido el N° C-174-2007 del 0 1 de junio de 2007) (…)” Dictamen C-281-2007 del 21 de agosto de 2007 y C-066-2005 del 14 de febrero de 2005…” [1]

 

 

II.-SOBRE LA PROHIBICIÓN CONTENIDA EN EL CANON 127 DEL CÓDIGO MUNICIPAL Y EL ALCANCE DEL CONCEPTO CONCEJAL

 

El cuestionamiento planteado, busca dilucidar los funcionarios públicos inmersos en las limitaciones que dispone el cardinal 127 del Código Municipal.

 

Así las cosas, se impone, primeramente, transcribir la norma, objeto de consulta, para así, evacuar lo formulado de la mejor manera.  

 

“Artículo 127 — No podrán ser empleados municipales quienes sean cónyuges o parientes, en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, de alguno de los concejales, el Alcalde, el Auditor, los Directores o Jefes de Personal de las unidades de reclutamiento y selección de personal ni, en general, de los encargados de escoger candidatos para los puestos municipales.

 

La designación de alguno de los funcionarios enunciados en el párrafo anterior no afectará al empleado municipal cónyuge o pariente de ellos, nombrado con anterioridad.”

 

Analizado que fuere, el numeral citado, podemos concluir que, la limitación en este impuesta, deviene  necesaria e idónea para evitar favorecimiento indebido a parientes de funcionarios municipales que detentan poder, para influir en nombramientos o realizarlos directamente.

 

En esta línea, se ha decantado, la jurisprudencia patria, al señalar:

 

“…En relación con la norma impugnada, remitimos a los accionantes a lo considerado por esta Sala en sentencia número 01918-00, de las 15:21 horas del primero de marzo del dos mil. En esa ocasión se señaló que la limitación impuesta a la libertad de trabajo en razón del parentezco resulta no sólo es pertinente, sino necesaria, a fin de evitar el abuso en que puedan incurrir quienes tengan poder de decisión en un determinado ente, para favorecer a algún miembro de su familia por lo que bien puede concluirse que la limitación cumple a cabalidad los elementos de evaluación del principio constitucional de razonabilidad: se trata de una medida necesaria, es idónea en relación al fin propuesto, y por último, resulta proporcionada, en tanto no es excesiva ni desmedida. Ya con anterioridad (sentencia número 3348-95, de las 8:30 horas del 28 de junio de 1995; 2883-96, de las 17:00 horas del 13 de junio de 1996; 3869-96, del 30 de julio de 1996) la Sala se había manifestado acerca de este tema, confirmando la necesidad de establecer mediante ley medidas cautelares para proteger el interés público del Estado y sus instituciones, a fin de evitar el nepotismo, lo que unánimente se considera como una afrenta al Estado de Derecho y una violación al trato igual que merecen todas las personas para acceder a los cargos públicos en igualdad de condiciones, ya que de lo contrario el parentezco se constituiría –indebidamente- en una ventaja para acceder a cargos públicos. La norma en cuestión –artículo 127 del Código Municipal- únicamente pretende:

 

"[...] evitar que a través del nepotismo, en las entidades se enquisten parientes, o círculos de parientes que puedan afectar los fines públicos de la entidad en cuestión. En el estado actual de la evolución de la sociedad y de los problemas que la angustian, además, entendemos que este tipo de cautelas son compatibles con el Estado Democrático de Derecho, el que en no pocas ocasiones debe acudir al establecimiento de limitaciones -en este caso es una limitación parcial, no abarca una inelegibilidad absoluta- al ejercicio de determinados derechos o libertades, atendiendo al bien jurídico público o social que se protege. En el caso concreto que se analiza, si aceptamos que el nepotismo ha constituido y constituye un lastre para la salud de los negocios públicos, como hoy se proclama «urbi et orbi», o que puede llegar a afectar la eficiencia de la administración en el tanto permitiría no seleccionar el funcionariado en base a la idoneidad, sino a parámetros subjetivos de parientes con poder de nombramiento, que implicarían dar trato ventajoso a determinadas personas en el acceso al empleo público, alterando la exigencia de igualdad, concluimos en que la norma analizada, antes que constituir una infracción, se corresponde con principios hoy pacíficamente aceptados sobre la transparencia en el quehacer de la administración pública como un todo" (sentencia número 1918-00).

 

No debe olvidarse, que esta norma también da cumplimiento al fin propuesto en el artículo 192 de la Constitución Política, en tanto la idoneidad comprobada que se exige para el nombramiento de funcionarios públicos en general conduce a la prohibición de favoritismos indebidos que perjudiquen o pongan en riesgo el correcto ejercicio de la función pública…” [2]

 

Establecido lo anterior, propiamente dentro de lo consultado, nos avocaremos, al análisis del instituto jurídico denominado concejal, con la finalidad de determinar si tal concepto engloba, no solo a los miembros del Concejo Municipal, sino también a los del cuerpo colegiado de Distrito.   

 

En este sentido, deviene imperioso, establecer que Concejal es el “… Miembro del Concejo o Ayuntamiento… integrante conjuntamente con el Alcalde del ayuntamiento elegido por los vecinos del municipio mediante sufragio universal, libre, directo y secreto en la forma establecida por la Ley…”  [3]

 

La definición esgrimida, podría hacer pensar que concejal es, únicamente, aquél sujeto que pertenece al Concejo Municipal. Empero, analizando la normativa que rige los Concejos Municipales de Distrito, resulta palmario que, la acepción supra citada, no solo, fue la utilizada por el Legislador, para designar a miembros del Concejo Municipal, sino, además, que tal designación, conlleva los mismos deberes y derechos que detentan los ediles.

 

Véase que el ordinal sexto de la Ley número 8173 del 22 de noviembre del 2001, denominada Ley General de Concejos Municipales de Distrito a la letra reza:

 

“..Los concejos municipales de distrito estarán integrados, como órganos colegiados, por cinco concejales propietarios y sus respectivos suplentes, todos vecinos del distrito; serán elegidos popularmente en la misma fecha de elección de los síndicos y por igual período.  Asimismo, tanto los concejales propietarios como los suplentes se regirán bajo las mismas condiciones y tendrán iguales deberes y atribuciones que los regidores municipales.  Uno de los miembros será el síndico propietario del distrito, quien presidirá y será sustituido por el síndico suplente.  En ausencia del síndico propietario y del suplente, el concejo será presidido por el miembro propietario de mayor edad.

 

Los concejales devengarán dietas por sesión cuyos montos no sean superiores a los contemplados para los regidores en el Código Municipal…” (El énfasis nos pertenece)

 

De todo lo expuesto, se sigue sin mayor  dificultad que, por imperio legal, los síndicos, detentan iguales condiciones que los regidores y por ende, resulta palmario que, la prohibición dispuesta en el ordinal 127 del Código Municipal, les aplica en paridad de circunstancias.

 

Procedente, entonces, determinar si la restricción en estudio alcanza,  concejales y síndicos suplentes.

 

En ese sentido, como se expuso supra, los síndicos suplentes se rigen por idénticas condiciones que sus homónimos regidores. Por lo que, corresponde analizar la normativa que tutela a estos últimos, para así determinar, sí efectivamente, sus parientes, están inmersos en la inelegibilidad objeto de consulta.

 

Tal temática, ha sido desarrollada por este órgano técnico asesor, el cual, ha definido, lo siguiente:

 

“… en cuanto a los regidores suplentes, el Código Municipal establece que están sometidos a las mismas disposiciones que los regidores propietarios, siendo que en las ausencias temporales u ocasionales de aquéllos, les corresponde sustituir al titular de su mismo partido político. Para ello, deben asistir a todas las sesiones del Concejo, pero mientras se mantengan en la condición de suplentes, carecen de voto (artículo 28), y no forman parte del Concejo Municipal...

 

Nuestra jurisprudencia, pues, ha sido consistente en destacar que la función de los regidores suplentes es entrar a fungir en el caso de ausencias de los regidores propietarios. Estos últimos son los titulares permanentes del Concejo, y a ellos corresponde, en principio, el derecho al voto y las facultades previstas en el numeral 27 del Código Municipal…

 

Mediante reforma practicada por Ley N° 7881 del 9 de junio de 1999, se modificó el régimen jurídico aplicable a los regidores suplentes en cuanto les otorgó el derecho a voz en las sesiones del Concejo Municipal. Un derecho que per se les pertenece, independientemente de que se encuentren supliendo o no a un regidor propietario. La norma en comentario actualmente reza:

 

Artículo 28.- Los regidores suplentes estarán sometidos, en lo conducente, a las mismas disposiciones de este título para los regidores propietarios. Sustituirán a los propietarios de su partido político, en los casos de ausencias temporales u ocasionales.

 

Los suplentes deberán asistir a todas las sesiones del Concejo y tendrán derecho a voz. Para las sustituciones, serán llamados de entre los presentes, por el presidente municipal, según el orden de elección. En tal caso, tendrán derecho a voto

 

Sin embargo, este derecho a voz solamente otorga a los regidores suplentes la posibilidad de expresar su parecer, y de rendir los informes que sean pertinentes respecto de los asuntos que sean de su interés.  En modo alguno, concede facultades para iniciar o impulsar el proceso deliberativo. Mucho menos, el derecho al voto…

 

Indudablemente, la reforma introducida en el artículo 28 del Código Municipal ha modificado de forma importante el régimen jurídico aplicable a los regidores suplentes. En este orden de ideas, le ha otorgado a dichos funcionarios un derecho de participación en el proceso de deliberativo. Derecho de participación que pueden ejercer independientemente de si se encuentran supliendo al propietario o no, pero debe considerarse que se trata de una participación limitada.

 

Efectivamente, la Ley se ha circunscrito a garantizar a los regidores suplentes la facultad de expresar su criterio en el transcurso de las deliberaciones municipales, pero no ha concedido a los regidores suplentes la facultad para presentar mociones o proposiciones.

 

En una situación análoga se encuentran los síndicos representantes de distrito. De acuerdo con el artículo 172 constitucional, éstos ostentan el derecho de voz, pero les ha sido negado el derecho al voto…

 

Este derecho de participación de los síndicos, tanto propietarios como suplentes, ha sido reconocido en nuestra jurisprudencia administrativa. (En tal sentido: OJ-21-1999 del 18 de febrero de 1999, C-174-2007 del 1 de junio de 2007 y C-281-2007 del 21 de agosto de 2007)

 

Sin embargo, debe destacarse que igualmente que lo que acontece con los regidores suplentes, el derecho a voz de los síndicos, les habilita para expresar su parecer en los debates municipales, esto en su condición de vocero del distrito, pero de ningún modo faculta a los síndicos para presentar mociones o proposiciones tendientes a iniciar o impulsar el procedimiento de debate municipal. Es decir que el derecho a voz de los síndicos es la expresión de un derecho de participación limitado que asiste a dichos funcionarios para hacer uso de la palabra en los debates municipales, pero que no le permite hacer proposiciones de ningún  tipo…” [4]

 

A partir de lo expuesto, tenemos que, si bien es cierto, los regidores suplentes no forman parte del Concejo Municipal, lo es también que, les resultan extensivas todas las prohibiciones impuestas a los propietarios, en lo que respecta a acceso al cargo, pérdida de credenciales, así como deberes y facultades, siempre y cuando les sean aplicables.

 

Bajo esta inteligencia, es criterio de este órgano técnico asesor, que no existe ninguna justificación para pensar que las limitaciones dispuestas en el ordinal 127 del Código Municipal, no alcancen a los regidores suplentes.

 

Tómese en consideración que estos deben asistir, con derecho a vos, a todas las sesiones del Concejo, formando parte de este último al momento de ejercer la suplencia, cuadro fáctico que de forma palmaria los ubica en el presupuesto de hecho y de derecho que justifica la prohibición en análisis – posibilidad de influenciar la escogencia de un miembro de su familia en un puesto municipal-.

 

Debe tenerse presente que la simple posibilidad que  los familiares de los regidores suplentes, puedan concursar por una plaza tiene, sin lugar a dudas, la fuerza de generar conflicto de intereses, con el consecuente, quebranto al  principio de transparencia, en el actuar administrativo.   

 

Véase que tocante al principio de transparencia y conflicto de intereses esta Procuraduría ha sostenido:    

 

 “…el conflicto de intereses -bien entendido dentro del campo preventivo- no apareja el señalamiento de un acto indebido de favorecimiento (lo cual puede ameritar incluso la imposición de una sanción) sino que se refiere a una situación potencial, pues es justamente el riesgo para la imparcial y correcta toma de decisiones y actuaciones lo que amerita, como una medida netamente preventiva, eliminar toda posibilidad de que el conflicto llegue a producir una efectiva colisión de intereses en cabeza del funcionario, que le reste libertad u objetividad al momento de intervenir en un determinado asunto público.

 

En este punto cobra suma importancia recalcar que el fomento sostenido de la transparencia y la ética en el ejercicio de la función pública no puede apostar simplemente por mecanismos sancionatorios o coercitivos, cuando ya se ha detectado un acto indebido, sino que debe seguir el camino de la prevención, que exige limpiar el ejercicio de la función pública justamente de todo riesgo o situación que pueda generar algún tipo de duda sobre el íntegro, transparente e imparcial manejo de los asuntos del Estado.

 

Por eso el señalamiento de un conflicto de intereses no conlleva la constatación de un acto concreto indebido de favorecimiento, sino la advertencia acerca del riesgo que objetivamente se vislumbra sobre la eventual colisión entre los intereses de naturaleza personal del funcionario con el interés público que media en los asuntos que le corresponde conocer en ejercicio de su cargo, lo cual debe motivar indudablemente, como un compromiso de carácter moral y una obligación ética de raigambre constitucional en el campo de la función pública, su separación, a fin de no intervenir directa ni activamente en el asunto de que se trate...”  [5]

 

De lo dicho se sigue, sin mayor dificultad que, el conflicto de intereses conlleva el eventual riesgo de sesgar la imparcialidad, que debe tener todo funcionario público, al momento de tomar decisiones,  pudiendo este resultar inclinado por un interés personal  que privaría sobre el público, perdiendo de vista que es este último el  que debe ser el norte de su conducta. Aún más, la prohibición en estudio nace con la finalidad de erradicar el nepotismo en las instituciones públicas    

 

Téngase presente que el Nepotismo se define de la siguiente manera:

 

 “…vicio que incide negativamente la salud de los negocios públicos, y puede llegar a afectar la eficiencia de la administración, en el tanto permitiría seleccionar al funcionario no con base en parámetros de estricta idoneidad, sino a raíz de criterios subjetivos de parientes con poder de nombramiento, que implicarían dar indebidamente un trato ventajoso a determinadas personas en el acceso al empleo público, alterando así las exigencias de igualdad, transparencia, objetividad, eficiencia y probidad que deben permear en todo momento la función pública…”  [6]

 

En consecuencia, teniendo presente que los Síndicos suplentes les alcanzan las mismas prohibiciones que a los Regidores que detentan tal condición, no cabe duda que, tanto, los familiares de los primeros, cuanto, los segundos, se encuentran en el presupuesto de inelegibilidad establecido en el ordinal 127 del Código Municipal.

 

Lo anterior, evidentemente, bajo el entendido que los parientes de los funcionarios dichos, se encuentren dentro de la línea de familiaridad dispuesta por la norma supra citada.   

 

Por ende, la desatención a lo dispuesto, en el artículo en estudio, conllevaría quebranto directo al principio de legalidad  y sin duda, la conducta desplegada sería ilegal, con la eventual violación al deber de probidad.

 

A partir de lo expuesto, es resorte exclusivo y excluyente del consultante, analizar casuísticamente, el cuadro fáctico que se suscite, para así, determinar la procedencia o no de sanciones.  

 

 

III.- CONCLUSIONES:

 

A.- Los Síndicos, son servidores, sujetos al régimen de Derecho Público y por ende, a las limitaciones que este instituye. Su finalidad, última, consiste en representar al distrito, ante el Gobierno Local, en aras de velar por los intereses de este último.

 

B.- La limitación impuesta en el ordinal 127 del Código Municipal, deviene  necesaria e idónea, para evitar favorecimiento indebido, a parientes de funcionarios municipales que, detentan poder para influir en nombramientos o realizarlos directamente.

 

C.- Por imperio legal, los síndicos detentan idénticas condiciones que los regidores y por ende, resulta palmaria la prohibición dispuesta en el ordinal 127 del Código Municipal, les aplica en igualdad de circunstancias.

 

D.- El conflicto de intereses conlleva eventual riesgo de sesgar la imparcialidad que, debe tener todo funcionario público, al momento de tomar decisiones, pudiendo  inclinarse por un interés personal que privaría sobre el público, perdiendo de vista que es este último el  que debe ser el norte de su conducta.

 

Aún más, la prohibición, en estudio, nace con la finalidad de erradicar el nepotismo, en las instituciones públicas. 

 

E.- Los Síndicos suplentes, tienen las mismas prohibiciones que sus homónimos Regidores, por ende, tanto, los familiares de los primeros, cuanto de los segundos, se encuentran en el presupuesto de inelegibilidad establecido en el ordinal 127 del Código Municipal.

 

Lo anterior, evidentemente, bajo el entendido que los parientes dichos, se encuentren dentro de la línea de familiaridad, dispuesta por la norma supra citada.

 

F.- La desatención a lo dispuesto, en el artículo 127 del Código Municipal, conllevaría quebranto directo al principio de legalidad, con la eventual violación al deber de probidad y por ende, la conducta desplegada sería ilegal.

 

G.- Es resorte exclusivo y excluyente del consultante, analizar casuísticamente, el cuadro fáctico que se suscite, para así determinar, la procedencia o no de implicaciones legales que podrían conllevar sanción.  

 

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,

 

 

 

 

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público

 

 

LAR/jlh