25 de mayo del 2016

C-119-2016

 

Licenciada

Idriabel Madriz Mora

Auditora Interna

Municipalidad de Osa

 

Estimada señora:

 

Con aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, se conoce oficio número AI-033-2016, fechado 12 de febrero de 2016, a través del cual peticiona analizar el pago de prohibición. Específicamente, solicita dilucidar lo siguiente:

 

“1) ¿Es procedente el pago de Prohibición a un Contralor de Servicios cuando ostenta un título de bachiller de Enseñanza media en filosofía e incorporado al Colegio de Licenciados y Profesores en Letras, Filosofía, Ciencias y Arte?

 

2) Procede el pago de Prohibición en el puesto de Encargado de Tecnologías de Información con fundamento en la Ley 5867, aunque la Municipalidad se rija por la Unión  de Gobiernos Locales y no por el Servicio Civil?

 

 

I.- SOBRE LA FIGURA JURÍDICA DENOMINADA PROHIBICIÓN.

 

Tomando en consideración que, lo consultado se direcciona al pago de prohibición, conviene, como punto de partida, realizar un breve análisis del instituto legal citado.

 

Tenemos, entonces que, aquel se define como la”…disposición que impide obrar en cierto modo. Nombre dado a ciertos sistemas en que el poder público veda el ejercicio de una actividad…”[1]. Igualmente se concibe a modo de “Orden negativa. Su infracción supone siempre una acción en contra, más grave en principio que la omisión indolente de una actividad obligatoria. Además de mandato de no hacer, significa vedamiento o impedimento en general…” [2]      

 

Del concepto transcrito, se desprende, sin mayor dificultad, que el establecimiento de prohibición, conlleva imposibilidad para realizar una conducta determinada.

 

En la especie, tal conducta refiere, directamente, al límite impuesto, por imperio de ley, a algunos profesionales para el ejercicio liberal de su carrera. Encontrando sustento, tal restricción, al sistema de libertades, en la imparcialidad e independencia que deben permear la función pública.

 

En esta línea de pensamiento se ha pronunciado este órgano técnico al sostener:

 

“…La prohibición para el ejercicio de una determinada profesión, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995)....

 

la prohibición en el ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición, lo que supone la existencia de una reserva de ley para su implementación así como la obligatoriedad de interpretar restrictivamente las normas que la imponen…“ [3]

 

A partir de lo dicho se impone hacer hincapié en tres aspectos, fundamentales, el primero, la prohibición responde a la imperiosa necesidad de resguardar la conducta ética y moral de los funcionarios, evitando el posible conflicto de intereses y el quebranto a los deberes de probidad e imparcialidad.

 

Por otra parte, debe existir una norma de rango legal que, no solo, imponga la restricción, sino que además autorice el resarcimiento por esta y por último, que tal impedimento no es optativo, ni para el funcionario, ni para la Administración, ya que, una vez establecido por ley deviene obligatorio.

 

 

II.- SOBRE LA POSIBILIDAD JURÍDICA DE CANCELAR PROHIBICIÓN A  PROFESIONALES EN DOCENCIA.

 

El tópico, sometido a criterio de este órgano técnico asesor, busca dilucidar sí la condición de docente, tiene fuerza jurídica necesaria para sustentar el pago de prohibición a los Contralores de Servicios.

 

En este sentido, cabe mencionar que, como se indicó supra, el reconocimiento del extremo laboral en desarrollo exige, como requisito sine qua non, detentar profesión liberal. Así, deviene palmario, no basta contar con el grado profesional.

 

Bajo esta inteligencia, corresponde establecer si la docencia ostenta la condición dicha.

 

Tal interrogante, ha sido evacuada, previamente, por este órgano asesor,  el cual, concluyó, la respuesta debe ser negativa.

 

Así, sostuvo que, si bien es cierto, la docencia, es una profesión de suyo respetable, con absoluta relevancia, en nuestra sociedad, ya que, propugna por la transmisión de conocimiento, en aras de formar, académicamente, a otras personas, lo es también que, el docente no aplica este último, para la prestación de servicios, por lo que, no puede enmarcarse, en la categoría que nos ocupa –liberal-.

 

Veamos:

 

“... Así las cosas, se ha insistido en que aunque es claro que los docentes son profesionales, es también evidente que pertenecen a una especie distinta de los profesionales liberales, a saber son profesionales de erudición. Nuevamente, la función y tarea principal del docente es la transmisión del conocimiento, incluso en orden a la formación de los otros profesionales, incluyendo los liberales. Por el contrario, el profesional liberal tiene por tarea aplicar dicho conocimiento al servicio de los intereses de una persona. 

 

Luego se ha señalado que como el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito aplica solamente para las profesiones liberales, la prohibición prevista en esa norma no comprende a los profesionales docentes...” [4]

 

De suerte tal que, no constituyendo la docencia profesión liberal, el Contralor de Servicios que la detenta, no cumple las exigencias legales, para que se le cancele prohibición.

 

 

III.- SOBRE LA POSIBILIDAD JURÍDICA DE CANCELAR PROHIBICIÓN AL ENCARGADO DE TECNOLOGÍAS EN INFORMACIÓN CON BASE EN LA LEY 5867.

 

La temática planteada, pretende determinar la legalidad de cancelar prohibición, al Encargado de Tecnología de las Municipalidades, según lo dispuesto en la Ley 5867.

 

Sobre el particular, se impone, primeramente, establecer que, la conducta a desplegar por el gobierno local, únicamente, será válida y eficaz, si encuentra sustento en norma expresa – principio de legalidad-.  

 

Véase que, tanto, el cardinal  11 de la Constitución Política, cuanto, su homónimo de la Ley General de la Administración Pública, son contestes al señalar que, no es dable jurídicamente, para los funcionarios públicos, exceder los parámetros dispuestos, por el ordenamiento jurídico y por ende, el sometimiento pleno a este último. Consecuentemente, cualquier actuación realizada obviando la exigencia dicha, devendría ilegal.

 

Con base en lo expuesto, se desarrollara el tema que nos ocupa, remitiéndonos,  para tal efecto, al canon primero de la Ley de Compensación por Pago de Prohibición, numerada 5768, el cual, dispone:

 

“Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública:

 

a) Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

 

b) Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría.

 

c) Un treinta por ciento (30%) para quienes sean bachilleres universitarios o hayan aprobado el cuarto año de la respectiva carrera universitaria.

 

d) Un veinticinco por ciento (25%) para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente.

 

En todos los casos, dentro de la disciplina antes citada.

 

Tendrán derecho a los beneficios otorgados por este artículo, según  los porcentajes establecidos, sujetos a las mismas obligaciones y prohibiciones de esta ley; los siguientes funcionarios:

 

1) Quienes desempeñen los puestos de jefatura en la organización financiera básica del Estado, según el artículo 2 de la Ley de la Administración Financiera de la República, No. 1279, de 2 de mayo de 1951 y sus reformas.

 

2) Quienes ocupen puestos de "técnicos" y "técnicos profesionales" en la Oficina de Presupuesto Nacional, la Tesorería Nacional, la Oficina Técnica Mecanizada del Ministerio de Hacienda, la Dirección General de Industrias del Ministerio de Industria, Energía y Minas y la Dirección General Forestal del Ministerio de Agricultura; asimismo, los servidores de la Dirección General de Servicio Civil que ocupen puestos de la serie técnico y profesional, los funcionarios de la Dirección General de Informática del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, los del Centro de Cómputo del Ministerio de Seguridad Pública y los funcionarios de la Dirección General de Tributación que gocen de este beneficio.

 

3) El Jefe de la Oficina de Control de Presupuesto del Ministerio de Hacienda.

 

4) Los administradores de aduanas, conforme a los procedimientos de la norma general No. 31 de la Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario del Gobierno de la República para el año 1982, No. 6700, de 23 de diciembre de 1981.

 

Para aplicar este artículo, los funcionarios "técnicos" citados en el numeral 2) anterior tendrán derecho al beneficio por prohibición, siempre y cuando reúnan los requisitos del puesto o cuenten con una combinación equivalente, a juicio de la Dirección General de Servicio Civil. Sin embargo, salvo los requisitos mayores, la compensación para los funcionarios que ocupen puestos de la serie "técnico y profesional", se hará de acuerdo con el requisito primario del puesto que desempeñen.

 

Los beneficios y las prohibiciones indicados en este artículo y sus reformas, incluyen al personal técnico de la auditoría interna del Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS).”

 

El ordinal transcrito, determina, no solo, grados profesionales y puestos cuya ocupación conlleva el pago de prohibición, sino además, impone, ejercer funciones en una  Administración Tributaria. Por lo que, se iniciará con esta última temática, desarrollando, con posterioridad, las profesiones que han sido incluidos en la norma y su impacto en el tema objeto de consulta.

 

Así, debe establecerse sí el Gobierno Local, conforma la administración dicha, para así determinar la viabilidad de conceder la remuneración, objeto de consulta, por esa vía.

 

Sobre el particular, el numeral cuarto del Código Municipal, le otorga tal condición, en cuanto señala:

“La municipalidad posee la autonomía política, administrativa y financiera que le confiere la Constitución Política. Dentro de sus atribuciones se incluyen las siguientes:

(...)

e)           Percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales...” (El énfasis nos pertenece)

 

En esta línea, se ha decantado este órgano técnico asesor, al apuntar lo siguiente:

 

“…Así mismo, el artículo 4 inciso e) del Código Municipal establece entre otras atribuciones de las Municipalidades  el "Percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales.", lo cual nos permite afirmar que las municipalidades se encuentra dentro del concepto de “administración tributaria”.

 

 Sobre este punto la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General, ha señalado lo siguiente:

 

“Consecuente con lo anterior no queda ninguna duda de que las corporaciones municipales integran la llamada administración tributaria, y con ello el personal municipal que por razón de sus cargos desempeñen labores estrechamente relacionadas con la materia tributaria que administran, tal y como lo expresó la Contraloría General de República en su Oficio 14968 de 25 de noviembre de 1994, lo que determinarán las propias municipalidades, se encuentran sujetos a la referida prohibición del ejercicio liberal de sus profesiones, regulada en la citada ley 5867 y sus reformas". (OJ-085-99, 27 de julio de 1999)

 

De lo anteriormente señalado, este Órgano Asesor es del criterio que las Municipalidades forman parte de la Administración Tributaria, de modo tal que, los  funcionarios municipales que en razón de sus cargos perciben, fiscalizan y administran los tributos y demás ingresos municipales, se encuentran bajo el impedimento obligatorio e irrenunciable  previsto en la ley 5867, de ejercer liberalmente la profesión fuera de la municipalidad.

 

“De lo anteriormente transcrito, puede concluirse desde ya, que al  tener las municipalidades bajo su competencia la administración, fiscalización y recaudación de impuestos municipales, -por disposición del inciso 13 del artículo 121 de la Constitución Política y Ley Número 7794 de 9 de octubre de 1998- se constituyen, per se, "administración tributaria". De esa forma, los incisos d) y e) del artículo 4 del citado Código Municipal, prescriben, expresamente, que las entidades corporativas municipales tienen la atribución de aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, como también de percibir, recaudar y administrar toda esa clase de tributos. Por ende, -se repite- a todas aquellas personas que tienen a cargo las mencionadas tareas, les asistiría el derecho a percibir la compensación económica en análisis, previo cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 1 de la precitada Ley”. (Dictamen C-025-2007, 02 febrero del 207) (el subrayado no es del original)…” [5]

 

Conjuntamente con lo expuesto, procede indicar que, como se sigue del criterio citado, los servidores que aprueban tasas, precios, contribuciones municipales, recaudar y administrar los tributos,  son los que detentan posibilidad jurídica de percibir la prohibición inherente a la Administración Tributaria.

 

De suerte tal que, incumbe a la Corporación Municipal y no a esta Procuraduría, atendiendo lo dispuesto supra, comprobar si los profesionales en informática cumplen con las exigencias, propias de la Ley 5867, para que proceda el reconocimiento de prohibición.

 

Por otra parte, valga establecer que, el canon 41 de la Ley de Presupuesto Extraordinario, número Nº 7097, fechada 18 de agosto del 1988, reconoció el rubro tutelado, en su homónima 5867, a los expertos en computación y literalmente dispuso:

“Al personal con especialidad en Cómputo que labora en los departamentos de Cómputo de las instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil y del Poder Judicial, se les reconocerá la prohibición establecida en la ley Nº 5867 del 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, en los mismos términos en que se le reconoce al personal de la Oficina Técnica Mecanizada.

De la norma transcrita, se sigue sin mayor dificultad que, el pago de prohibición está supeditado al cumplimiento de tres exigencias, fundamentales, contar con experticia en computación, encontrarse cobijado por las regulaciones propias del Servicio Civil o laborar para el Poder judicial y cumplir con los requerimientos impuestos en la Ley 5867.

 

En esta línea, se ha decantado la jurisprudencia administrativa, al reseñar:

 

“... Por otra parte, del artículo 41 de la Ley No. 7097 al igual que el artículo 15 de la Ley de Presupuesto Extraordinario No. 6982 de 19 de diciembre de 1984, (modificado por el numeral 146 de la Ley No. 6995 de 22 de julio de 1985) tampoco se infiere la titularidad de una determinada formación académica o profesional para proceder al pago de la compensación por prohibición, más que, el personal sea especializado en cómputo y que labore en los departamentos de Cómputo de las instituciones cubiertas por el Régimen del Servicio Civil y del Poder Judicial....

 

En razón de lo expuesto, es criterio de este Órgano Asesor que de conformidad con el artículo 41 de la Ley N° 7097 es procedente el reconocimiento de la prohibición a los funcionarios informáticos que pertenecen al Régimen del Servicio Civil, que laboran en los departamentos de informática de la institución y que cumplen con los requisitos que señala el ordenamiento jurídico    

   

Teniendo, entonces, claridad la consultante que, los entes territoriales no están cubiertos por el Régimen de Servicio Civil, como es efecto es, deviene palmario, el Encargado de Tecnologías del primero, carece de posibilidad jurídica para percibir prohibición, con amparo en la Ley 5867, ya que, no cumple con todas las exigencias impuestas por el ordenamiento jurídico, para tal efecto. 

 

 

IV.- CONCLUSIONES:

 

A.- La prohibición, responde a la imperiosa necesidad de resguardar la conducta ética y moral de los funcionarios, evitando el posible conflicto de intereses y el quebranto a los deberes de probidad e imparcialidad.

 

Por otra parte, debe existir una norma de rango legal que, no solo, imponga la restricción, sino que, además, autorice el resarcimiento por esta y por último, tal impedimento, no es optativo, ni para el funcionario, ni para la Administración, ya que, una vez establecido por ley, deviene obligatorio.

 

B.- El reconocimiento de prohibición, exige, como requisito sine qua non, detentar profesión liberal.

 

C.- La docencia, es una profesión de suyo respetable, con absoluta relevancia, en nuestra sociedad, ya que, propugna por la transmisión de conocimiento, en aras de formar, académicamente, a otras personas. Empero, el docente no lo aplica para prestar servicios, por lo que, no puede enmarcarse en la categoría que nos ocupa –liberal-.

 

D.- No constituyendo la docencia profesión liberal, el Contralor de Servicios que la detenta, no cumple las exigencias legales, para que se le cancele prohibición.

 

E.- Las Municipalidades son Administración Tributaria y, por ende, los servidores que aprueban tasas, precios, contribuciones municipales, recaudar y administrar los tributos  son los que detentan la posibilidad jurídica de percibir la prohibición inherente aquella.

 

F.- Respecto a la prohibición, propia de las Administraciones Tributarias,  incumbe a la Corporación Municipal y no a esta Procuraduría, atendiendo lo dispuesto supra, comprobar si el Encargado de Tecnologías, cumple con las exigencias, propias de la Ley 5867, para que proceda el reconocimiento de prohibición.

 

G.- El canon 41 de la Ley de Presupuesto Extraordinario, número Nº 7097, fechada 18 de agosto del 1988, reconoció el rubro tutelado en su homónima 5867                   –prohibición- a los expertos en computación que laboraran para el Poder Judicial o estuvieran cubiertos por el Régimen de Servicio Civil.

 

H.- Los entes territoriales no están cubiertos por el Régimen de Servicio Civil, consecuentemente, el Encargado de Tecnologías del primero, carece de posibilidad jurídica para percibir prohibición, con amparo en la Ley 5867, ya que, no cumple con todas las exigencias impuestas por el ordenamiento jurídico, para tal efecto. 

 

De esta forma, se evacua, la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,

                                                                      

 

 

 

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público

 

LAR/jlh