23 de noviembre 2015

C-317-2015

 

Señor

Geiner Calderón Umaña

Auditor Interno Municipal

Municipalidad de Parrita

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio DAMP-N°-050-2014, mediante el cual nos consulta, básicamente, respecto al alcance de la personalidad jurídica instrumental de los comités cantonales de deportes, las implicaciones legales y administrativas que podrían derivar del mal uso de los fondos que éstos administran y de su personería jurídica, así como  sobre si los servicios básicos de éstos deben ser costeados por la Municipalidad o por el Comité.

Antes de entrar al análisis de fondo de la consulta, me permito expresarle las disculpas del caso por la dilación en la emisión del presente dictamen, la cual ha sido motivada por el alto volumen de trabajo existente en esta institución.

 

Por otra parte, es necesario aclarar que el análisis que se realizara se hará sobre los temas jurídicos generales consultados sin referirnos ni entrar a resolver ningún caso concreto, lo cual es competencia de la Administración.

 

I- RESPECTO AL FONDO:

A)               Sobre el alcance y límites de la personalidad jurídica instrumental de los comités cantonales de deportes y recreación.

 

El Código Municipal en su artículo 164 dispone que cada cantón contará con un comité cantonal de deportes y recreación, los cuales son órganos adscritos de las municipalidades, que gozan de personalidad jurídica instrumental.  Al respecto indica dicha norma lo siguiente:

 

“Artículo 164. — En cada cantón, existirá un comité cantonal de deportes y recreación, adscrito a la municipalidad respectiva; gozará de personalidad jurídica instrumental para desarrollar planes, proyectos y programas deportivos y recreativos cantonales, así como para construir, administrar y mantener las instalaciones deportivas de su propiedad o las otorgadas en administración.  Asimismo, habrá comités comunales de deportes y recreación, adscritos al respectivo comité cantonal.”

 

Ahora bien, el tema de los alcances y límites que tiene la personería instrumental otorgada por nuestro ordenamiento jurídico a dichos órganos ha sido abordado por esta Procuraduría anteriormente.  Así, mediante el dictamen C-268-2008 del 30 de julio del 2008, se dispuso: 

 

“A-. LA PERSONALIDAD INSTRUMENTAL ES LIMITADA

La personalidad jurídica es la cualidad propia de la persona. En efecto, atribuir personalidad jurídica a un ente es crear un centro autónomo de imputación de derechos y obligaciones (persona). La particularidad de esa imputación radica en que se hace a la persona en tanto tal y no como parte de un ente mayor. La personalidad, además, determina que el ente no forma parte de una organización ministerial y que posea un ámbito de actuación propio

 

La personalidad coloca al organismo en una posición diferente de quien, por carecer de personalidad jurídica, constituye un órgano, aún cuando éste fuere desconcentrado. Los entes en razón de su personalidad, no están sometidos a una relación de jerarquía o de sumisión orgánica, sino a una relación de dirección. Dicha relación es de confianza y es incompatible con la dependencia jerárquica.

 

Además, en razón de la personalidad, el ente goza de un patrimonio propio, independientemente de cómo se constituya o se integre. La titularidad de un patrimonio propio implica una autonomía patrimonial y por ende, autonomía de gestión. Conforme con esa autonomía de gestión, el ente podrá realizar todos los actos y contratos necesarios que impliquen gestión de dicho patrimonio. En ese sentido, la potestad de contratar es de principio y sólo es restringida en la medida en que la ley expresamente lo indique

 

La persona jurídica actúa a través de representantes, que se constituyen en sus personeros legales. La personería hace alusión a esa representación y en ello se diferencia de la personalidad. Podría decirse, en todo caso, que la personería legal tiene interés en el tanto en que se esté ante una persona jurídica. Por principio, la personería presupone la personalidad, lo que no excluye que el legislador en el caso de fondos presupuestarios u otros tipos de órganos los haya dotado de personeros legales. En principio, entonces, el ente tiene personero legal porque es persona jurídica, contrario a lo que se indica en el criterio legal que se ha acompañado.

 

En los dictámenes Ns. 87-88 de 25 de mayo de 1988 y 115-89 de 4 de julio de 1989 analizamos el fenómeno de las personalidades presupuestarias. En esa ocasión señalamos que en esos supuestos, la personalidad tiende a amparar aspectos diferentes del cumplimiento de los fines y competencias propias del ente a quien se le atribuye esa personalidad. Se trata de separar determinados fondos, en este caso de la municipalidad, afectarlos a ciertos fines y atribuir su gestión a un órgano determinado, al cual se le atribuye personalidad. Por ello hemos hablado de una personificación presupuestaria, en la cual la nueva "persona" permanece integrada al ente u órgano al que pertenecía. Este conserva sus competencias sobre la materia "propia" de la nueva "persona". Empero, al no existir verdaderamente una descentralización de competencias, no puede hablarse de que se está ante la creación de un nuevo ente. Por ello, en la mayoría de los casos se está ante una desconcentración de funciones ligada a una personificación instrumental, lo que no excluye que en algunos supuestos no exista incluso desconcentración funcional o si existe es en grado mínimo.

 

A partir de la resolución de la Sala Constitucional, N. 6240-93 de las 14 hrs del 26 de noviembre de 1993, el fenómeno es analizado bajo el término de "personalidad instrumental". En dicha resolución, la Sala consideró que en tratándose de órganos del Poder Ejecutivo a lo sumo el legislador podía atribuirles una personalidad instrumental, que no puede comportar una total independencia del Poder Ejecutivo y, por ende, el ejercicio de potestades que a éste compete. Si ese fuere el interés, el legislador tendría que constituir un verdadero ente descentralizado, con desplazamiento de competencias que constitucionalmente corresponden al Poder Ejecutivo como jerarca de la Administración Central. La validez de la personalidad instrumental en el Poder Ejecutivo fue analizada de nuevo por la Sala Constitucional mediante la resolución N. 3513-94 de las 8:57 hrs del 15 de julio de 1994. La Sala declara inconstitucional que se atribuya al Museo Nacional una personalidad jurídica plena y admite como válida la personalidad instrumental.

 

Integra esa personalidad jurídica plena la autonomía patrimonial, presupuestaria y funcional. Lo cual implica que la personalidad instrumental no debería conllevar esa autonomía. La siguiente resolución manifiesta esa diferencia:

 

"Los consultantes consideran que estos artículos están transgrediendo las competencias otorgadas por ley a la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, específicamente en cuanto el artículo 7 inciso e) establece que al Consejo de Transporte Público le corresponde velar por la actividad de transporte público y el artículo 25 dispone como atribución de este Consejo el cálculo del cánon y en esa medida consideran que lesionan lo dispuesto en el artículo 188 constitucional en cuanto a la autonomía de las instituciones autónomas puesto que un órgano del Poder Ejecutivo tendría facultades y competencias que chocan con la autonomía administrativa de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. La Sala estima que no llevan razón los consultantes en su alegato y que las alegadas violaciones constitucionales no se dan en los artículos consultados. En el proyecto de ley consultado se crea un Consejo de Transporte Público como órgano con desconcentración máxima que tendrá personalidad jurídica instrumental, autonomía patrimonial, financiera y presupuestaria e independencia funcional y administrativa, que estará especializado en materia de transporte público pero adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes. La Sala quiere llamar la atención a la Asamblea Legislativa en el sentido de que se está proponiendo la creación de un híbrido jurídico en el proyecto, que resulta inexplicable a la luz del Derecho Administrativo y que amenaza más bien en convertirse en foco de conflictos innecesarios. Esto porque se define, por una parte, como órgano de desconcentración máxima (como tal, subordinado, pese a reservársele algunas competencias exclusivas ya que incluso podría dársele personalidad jurídica meramente instrumental), pero, por la otra, se le confieren atributos propios de una persona jurídica materialmente independiente, es decir, de ente descentralizado. Tal confusión resulta inconstitucional y, por lo tanto, requiere corregirse, debiendo definir el legislador su posición sobre qué clase de organización administrativa pretende instaurar en este campo…" Sala Constitucional, resolución N. 9530-99, de las 9:15 hrs del 3 de diciembre de 1999.

 

El calificativo de "instrumental" que se hace a la personalidad significa que es una personalidad limitada al manejo de determinados fondos señalados por el legislador, que permite la realización de determinados actos y contratos con cargo a esos fondos, pero que no comporta una descentralización funcional verdadera. Su atribución supone una gestión presupuestaria independiente y, por ende, la titularidad de un presupuesto propio.

 

Delimitado así el concepto de personalidad instrumental, corresponde analizar la naturaleza jurídica de los comités cantonales de deporte y recreación.

 

B-. EL COMITÉ: UNA PERSONALIDAD RESTRINGIDA

La consulta se plantea con el objeto de establecer cuáles son los alcances de la "personería jurídica instrumental" de los comités cantonales de deportes y recreación.

Los comités cantonales de deportes y recreación son regulados por el Código Municipal en sus artículos 164 a 172.

(…)

Dos elementos fundamentales en orden al comité cantonal son su personalidad jurídica instrumental y el hecho de que sea "adscrito" a la municipalidad.

 

Como se ha indicado, la personalidad jurídica instrumental es por naturaleza limitada a la gestión de ciertos fondos. En relación con esos fondos, la persona instrumental realiza determinados actos de gestión, lo que permite contratar. No obstante, puesto que se trata de una personalidad instrumental, bien puede el legislador precisar, delimitando estrechamente, el ámbito de acción de la organización. Este es el caso del comité cantonal en cuanto se dispone que la personalidad instrumental lo que autoriza es a construir, administrar y mantener las instalaciones deportivas de su propiedad u otorgadas en administración. Ello implica que el comité está inhibido de realizar otras actividades que no estén en relación directa con las instalaciones deportivas de que es propietario o administrador. En ese sentido, su ámbito de acción es restringido. El respeto a ese ámbito determina la validez y eficacia de los actos y contratos que celebre el comité, según lo dispuesto en los artículos 128 a 140 y 158 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública y 3 de la Ley de la Contratación Administrativa.

 

De ello se desprende que el comité no puede realizar contratos que no tengan por objeto la construcción, mantenimiento o en su caso la administración de las citadas instalaciones. Por consiguiente, pareciera que excede el ámbito de esa personalidad instrumental el desarrollo de programas deportivos, la actividad física y la recreación para todos. Dicho desarrollo puede entenderse comprendido dentro del ámbito competencial del comité, pero no estará cubierto por la personalidad instrumental, salvo en el tanto en que dichos programas puedan entrar en el ámbito de la administración de las instalaciones, lo cual no puede ser establecido en abstracto. Es de advertir, en todo caso, que esas competencias son propias de la Municipalidad y sólo pueden ser desempeñadas por órganos de ésta.

 

El comité no es una organización independiente. Por el contrario, constituye un órgano de la municipalidad. Su naturaleza de órgano se muestra en el hecho de que sólo le ha sido atribuida una personalidad limitada, por una parte, y en el concepto de adscripción. Ciertamente, desde el dictamen N. 055-87 de 10 de marzo de 1987 ha sido clara la posición de la Procuraduría en cuanto que el término "adscripción" no tiene un significado propio en el Derecho Administrativo. Lo que no ha impedido que sea utilizado para designar una determinada relación con una organización mayor, tanto si se refiere a los entes como a los órganos. Precisamente por eso, la adscripción debe ser establecida por el legislador, por lo que no puede derivar de una interpretación de los fines coincidentes del ente con respecto a otro ente. En el presente caso, resulta evidente que el término adscrito significa pertenencia: el comité es un órgano colegiado que se integra dentro de la estructura de la Municipalidad.

 

El carácter limitado de la personalidad instrumental y, por ende, la circunstancia de que en el fondo se trate de un órgano y no de una persona jurídica independiente determina la estrecha relación entre el comité y el Concejo Municipal:

 

La municipalidad determina el funcionamiento del comité y lo hace a través de la emisión de un reglamento (artículos 167 y 169 del Código Municipal).

 

Los comités deben someter a conocimiento del Concejo Municipal los programas anuales de actividades, obras e inversión, antes de aprobarse los presupuestos ordinarios de la municipalidad (artículo 172 del Código Municipal).

 

Los comités deben presentarle un informe de los resultados de la gestión correspondiente al año anterior (artículo 172 Código Municipal).

 

El comité debe coordinar con la municipalidad las inversiones y obras que va a realizar en el cantón. La personalidad instrumental no le permite decidir por sí mismo todos los aspectos atinentes a la obra por construir.

Lo que se justifica porque además de los controles antes indicados, la municipalidad está obligada a contribuir al financiamiento del comité. En efecto, el artículo 170 del Código en lo concerniente dispone:

"…Las municipalidades deberán asignarles un mínimo de un tres por ciento (3%) como mínimo de los ingresos ordinarios anuales municipales, que se distribuirá en un diez por ciento (10%) máximo para gastos administrativos y el resto para programas deportivos y recreativos. Además, deberá proporcionarles local que será su sede y todas las facilidades para el cabal cumplimiento de sus fines".

 

De la citada disposición pareciera desprenderse que el aporte mínimo que el Concejo dé al comité no está dirigido a financiar la construcción de obras por parte del comité (por demás, se entiende que la Municipalidad podría construir por sí misma las obras y darlas en administración al comité), pero sí gastos de administración. Por el contrario, los programas que se desarrollen sí pueden ser plenamente financiados por medio de ese aporte.

 

Todo lo cual significa que el comité está sujeto al control del Concejo Municipal.

 

Dado que al comité resulta competente para realizar actos y contratos, cobra importancia el problema de la personería. Particularmente, se debe dilucidar si la ejerce el representante de la Municipalidad o bien, un miembro del comité de deportes. El Código Municipal no dispone sobre el representante legal del comité. Por otra parte, establece que por vía reglamentaria el Concejo Municipal regulará el funcionamiento de esos órganos. En la medida en que la ley reconoce personería instrumental, podría el Concejo reglamentar que el presidente del comité actuará como representante legal de la entidad. Al respecto, corresponde señalar que en la medida en que el Código Municipal no dispone sobre el funcionamiento de estos órganos y al ser el comité un órgano colegiado, le resultan aplicables supletoriamente lo dispuesto en los artículos 49 a 58 de la Ley General de la Administración Pública. Consecuentemente, cuando el Concejo emita el reglamento correspondiente debe tomar en consideración lo dispuesto en dicha Ley.

 

Por demás, en el tanto en que el comité cantonal constituye un órgano de naturaleza pública, su responsabilidad y la de sus miembros se rige por lo dispuesto en los artículos 190 y siguientes de la citada Ley General.”

 

Así las cosas, al no existir motivo para variar el criterio, se mantiene lo indicado al respecto, en el dictamen supra citado, reiterando que la personalidad instrumental que se atribuye a los comités cantonales de deportes y recreación está referida exclusivamente a la construcción, administración y mantenimiento de las instalaciones deportivas y recreativas, por lo que los actos y contratos que éste puede realizar de forma independiente están determinados por dicho objeto

b)                 Implicaciones legales y administrativas que podrían derivar del mal uso de los ingresos económicos y de la personería jurídica de los comités cantonales de deportes y recreación.

Las personas que ejercen funciones en los comités cantonales de deportes, de conformidad con el numeral 111 de la Ley General de Administración Pública y 2 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, son servidores públicos y por ende se encuentran sujetos al principio de legalidad y al cumplimiento de deberes y obligaciones de carácter ético en el ejercicio de esa función. Algunos ejemplos de la normativa a la que se encuentran sujetos son los siguientes:

La Ley N° 8422 del 6 de octubre de 2004, establece el deber de probidad en la función pública, indicando:

 

“Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.

 

Asimismo, el Reglamento a dicha ley, Decreto Ejecutivo N° 32333 del 12 de abril de 2005, en lo conducente, establece:

 

“Artículo 1º— Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:

(...)

14)    Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:

 

a)      Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igual para los habitantes de la República;

 

b)      Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;

 

c)      Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña; 

 

d)      Administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente;

 

e)      Rechazar dádivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier otro emolumento, honorario, estipendio, salario o beneficio por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de éstas, en el país o fuera de él; salvo los casos que admita la Ley.

 

f)       Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes.

 

g)      Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el interés público.” (La negrita no forma parte del original)

 

Así las cosas, el ejercicio de la función pública siempre debe responder a la búsqueda y consecución del interés general y ser realizado de conformidad con los principios de objetividad, imparcialidad y eficiencia, lo cual implica que el funcionario no puede beneficiarse de forma irregular del puesto que ocupa ni utilizar para otros fines que no sea el público la personería del órgano público en el que se encuentra nombrado.

 

De igual forma, resulta una violación al principio de legalidad y a los deberes éticos de todo funcionario público la incorrecta utilización de los recursos económicos del órgano, los cuales son de naturaleza pública, lo que implica que deben ser usados de conformidad con los principios de eficiencia, honradez, rectitud, economía, buena fe, eficacia, transparencia y rendición de cuentas, buscando siempre la satisfacción del interés general.

 

Ahora bien, en caso de que efectivamente se logre comprobar que un funcionario ha violentado el principio de legalidad y los deberes éticos indicados, debemos señalar que dichas acciones son generadoras de responsabilidad administrativa, civil y hasta penal.

Respecto a la responsabilidad administrativa, consideramos necesario señalar que la inobservancia del deber de probidad, podría dar lugar a la destitución del funcionario, tal y como lo señala el artículo 4 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, cuyo texto indica:

 

“Artículo 4º—Violación al deber de probidad. Sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que procedan, la infracción del deber de probidad, debidamente comprobada y previa defensa, constituirá justa causa para la separación del cargo público sin responsabilidad patronal.”

 

Además, el artículo 108 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos dispone que:

 “Todo servidor público responderá, administrativa y civilmente, por el desempeño de sus funciones, deberes y atribuciones asignados al cargo, cuando en su conducta medie dolo, culpa o negligencia, sin perjuicio de las responsabilidades penales”.

 

            Así las cosas, el funcionario público responde por el correcto ejercicio de su función a nivel administrativo, civil y hasta penal, en aquellos casos en que concurran los elementos necesarios para la configuración de un delito, es decir, que la conducta se encuentre tipificada en las normas de carácter penal como tal

.

De previo a entrar a referirnos sobre este aspecto, resulta necesario aclarar que la determinación efectiva de la configuración de un delito y la consecuente imposición de una sanción penal es competencia exclusiva de los Tribunales de Justicia, tema sobre el que esta Procuraduría General ha indicado lo siguiente:

 

“En primer lugar, como bien saben los señores diputados, los órganos competentes para determinar si una conducta de una persona constituye o no un delito, son los tribunales de justicia, quienes tienen una competencia exclusiva y universal: "(…) exclusiva, en cuanto que sólo puede ser ejercida por tribunales dependientes del Poder Judicial, y universal, en cuanto que no puede haber materias ni actos inmunes o no justiciables…" (véase el voto n.° 1148-90 del Tribunal Constitucional). Además, como también es bien sabido, los jueces, en el ejercicio de la judicatura, están protegidos por el principio de independencia. Por otra parte, el Ministerio Público, que es una dependencia del Poder Judicial, tiene como función primordial el monopolio del ejercicio de la acción penal; es decir, requerir la acción de los órganos jurisdiccionales -cuando sea procedente- para que se establezca la verdad real de los hechos objeto del proceso mediante una resolución justa (véase el voto n.° 4456-96 del Tribunal Constitucional). Desde esta perspectiva, la aplicabilidad o no del delito que se encuentra en el numeral 48 de la Ley n.° 8422 a la conducta de los diputados, es asunto que, a ciencia cierta, solo puede ser establecido por los tribunales penales si así se lo pide el Ministerio Público. Ergo, cualquier respuesta del Órgano Asesor, en esta materia, no tiene ningún efecto práctico, ni muchos menos, constituiría una causa de exculpación o atenuante para quienes incurran en la conducta que prevé el tipo penal. Este es un aspecto que debe quedar muy claro en este estudio.” (Opinión Jurídica OJ-153-2005 de fecha 4 de octubre del 2005)

 

Una vez realizada la aclaración anterior, se hacen las siguientes observaciones:

En el Código Penal se establecen a partir del numeral 338 una serie de delitos contra los deberes de la función pública, dentro de dicho título se ubican los delitos de malversación –artículo 363-, peculado –artículo 361-, facilitación culposa de sustracciones –artículo 362- y demora injustificada de pagos –artículo 364- los cuales, cada uno con sus respectivas particularidades refieren a una indebida utilización de fondos públicos.

 

Por otra parte, en lo que atañe a la utilización indebida de la personería del comité de deportes para beneficio de un funcionario, dada la poca información respecto al beneficio que se obtiene y respecto de la supuesta utilización que se le da a la misma, no resulta posible para este Órgano Asesor señalar un tipo penal en el que puedan encuadrar dichas actuaciones, no obstante, es importante señalar que dependiendo de las circunstancias específicas del caso las mismas podrían constituir un delito.

 

Ahora bien, en cuanto a la responsabilidad civil que podría derivar de actuaciones irregulares por parte de un funcionario público hemos indicado lo siguiente: 

 

“Para efectos de la responsabilidad civil, debe estarse a lo dispuesto por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y la Ley General de la Administración Pública. La primera Ley dispone:

 

“ARTICULO 74.- RESPONSABILIDAD CIVIL DEL SERVIDOR

 

El régimen de responsabilidad civil del servidor, por daños causados a los sujetos pasivos o a terceros, será el establecido en el ordenamiento de control y fiscalización contemplado en la presente Ley y en la Ley General de la Administración Pública”.

 

En orden a la reparación del daño económico, el artículo 210 de la Ley General de la Administración Pública establece el principio de la  responsabilidad del funcionario público por todo daño que origine a la Administración Pública, para lo cual debe concurrir dolo o culpa grave. Resultan aplicables al efecto las disposiciones establecidas en orden a la distribución interna de responsabilidades.

 

En tanto que el artículo 76 de la Ley de la Contraloría faculta a dicho Órgano a declarar la responsabilidad civil del funcionario (y su monto) que haya ocasionado un daño a fondos públicos, daño líquido o liquidable fácilmente, proveniente de una ilegalidad flagrante y manifiesta, para lo cual la Contraloría debe dar el debido proceso. Al igual que lo dispone la Ley de la Administración Pública, la certificación de la resolución será título ejecutivo para efecto del consecuente cobro.

 

         Dado que los funcionarios públicos tienen la obligación de ejercer control sobre el manejo y administración de recursos de origen público por parte de entidades privadas, se sigue que la ausencia de ese control, pero también la circunstancia de que no se ejerzan las acciones legales para recuperar los fondos públicos desviados o pagados de más, puede configurar el incumplimiento de deberes en los términos de la legislación penal. En efecto, el artículo 339 del Código Penal dispone:

 

“ARTÍCULO 339 

Será  reprimido con pena de inhabilitación de uno a cuatro años, el funcionario público que ilegalmente omita, rehúse hacer o retarde algún acto propio de su función. Igual pena se impondrá  al funcionario público que ilícitamente no se abstenga, se inhiba o se excuse de realizar un trámite, asunto o procedimiento, cuanto está obligado a hacerlo."(Así reformado por Ley N° 8056 del 21 de diciembre del 2000).”

 

       Sobre el mismo tema del régimen de responsabilidad del funcionario, incluso de modo puntual referido a directivos, y también en un reciente dictamen, señalamos lo siguiente:

 

    “II.  De la responsabilidad del servidor frente a la Administración y la forma de acreditarla.-

 

  El norte en relación con la determinación de la responsabilidad del servidor público, se encuentra en los numerales 199 y 210 de la Ley General de la Administración Pública que indican:

 

“(…) 1. Será responsable personalmente ante terceros el servidor público que haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes o con ocasión del mismo, aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo.

 

2. Estará comprendido en tales casos el funcionario que emitiere actos manifiestamente ilegales, y el que los obedeciere de conformidad con esta ley.

 

3. Habrá ilegalidad manifiesta, entre otros casos, cuando la Administración se aparte de dictámenes u opiniones consultivos que pongan en evidencia la ilegalidad, si posteriormente se llegare a declarar la invalidez del acto por las razones invocadas por el dictamen.

 

4. La calificación de la conducta del servidor para los efectos de este artículo se hará sin perjuicio de la solidaridad de responsabilidades con la Administración frente al ofendido.

 

(…)

 

Artículo 210.-

 

1. El servidor público será responsable ante la Administración por todos los daños que cause a ésta por dolo o culpa grave, aunque no se haya producido un daño a tercero.

 

2. Para hacer efectiva esta responsabilidad se aplicarán los artículos anteriores, con las salvedades que procedan.

 

3. La acción de recuperación será ejecutiva y el título será la certificación sobre el monto del daño expedida por el jerarca del ente respectivo. (…)”

 

  Bajo el anterior contexto tenemos, que el régimen de responsabilidad que rige en este sentido es subjetivo, es decir, que debe quedar demostrado el animus del agente al cometer la falta, para acreditar su existencia.

 

  Para ello, debe efectuarse un procedimiento administrativo, que permita en cada caso dilucidar si se configuraron los elementos relativos al dolo o la culpa grave, que conllevarían así a confirmar la existencia de responsabilidad por parte del servidor.

 

  A manera de recuento, se trae a colación el dictamen C-036-2011 del 22 de febrero de 2011, que en lo conducente expone:

 

“(…) En reiteradas ocasiones hemos indicado que a diferencia de la responsabilidad de la Administración, la responsabilidad del funcionario no es objetiva, sino subjetiva, de conformidad con la regulación que contiene la Ley General de la Administración Pública. Esto es así, porque el funcionario público responde personalmente, frente a terceros o ante la propia Administración, cuando haya actuado con culpa grave o dolo (La diferencia entre ambos conceptos radica, según la doctrina, en la voluntariedad o intencionalidad de la acción u omisión; en razón de lo cual habrá dolo cuando exista deliberada voluntad de dañar, y culpa cuando medie negligencia o imprudencia), según lo disponen los artículos 199 y 210 de la citada Ley General (Véanse al respecto, entre otros, los dictámenes C-127-98 de 30 de junio de 1998 y C-052-99 de 6 de marzo de 1999, C-276-2000 de 13 de noviembre del 2000, C-055-2001 de 27 de febrero del 2001; así como las opiniones jurídicas O.J.-112-99 de 20 de setiembre de 1999, O.J.-135-2000 de 5 de diciembre del 2000 y O.J.-081-2001 de 25 de junio del 2001)

 

(…) Por otro lado, si el servidor produce un daño que sólo afecta a la Administración, sin trascender a terceros, o bien actúa o emite actos manifiestamente ilegales o los obedece sin objeción (artículo 199, en relación con lo dispuesto en los artículos 107, 108, 109 y 110 de la Ley General de la Administración Pública), u ordena la ejecución de actos absolutamente nulos, o los ejecuta por obediencia y sin objeción (Artículos 146.3.4, en relación con el 170.1.2 Ibídem), podría derivar responsabilidades personales en el ámbito civil, administrativo-disciplinario y eventualmente penal; siempre y cuando haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes, y aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo. Estos tres tipos de responsabilidad se pueden exigir conjunta o separadamente, y se podrían derivar de un mismo acto o hecho atribuible al funcionario (…)”

 

  Para tales efectos, la Administración debe seguir el procedimiento que detalla el artículo 308 de la Ley General de la Administración Pública, de manera que se garantice el derecho de defensa y se logre determinar con certeza la existencia de los elementos de dolo o culpa grave en el actuar del servidor.

 

  Respecto de lo que debe entenderse por dolo o culpa grave, la Procuraduría ha establecido:

 

“(…) Asimismo, todo ello deberá ser juzgado a la luz del correcto alcance que se le ha dado a estos conceptos, pues, como señaláramos arriba con ocasión de la cita de las actas legislativas que recogen la discusión de estas regulaciones, debe probarse una violación grave a los deberes del cargo, al punto de que se configure una indiscutible negligencia, que justamente por resultar evidente resulta punible.

 

Tenemos entonces que esa culpa grave demanda la existencia y acreditación una violación a reglas elementales sobre el desempeño del cargo que se ha hecho intencionalmente o corriéndose un riesgo de forma indebida,  imprudente o descuidada. De ahí que se haya llamado la atención sobre el hecho de que “lo que se podría llamar culpa leve o culpa profesional o culpa habitual, esos descuidos explicables en un funcionario esos no se sancionan. Pero lo que es un descuido grave, un olvido de reglas elementales de prudencia en el desempeño de su cargo, esos es sancionado por ofendido y frente a la administración..." (Acta Nº 104 de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración de 3 de abril de 1970, pág. 10).   (Dictamen C-014-2008 del 18 de enero del 2008) (…)”

  Ahora bien, no basta con la sola demostración del dolo o culpa grave para que surja el derecho de la Administración a ser indemnizada por las actuaciones del servidor, sino que es necesario que se determine el daño que ha producido y que el mismo sea efectivo, evaluable e indemnizable:

 

“(…) Interesa indicar que en cuanto a la posible responsabilidad civil que puede igualmente imputarse a los funcionarios o exfuncionarios, ella sólo procederá en el tanto la Administración que corresponda logre determinar, mediante los respectivos procedimientos administrativos de rigor, si ha mediado contra ella algún tipo de daño efectivo que sea susceptible de ser evaluable e individualizable y, sobre todo imputable a la persona contra la que se enderezaría la acción de responsabilidad en materia civil. Para ello deberá determinarse y valorarse, previamente, si la persona contra la cual se pretende iniciar el procedimiento administrativo, se mantiene aún como funcionario público y si en cada caso particular no han mediado o acaecido términos de prescripción (téngase también en cuenta los plazos de prescripción que han sido establecidos mediante la Ley N° 7611 del 12 de julio de 1996, la cual reformó los numerales 198, 207 y 208 de la supracitada Ley General); todo lo cual deberá quedar bajo la absoluta responsabilidad de la Administración Activa el determinarlo. (O.J.-118-2003 del  22 de julio del 2003) (…)”

(…)

            Asimismo, por las delicadas características que ostentan los deberes de la función pública, que, como quedó visto, aparejan deberes éticos integrales –y que sujetan al individuo a un alto y comprometido grado de responsabilidad, lealtad y transparencia, todo derivado del omnicomprensivo deber de probidad– es también importante señalar que aún en actuaciones que se realicen fuera del cargo,  el funcionario, por el solo hecho de ostentar ese puesto, debe observar en todo momento una conducta intachable, de tal suerte que nunca entre en contradicción con la posición que ocupa y con la lealtad que debe guardar hacia los intereses públicos en juego.”  (Dictamen C-283- 2014 del 8 de setiembre de 2014)

 

Tal y como hemos expuesto el funcionario que infringe el ordenamiento jurídico y el bloque de principios éticos que lo rigen, se ve expuesto al surgimiento de responsabilidad administrativa, civil y hasta penal, según sea el caso.

 

Por último, hacemos la observación de que, en razón de la naturaleza de las situaciones descritas, consideramos importante recordar que en caso de que se tenga conocimiento de que un funcionario determinado ha infringido la normativa que regula el ejercicio de sus funciones, se deben tomar las acciones correspondientes para realizar las investigaciones que corresponden en la administración activa y, si fuera el caso, denunciarlo ante el Ministerio Público para que realicen la investigación correspondiente.

 

c)                  Inadmisibilidad de la tercera pregunta planteada.

Dicha interrogante señala: ¿Es legalmente posible que la Municipalidad le cancele al Comité Cantonal de Deportes y Recreación algunos servicios básicos como lo son: el servicio de agua, fluido eléctrico y servicio telefónico, o debe el Comité Cantonal de Deportes y Recreación costarlos con los ingresos ordinarios que anualmente le transfiere la Municipalidad, aunque se ubiquen en el mismo edificio municipal, teniendo éstos medidores por aparte?

 

El contenido y la forma en que se plantea dicha pregunta, por lógica, nos permite inferir que se refiere a un caso concreto pendiente de resolución por parte de la Administración, ya que en ella se describen detalles de las circunstancias particulares en que se encuentran la Municipalidad y el Comité Cantonal de que se trata, lo que impide que nos pronunciemos respecto a dicha situación.

Al respecto, debemos recordar que la función consultiva de esta Procuraduría General está dirigida a “aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa.

 

 Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas. Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. "La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. Las negritas no corresponden al original. “(Dictamen C-188-2007 del 11 de junio del 2007, el resaltado es del original)

 

            Aunado a lo expuesto, los cuestionamientos que se realizan refieren al manejo de fondos públicos que es un tema sobre el que la Contraloría General de la República ostenta una competencia exclusiva y excluyente, razón por la cual, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la consulta resulta inadmisible.

 

            En este sentido, mediante Dictamen C-339-2005 del 30 de setiembre del 2005, señalamos:

 

“I. COMPETENCIA PREVALENTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

    La Contraloría General de la República es el órgano constitucional fundamental del Estado encargado del control y fiscalización superior de la Hacienda Pública con independencia funcional y administrativa (artículos 183 y 184 de la Constitución Política y 1°, 2 y 11 de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley N° 7428 del 7 de setiembre de 1994); en consecuencia es el órgano estatal llamado a velar por la legalidad no sólo en el manejo de los fondos o recursos públicos, sino también en relación con “los procedimientos de gestión y la función de control en sí misma considerada.” (Procuraduría General de la República. Dictamen N° C-120-2005 del 1° de abril de 2005 en igual sentido el N° C-161-2005 del 2 de mayo del 2005).

 

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

 

“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquier otra disposición de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las negritas no corresponden al original).

 

            Así las cosas, al tratarse de un caso concreto y referirse al manejo de fondos públicos, nos vemos en la obligación de declinar el ejercicio de la función consultiva respecto a la interrogante realizada.

 

 

B)                Conclusiones

 

1)                  Como claramente se sigue de lo indicado en el dictamen C-268-2008 del 30 de julio del 2008, la personalidad instrumental que ostentan los comités cantonales de deportes y recreación está referida exclusivamente a la construcción, administración y mantenimiento de las instalaciones deportivas y recreativas, por lo que los actos y contratos que éste puede realizar de forma independiente están determinados por dicho objeto.

 

2)                  Los servidores públicos se encuentran sujetos al principio de legalidad y al cumplimiento de una serie de deberes y obligaciones de carácter ético en el ejercicio de su función, la cual siempre debe ser realizada buscando la satisfacción del interés público.

 

3)                  La infracción a dichos principios y deberes puede generar responsabilidad administrativa, civil y hasta penal para el funcionario.

 

 

4)                  La pregunta sobre el origen de los fondos para el pago de los servicios básicos del Comité Cantonal de Deportes y Recreación refiere a un caso concreto y a materia de manejo de fondos públicos, por lo que esta Procuraduría se ve en la obligación de declinar el ejercicio de la función consultiva al respecto.

 

 

De usted con toda consideración, suscribe,

 

 

 

 

Xochilt López Vargas

Procuradora de Derecho Público

 

 

 

XLV/ohm