C-195-94

San José, 16 de diciembre de 1994

Sra.

Licda. Vilma Guzmán Gutiérrez

Gerente General

Instituto Mixto de Ayuda Social

S. O.

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio GG-1050-11-94 de 17 de noviembre último, recibido en este Organismo el 29 del mismo mes, mediante el cual solicita un pronunciamiento sobre "la facultad del Consejo Directivo del Instituto Mixto de Ayuda Social para aprobar declaratorias de interés social en los proyectos de vivienda que ejecuta como actividad ordinaria institucional, al amparo de la Ley 7052 del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda".

Adjunta Ud. el dictamen legal correspondiente. De acuerdo con dicho criterio, el IMAS realiza diversos programas de vivienda social con fundamento en los incisos a) y c) del artículo 7 de la Ley N. 4760 de 4 de mayo de 1971. La ejecución de los programas de vivienda desarrollados por el IMAS se declaró actividad ordinaria institucional, por Ley N. 6890 de 14 de setiembre de 1983, artículo 23, párrafo final. La Ley N. 7083 de 25 de agosto de 1987, artículos 31, 33, 51 y 70 autorizó el traspaso de inmuebles propiedad del IMAS en favor de los beneficiarios de sus programas de vivienda. Las leyes 7154 y 7151 regulan el traspaso de terrenos y viviendas en favor de los beneficiarios de los proyectos de vivienda. Traspasos que gozaban del régimen de exenciones fiscales establecido en favor del IMAS, sin que se requiriera una declaratoria de interés social. A partir de la Ley N. 7052, artículo 150, es competencia del Banco Hipotecario de la Vivienda el autorizar la declaratoria de un proyecto de vivienda como de interés social. Por la que se entiende aquélla cuyo precio no sobrepase de cierto monto. Relata que el IMAS ha dictado regularmente declaratorias de interés social en los proyectos de vivienda tramitados a través de un fideicomiso IMAS-BANHVI-BNCR, sin que se presentaran problemas con el otorgamiento de las exenciones fiscales.

Pero, a partir de la promulgación de la Ley Reguladora de las Exoneraciones Vigentes, su Derogatoria y sus Excepciones y por criterios de orden registral se presenta una dificultad con la aplicación de las exoneraciones fiscales en los traspasos en favor de los beneficiarios de los programas ejecutados con recursos propios. Lo anterior porque el Registro Público ha interpretado que a partir de la vigencia de dicha ley, los beneficiarios no están exentos de los tributos correspondientes, según oficio N. 155/DRP de 29 de abril de 1994, excepto si se trata de programas dentro del marco de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda.

Se agrega que ante dicho criterio y con el objeto de disminuir los costos de formalización de los proyectos de vivienda ejecutados por el IMAS se requiere que el Consejo Directivo otorgue el carácter de interés social a los proyectos de vivienda, individuales o colectivos, que ejecute con recursos propios. El fundamento de esa declaratoria sería el Decreto Ejecutivo N. 20574-VAH-H y la autorización acordada por el Banco Hipotecario en sesión N. 74-92, acuerdo 3º, artículo 4º de 24 de setiembre de 1992.

Por lo que se concluye que la declaratoria de interés social es un acto administrativo por el que las entidades autorizadas del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda declaran con tal carácter los proyectos de vivienda y que tiene como consecuencia una serie de exoneraciones fiscales, que disminuyen los costos de construcción. A partir de la Ley N. 7293 de 3 de abril de 1992, los beneficiarios de proyectos del IMAS deben pagar los tributos originados en los traspasos que ejecute el IMAS en su favor. El IMAS está facultado para declarar de interés social los proyectos de vivienda que ejecute con recursos propios. Dicha declaratoria compete al Consejo Directivo del Instituto, según los procedimientos legales establecidos por el BANHVI y a la Gerencia General o Dirección Ejecutiva su autorización, cuando sea procedente, de conformidad con la Ley N. 7052.

Se remite copia del oficio DAJ-181-94 de 20 de julio del presente año, por medio del cual el Banco Hipotecario de la Vivienda comunica que de acuerdo con los artículos 20 del Reglamento General de Crédito del SFNV y 2, inciso a) del Reglamento sobre Viviendas de Interés Social del SFNV corresponde a la respectiva Entidad Autorizada la emisión de las respectivas declaratorias de interés social. Como el IMAS no tiene esa condición, no puede emitir dichas declaratorias, salvo lo dispuesto en el artículo 2, inciso b) del Reglamento sobre Viviendas de Interés Social. Dicha norma autoriza a la Junta Directiva del BANHVI para autorizar a cierta clase de entes como el IMAS para que emitan declaratorias de interés social en relación con proyectos del SFNV. Proyectos no relacionados con el Sistema no pueden ampararse a esa normativa. En tal caso, el IMAS debe aplicar el artículo 22 del Reglamento de Exenciones Fiscales que remite al artículo 13, inciso 5, de la Ley N. 7018 de 20 de diciembre de 1985.

De conformidad con lo expuesto por ese Ente, se trata de determinar si el IMAS puede declarar proyectos de vivienda como de interés social y si la respuesta fuere afirmativa, a quién corresponde dicha declaratoria a lo interno de la Institución.

A-. LOS PROGRAMAS DE VIVIENDA DEL IMAS PUEDEN SER DE INTERES SOCIAL

De acuerdo con el artículo 7, inciso c) de su Ley (adicionado por artículo 1º de la Ley Nº 7154 del 24 de julio de 1990), es función de Instituto Mixto de Ayuda Social la adjudicación de viviendas. El término adjudicación permite concluir que el IMAS construye viviendas y luego las traspasa a los beneficiarios de sus programas.

El punto es si esos procesos están afectos al pago de tributos.

1-. La derogación de las exoneraciones

La Ley N. 7151 al autorizar al IMAS para segregar y traspasar inmuebles a los beneficiarios (artículos 1º y 2º), dispuso que esas segregaciones y traspasos estarían exentos del pago de todo tipo de impuestos, directos o indirectos, nacionales o municipales, presentes o futuros, incluidos las especies fiscales, los timbres, los derechos de registro, el papel sellado y los impuestos de traspaso de bienes inmuebles (artículo 6º).

No obstante, dicha exoneración fue derogada en virtud de lo dispuesto por la Ley Reguladora de Todas las Exoneraciones Vigentes, su derogatoria y sus Excepciones, N. 7293 de 31 de marzo de 1992, cuyo artículo 1º derogó todas las exoneraciones tributarias objetivas y subjetivas, salvo las excepcionadas por esa ley. La simple consideración de esta Ley conduciría a afirmar, como tesis de principio, que esas segregaciones y traspasos de viviendas adjudicadas por el IMAS no gozan de exoneraciones fiscales.

Ahora bien, situación aparte presentan los proyectos de vivienda que llegare a realizar el IMAS si se constituyese como "entidad autorizada" del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda, en cuanto el artículo 2º de la Ley N. 7293, inciso ñ), expresamente dejó vigentes las exoneraciones establecidas por la Ley N. 7052, excepto lo dispuesto en el artículo 63 de esta última ley. De allí la interpretación realizada por el Registro Público en cuanto que los actos y contratos realizados por el IMAS con particulares deben pagar un 50% de los tributos respectivos, salvo que se actúe dentro del marco de la Ley del Sistema Financiero para la Vivienda.

2-. Los proyectos de interés social gozan de exenciones

No obstante lo anterior, existe la posibilidad de que los citados contratos gocen de exoneraciones tributarias, para lo cual se requeriría que fuesen de interés social. Condición que no se supone sino que debe ser declarada administrativamente. Dado que la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda no contempla expresamente al IMAS como "entidad autorizada" se discute si los proyectos construidos o financiados por esa Entidad, sin relación alguna con el Sistema, pueden tener dicha calidad de interés social.

Es de interés social la vivienda que se ajuste a la definición dada por el Banco Hipotecario de la Vivienda de conformidad con el artículo 150 de la Ley del Sistema Financiero para la Vivienda:

"Para la aplicación de las exenciones tributarias que se establecen en esta ley, el Banco, en consulta con el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, deberá definir lo que se entiende por vivienda de carácter social y por otros tipos de vivienda, a fin de establecer claramente sus diferencias.

En todo caso, el Banco tendrá como definiciones primarias, en este sentido, aquellas expresadas por leyes específicas que regulen la materia".

De modo que corresponde al BANHVI el definir cuáles son las características que debe reunir una vivienda para ser calificada de interés social. Lo que implica también una labor de comprobación de la presencia de esas características en el caso de un proyecto determinado.

Por su parte, el Reglamento sobre Viviendas de Interés social del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda, emitido por el Banco Hipotecario de la Vivienda el 18 de julio de 1991, define qué son las viviendas de interés social:

"Se entenderá por viviendas de interés social y sus sinónimos, aquella que no sobrepase el límite máximo del monto que para tales efectos haya acordado la Junta Directiva del Banco Hipotecario de la Vivienda, en adelante el Banco o BANHVI, con base en la metodología de cálculo aprobado y las variaciones en el salario mínimo.

La fijación se hará al menos una vez al año y deberá ser publicada en el Diario Oficial...".

Lo que significa que el "interés social" de la vivienda depende de que el valor de ésta sea inferior al fijado como límite máximo por la Junta Directiva del BANHVI, con prescindencia de cualquier otro aspecto.

De allí que si sólo se considerara el aspecto del monto de la vivienda, habría que concluir que los programas de construcción de viviendas por parte del IMAS clasificarían como de interés social. No obstante, debe considerarse el ámbito de la Ley del Sistema Financiero para la Vivienda.

Ello por cuanto es claro que esa definición y determinación tiene como destinatarios directos los proyectos y programas realizados dentro del Sistema Financiero para la Vivienda. Lo que no excluye, sin embargo, que se extienda a otros proyectos.

3-. Los programas del IMAS pueden ser de interés social

Prescribe el artículo 22 del Decreto Ejecutivo N. 20574-VAH-H de 8 de julio 1991:

"Declaratorias de interés social ajenas al Sistema: Las declaratorias de interés social no relacionadas con el Sistema, podrán ser emitidas por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo o el Instituto Mixto de Ayuda Social, al amparo del artículo 13 inciso 5 de la Ley N. 7018 del 20 de diciembre de 1985 y del artículo 3º de la Ley N. 7053 del 9 de diciembre de 1986. En tales casos se aplicarán las disposiciones del presente reglamento, en lo que sea procedente".

El inciso 5 del artículo 13 de la Ley N. 7018 dispuso:

"5º.- Los complejos habitacionales de interés social, bajo la declaratoria expresa del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo o del Instituto Mixto de Ayuda Social, realizados por cooperativas, sindicatos, asociaciones solidaristas, asociaciones de desarrollo comunal, por otras organizaciones sin fines de lucro y por aquellas empresas constructoras que desarrollen programas de vivienda de interés social gozarán de todos lo derechos especiales de los programas y normas específicas de facilidades crediticias, de subvenciones, de exoneración de los impuestos de consumo, ventas y estabilización económica, exclusivamente durante la etapa de construcción de cada uno de los proyectos habitacionales que propulsen en cuando a la adquisición de todos los elementos materiales que necesiten para desarrollarlos".

No obstante, a solicitud de la Procuraduría General de la República, dicha disposición fue declarada inconstitucional, ya que no concernía materia presupuestaria, por la Sala Constitucional, en resolución Nº 759-92 de las 15:00 horas del 17 de marzo de 1992.

En cuanto al artículo 3º de la Ley N. 7053 de 9 de diciembre de 1986, cabe señalar que su objetivo es el conferir exoneración de tributos para la construcción o financiación de viviendas de tipo popular, según se desprende de su texto:

"Las organizaciones sociales de personas sin fines de lucro tales como sindicatos, asociaciones solidaristas y organizaciones cooperativas que se dediquen dentro de otras actividades a la construcción o financiación de viviendas de tipo popular, estarán exentas de todo tipo de impuestos, nacionales y municipales, que incidan sobre el costo de tales viviendas".

En la medida en que esta disposición no está expresamente comprendida en el artículo 2º de la Ley N. 7293, como excepción a la derogatoria general de las exenciones, cabe concluir que ha sido derogada. En todo caso, es preciso señalar que de dicha disposición no se desprendía una competencia del IMAS para declarar proyectos como de interés social o popular, sino la exoneración de referencia.

Por lo que el artículo 22 del Reglamento a la Ley del Sistema Financiero para la Vivienda funda la citada declaratoria de interés social por parte del IMAS en normas no vigentes.

Por su parte, el artículo 2 del Reglamento sobre Viviendas de Interés social del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda dispone en cuanto al procedimiento para declarar viviendas de interés social:

"Procedimiento: Para los efectos de emitir las respectivas declaratorias, se observará el siguiente procedimiento:

a) Tratándose de viviendas individuales y de conjuntos habitacionales, la Entidad Autorizada promotora del proyecto, emitirá la respectiva declaratoria de acuerdo con lo indicado en el artículo 20 del Reglamento General de Crédito del Banco.

b) Para casos especiales, tramitados por instituciones dedicadas a la erradicación de tugurios, asentamientos en precario y situaciones de emergencia, el Banco podrá autorizar a esas entidades para que emitan la respectiva declaratoria de interés social".

Los programas de vivienda que realice el IMAS pueden enmarcarse en los supuestos del transcrito artículo 2º, inciso b), lo que se concluye en razón de los fines de la Entidad (la lucha contra la pobreza, artículo 3 de la Ley N. 7154; promoción social y humana de los sectores más débiles de la sociedad costarricense, estímulo social a los grupos marginados, artículo 4º de esa misma ley). Por lo que puede concluirse que es esta norma la que faculta que proyectos realizados por el Instituto Mixto de Ayuda Social sean declarados de interés social. Lo que significa que el IMAS podría ser autorizado por el Banco Hipotecario para que emita una declaratoria de interés social de una vivienda, como medio de que los actos y contratos relativos a ésta accedan a un régimen fiscal de favor. Autorización que, se nos informa, ya fue concedida por el BANHVI en sesión N. 74-92, acuerdo 3º, artículo 4º de 24 de setiembre de 1992.

Queda por dilucidar a qué órgano dentro del IMAS le corresponde emitir la declaratoria de interés social.

B-. LA DECLARATORIA CORRESPONDE AL CONSEJO DIRECTIVO

 La ley N. 4760 de 4 de mayo de 1971 dispone en lo conducente:

"Artículo 21.- El Consejo Directivo tendrá las siguientes atribuciones:

a) Formular la política general del IMAS y aprobar el Plan Nacional de lucha contra la pobreza extrema;

b) Dictar el Presupuesto y demás normas referentes a gastos de inversiones del Instituto;

c) Otorgar al Director Ejecutivo los poderes necesarios para el cumplimiento de sus funciones;

d) Conocer las sugestiones, propuestas y planteamientos de las diferentes cámaras y asociaciones de empresarios privados;

e) Conocer los demás asuntos que le señalen las leyes y los Reglamentos; y

f) Nombrar y remover al Director Ejecutivo y al Auditor, quienes durarán en sus cargos cuatro años y podrán ser reelectos".

De conformidad con la citada Ley, el Consejo Directivo constituye el jerarca superior de la Entidad. Por lo que le corresponde definir la política del IMAS tendiente al cumplimiento de sus fines, así como tomar las decisiones fundamentales que plantee el accionar de ese Ente. Entre éstas se encuentra el definir qué programas se desarrollarán para combatir la pobreza y, por ende, los programas de vivienda que se considere necesario realizar. Sea, el definir las características y condiciones de los citados programas. Lo que conlleva el determinar si las viviendas por construir se enmarcan en la condición de "viviendas de interés social", en razón de su monto, beneficiarios y demás características. Por lo que procede declararlas como tales.

En efecto, por la índole de estos aspectos y los efectos presupuestarios y fiscales que tal declaratoria conlleva, no puede considerarse que ese acto de declaratoria de interés social sea un asunto meramente administrativo, cuya decisión competa al Director Ejecutivo en tanto órgano de administración del IMAS y de ejecución de los acuerdos tomados por el Consejo Ejecutivo. Corresponderá a la Dirección Ejecutiva proponer en el Plan Nacional de lucha contra la pobreza la realización de estos programas de construcción de viviendas de interés social, ejecutarlos una vez aprobados por el Consejo Directivo (artículos 23 y 24 de la Ley del IMAS), pero no el emitir la citada declaratoria. Cabe recordar al respecto que "formular" un plan implica elaborarlo, pero no conlleva el emitir el acto que le da vida jurídica como tal plan institucional y determina su ejecución, salvo que el ordenamiento así lo disponga.

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1-. Los programas de construcción de viviendas realizados por el Instituto Mixto de Ayuda Social con sus propios recursos, pueden ser declarados de "interés social", conforme lo dispuesto en el artículo 2, b) del Reglamento sobre Viviendas de interés social del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda, emitido por el Banco Hipotecario de la Vivienda.

2-. Compete al Consejo Directivo del Instituto Mixto de Ayuda Social el determinar y declarar que determinado proyecto de vivienda es de "interés social".

De Ud. muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora