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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 085 del 18/07/2016
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 085
 
  Opinión Jurídica : 085 - J   del 18/07/2016   

18 de julio, 2016


OJ-085-2016


 


Licenciada


Nery Agüero Montero


Jefa


Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos


Asamblea Legislativa


 


Estimada señora:


 


Me refiero a su atento oficio N. CJ-88-2015 (sic) de 6 de julio último, mediante el cual comunica que la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos acordó consultar el texto básico del proyecto de ley, intitulado “Ley para autorizar al Instituto Nacional (sic) de Electricidad para desarrollar, supervisar y construir obra pública, en el Corredor Vial Naranjo Florencia”, que se tramita bajo el N: 19.958.


 


De previo a referirnos al fondo de proyecto, procede aclarar que la opinión consultiva que se emite no tiene carácter vinculante, dado que se está ante una solicitud de una Comisión Legislativa Permanente y no de un órgano de la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Además, la consulta se plantea respecto de un proyecto que es manifestación de la potestad legislativa, cuyo ejercicio corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa. No obstante, se entra a analizar su solicitud como muestra de colaboración de este Órgano con el Poder Legislativo, en razón de la trascendencia de la función legislativa que constitucionalmente le es atribuida.


 


I-. OBJETO DEL PROYECTO:


 


            En la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley se indica que desde hace más de cincuenta años se ha planteado la necesidad de construir una carretera a San Carlos y que el proceso de construcción lleva ya más de 20 años. Proceso que se ha realizado en un 70% pero que se ve entrabado por la falta de estudios técnicos, problemas en los procesos de contratación, en la supervisión del proyecto. Ante lo cual el CONAVI decidió contratar con el Instituto Costarricense de Electricidad, a efecto de que le dé soporte en la supervisión de la vía que unirá Sifón con La Abundancia. Contrato objetado por la Contraloría General de la República, por considerar que el ICE carece de competencia en esa materia.


 


            No obstante esa objeción, los proponentes consideran que el proyecto Naranjo-Florencia es de gran trascendencia para el país y que el Instituto cuenta con capacidad para dar soporte en las áreas de desarrollo, planificación, administración, logística y construcción de obra pública y una experiencia de 60 años que justifica la contratación. El proyecto pretende, entonces, autorizar al ICE en forma específica para brindar al Ministerio de Obras Públicas y al CONAVI los servicios necesarios para concluir el Corredor vial Naranjo-Florencia, sea el corredor central Sifón-La Abundancia, la Punta Norte, La Abundancia Florencia y la Punta Sur Sifón-Naranjo.


 


II-.  UNA ESPECIFICA AUTORIZACIÓN PARA EL ICE


 


            En dos artículos se propone autorizar al ICE para que participe en el desarrollo, supervisión y construcción de la obra pública e infraestructura del Corredor Vial Naranjo-Florencia. De esa forma, el Instituto podría asumir la planificación, investigación, diseño, asesoría, desarrollo, construcción, administración logística de las obras de infraestructura requerida y toda actividad afín –entendemos- a las actividades que se autoriza.


Para realizar esas actividades, el Instituto devendría autorizado para formalizar convenios interinstitucionales, alianzas estratégicas u otros mecanismos con el MOPT u otras instituciones.


 


            A diferencia de otros proyectos de ley, esta propuesta tiene un objeto muy limitado.  La atribución de competencia al ICE estaría referida exclusivamente a este Proyecto, tal como indica el artículo 2 propuesto: “se circunscribe al proyecto descrito en el artículo anterior”.


 


            Por otra parte, al igual que sucede con otros proyectos, se indica que todo convenio para realizar el Corredor Vial debe respetar la autonomía administrativa y financiera y que no puede afectar las funciones y operaciones normales del Instituto. Sobre esa supeditación, dijimos al referirnos al proyecto de Ley N. 19.793, intitulado “Ley para autorizar al Instituto Costarricense de Electricidad para desarrollar obra pública” que, ciertamente, tenía una pretensión de generalidad del que carece el texto que nos ocupa:


 


“La redacción propuesta implica que el ICE no tiene una competencia propia en esos ámbitos. En primer término, no puede decidir realizar esos proyectos por su propia iniciativa. En efecto, su participación se hace por solicitud del MOPT o de cualquier otra institución estatal.


 


El empleo del término “por solicitud” lleva a considerar que sin esa rogación del organismo público, el ICE queda imposibilitado para ofertar de su propia iniciativa en un concurso público programado por el MOPT o la institución estatal para desarrollar un proceso.  Pero, que sí podría participar en un concurso por invitación del MOPT o de la institución estatal. Sobre este punto, permítasenos transcribir lo indicado en la OJ-122-2015 citada, en cuanto a si deviniendo competente para participar en obra pública, el ICE puede hacerlo por decisión propia o si debe hacerlo por determinación del Poder Ejecutivo. Se manifestó al efecto:


 


Si al ICE se le atribuye competencia en materia de construcción de obra vial, es dicho Ente el que debe decidir si participa o no en una determinada construcción; en su caso, determinar qué servicios vende al organismo encargado de la obra y dentro del marco de la ley, bajo qué condiciones ofertará. Así, la decisión de que el ICE intervenga en una alianza estratégica o asociación empresarial o venda servicios debe ser adoptada por su Consejo Directivo en ejercicio de las potestades que el ordenamiento le confiere y dentro del marco de la ley. El Poder Ejecutivo es absolutamente incompetente para determinar que el ICE construya obra pública. Y esa incompetencia deriva de que decidir suscribir una alianza estratégica o una asociación empresarial o bien, vender servicios son decisiones del ICE que este adopta en ejercicio de su autonomía administrativa. La determinación que el MOPT puede tomar es la de comprar los servicios que el ICE esté habilitado para venderle; en su caso, entrar con el Ente a una asociación empresarial, en los términos que se ha indicado”.


 


Aspecto que reiteramos debe ser tomado en cuenta.


 


            En primer término, de acuerdo con la propuesta, la competencia del ICE estaría en función de las obras públicas en general y no solo exclusivamente de obra vial. Y estas obras públicas, la infraestructura en general, pueden ser planificadas y contratadas tanto por la Administración Central, como por la Descentralizada y las empresas públicas. Consecuentemente, también por las municipalidades del país. Empero, el proyecto se refiere exclusivamente al MOPT y las instituciones estatales. Término que no comprende a las Municipalidades, a los entes públicos no estatales, así como tampoco a empresas estatales cuya forma de organización no sea institucional o bien que no puedan ser consideradas como estatales.


 


En segundo lugar, esa participación es condicionada. El ICE solo puede participar si el desarrollo de los proyectos no afecta sus funciones y operaciones normales. Lo que implica que la participación en obra pública no es considerada por el proyecto como una operación “normal”. Carácter que sí tendrían las competencias que se otorgan por los incisos a) y b) del artículo 6, a las que la Exposición de Motivos se refiere como “el giro normal de sus operaciones”. Ello implica que la atención de la solicitud del MOPT o de la institución estatal requiere del ICE no solo la valoración del proyecto en sí, sino también de las incidencias de este en el desarrollo de sus funciones tradicionales en los ámbitos de electricidad y telecomunicaciones. Por consiguiente, es el ICE el que debe decidir si participa o no en las obras correspondientes.


 


En tercer lugar, la redacción del proyecto no permite considerar que la nueva competencia constituya una actividad primordial del ICE en los términos que puede derivarse hoy día del artículo 6 o bien del numeral 2 del Decreto Ley de Creación del ICE. Solo podría ser realizada si no se afectan los servicios de electricidad y telecomunicaciones que corresponden al ICE.


 


            Por otra parte, la autorización al ICE es para asumir el desarrollo del proyecto, entendido como planificarlo, construirlo, asesorar o la gestión del mismo, pero no para asumir el financiamiento de los proyectos de obra. Esa limitación responde al interés de que los recursos del Instituto y sus posibilidades de endeudamiento para entablar proyectos en materia de electricidad y telecomunicaciones, que como se deriva del texto propuesto continúan siendo los prioritarios, no sean afectados y sufran problemas financieros. Además, porque se considera el nivel de endeudamiento financiero autorizado por la Ley 8660, el cual estaría cerca del tope, según se indica.  De allí el interés en que el ICE no comprometa “sus fuentes de financiamiento” en proyectos que no son propios, sino que son del Gobierno o de cualquier otra Institución”. Opinión Jurídica N. OJ-007-2016 de 3 de febrero 2016).


 


            Preocupación por el financiamiento que se manifiesta en este proyecto de ley, en tanto se prohíbe al Instituto no solo que asuma el financiamiento de las obras sino también que otorgue algún aval financiero a la obra. Por consiguiente, la participación del ICE en esa obra no podría tener un costo financiero para el Instituto.


 


            En la Opinión Jurídica N. OJ-083-2015 de 4 de agosto de 2015, la Procuraduría señaló que el ICE no tiene competencia para asumir la construcción de una obra pública, pero que el legislador puede ampliar, reforzar o de cualquier forma modificar la competencia del Instituto Costarricense de Electricidad. Criterio que se reafirma. Por consiguiente, la Procuraduría no tiene objeción al texto propuesto.


 


CONCLUSION:


 


            De conformidad con lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que el proyecto de ley no contiene disposiciones inconstitucionales. Su aprobación o no es un aspecto de discrecionalidad legislativa. En el nombre del proyecto se recomienda sustituir Nacional por Costarricense.


 


Atentamente,


 


 


 


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


PROCURADORA GENERAL ADJUNTA


 


 


 


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