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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 090
 
  Opinión Jurídica : 090 del 09/08/2016   

OJ-090-2016


9 de agosto de 2016


 


 


Señores (as)


Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios


Asamblea Legislativa


 


 


Estimados (as) señores (as):


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio, sin número, del 20 de octubre de 2015, por medio del cual se nos indica que la subcomisión legislativa encargada de discutir los temas relativos a la regulación de los regímenes de pensiones con cargo al presupuesto nacional, desea conocer nuestro criterio sobre la situación en la que se encuentran los funcionarios de la Asamblea Legislativa para efectos de pensiones.


 


Concretamente, las consultas que se nos plantean son las siguientes:


 


Cuáles son las disposiciones legales por medio de las cuales se deberán pensionar los funcionarios que ingresaron a la Asamblea Legislativa antes del 15 de julio de 1992 (…) en los siguientes supuestos:


“1. ¿Para los funcionarios que ingresaron a laborar a la Asamblea Legislativa, antes del 15 de julio de 1992 y a quienes la Institución no incluyó en el Régimen de Hacienda?


2. ¿Para los funcionarios que ingresaron a laborar a la Asamblea Legislativa antes del 15 de julio de 1992 que cotizaron antes de esa fecha y dejaron de cotizar?


3. ¿Para los funcionarios que ingresaron a la Asamblea Legislativa antes del 15 de julio de 1992 e iniciaron con su cotización después de esa fecha y dejaron de cotizar?


4. ¿Para los funcionarios que ingresaron a la Asamblea Legislativa antes del 15 de julio de 1992 e iniciaron con su cotización después de esa fecha y aún se mantienen cotizando?”.


 


 


I.                   Respecto a la naturaleza de nuestro pronunciamiento


 


Este Despacho despliega su función consultiva con respecto a la Administración Pública.  En ese sentido, el artículo 4, párrafo primero, de nuestra Ley Orgánica (n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982) dispone lo siguiente:


“Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”. (El subrayado es nuestro).


 


            De la norma transcrita queda claro que la Procuraduría General de la República solo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública.  A tales dictámenes el artículo 2 de la supracitada ley les atribuye efectos vinculantes:


 


“Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública”.


 


            Pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, esta Procuraduría ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan, específicamente, al ejercicio excepcional por su parte de función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá efectos vinculantes.


 


            En lo que al presente asunto se refiere, es claro que la Sub Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios no forma parte del aparato administrativo de la Asamblea Legislativa, por lo que la consulta, a lo sumo, se orientaría hacia el ejercicio de la función legislativa encargada a ese órgano, lo que haría la consulta inadmisible. 


 


A pesar de lo anterior, en consideración a la investidura de los consultantes y como una forma de colaborar con el ejercicio de la función legislativa a su cargo, emitiremos nuestro criterio sobre el aspecto consultado, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece de efectos vinculantes.


 


 


II.                Antecedentes de esta Procuraduría relacionados con la situación de los funcionarios de la Asamblea Legislativa en materia de pensiones


 


En otras oportunidades, esta Procuraduría se ha pronunciado sobre las opciones que tienen los empleados de la Asamblea Legislativa para acceder a una pensión de alguno de los regímenes especiales con cargo al presupuesto nacional. 


 


Específicamente, en nuestro pronunciamiento OJ-168-2005 del 24 de octubre de 2005, evacuamos una consulta planteada por la exdiputada María Elena Núñez Chaves en punto a si los funcionarios que ingresaron a la Asamblea Legislativa antes de 1992, tenían derecho a obtener una pensión del régimen de Hacienda.  Ello de conformidad con las leyes 148 de 23 de agosto de 1943, 7007 de 5 de noviembre de 1985 y 7302 de 8 de julio de 1992. 


 


En esa ocasión, luego del análisis de la jurisprudencia emanada de la Sala Segunda y de la Sala Constitucional sobre el tema, se arribó a la conclusión de que los funcionarios de la Asamblea Legislativa que hubiesen ingresado al servicio público antes del 15 de julio de 1992 (fecha en que entró en vigencia la ley n.° 7302 del 8 de julio de 1992) y que hubiesen cumplido con el requisito de pertenencia (consistente, en este caso, en haber cotizado para el régimen antes de esa misma fecha) tendrían derecho a una pensión del régimen de Hacienda cuando cumplieran los demás requisitos previstos en la normativa que regula ese régimen.  Las conclusiones de ese dictamen fueron las siguientes:


 


“Con base en las interpretaciones normativas imperantes en la materia, y especialmente en aquellas derivadas de la jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, este Órgano Asesor  concluye que:


Ø    En el tanto la Asamblea Legislativa ha estado comprendida dentro de las instituciones públicas cubiertas por la Ley Nº 148 de 23 de agosto de 1943, desde el mismo momento de su promulgación, los servidores de ese Poder de la República que ingresaron a laborar antes del 15 de julio de 1992, estarían incorporados o bien amparados por aquél régimen contributivo especial, como derecho general de pertenencia, pero siempre y cuando hayan cotizado para dicho régimen antes de la fecha indicada.


Ø    Y en el tanto la Ley Nº 7302 (Ley Marco de Pensiones) vino a modificar sustancialmente dicho régimen contributivo especial, entre otros, necesariamente el eventual otorgamiento o reconocimiento de derechos en esos casos deberá ajustarse a las previsiones normativas allí dispuestas, y especialmente en su Transitorio III.


Ø    Sobre la posibilidad de computar tiempo servido en otras instituciones del Estado, cuyas cotizaciones se aportaron a otros regímenes contributivos, como régimen de pluriactividad, puede consultarse el dictamen C-136-2004 de 5 de mayo de 2004.


Reiteramos que este pronunciamiento carece de efectos vinculantes, ya que será la Dirección Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, la que en cada caso particular determine la procedencia o no de otorgar algún beneficio económico por concepto de pensión o jubilación de los regímenes contributivos especiales con cargo al Presupuesto Nacional (arts. 26 y ss. De la Ley Nº 7302 de 8 de julio de 1992)”.


 


            Posteriormente, la Dirección Ejecutiva de la Asamblea Legislativa nos consultó Si los empleados de la Asamblea Legislativa que ingresaron a laborar antes del 15 de julio de 1992, tienen derecho a obtener la pensión del Régimen de Hacienda; esto de conformidad con las Leyes Nos. 148 y 7302” y, además, si “¿Es necesario, a fin de obtener el beneficio jubilatorio el haber cotizado efectivamente para el régimen al que se pertenece, o se puede computar la cotización realizada para cualquier otro régimen de pensiones del Estado a efecto de obtener los beneficios jubilatorios del régimen al cual se pertenece?”.


 


            Esta Procuraduría, mediante su dictamen C-086-2012 del 30 de marzo de 2012 decidió reiterar lo resuelto en la OJ-168-2005 aludida, en el sentido de que “… los funcionarios que ingresaron a trabajar a la Asamblea Legislativa antes del 15 de julio de 1992 tienen derecho a obtener una pensión de Hacienda, siempre que hayan cotizado antes de esa fecha para ese régimen especial”.


 


 


III.             Sobre los cuestionamientos concretos que se nos plantean


 


            De las consultas específicas que se nos formulan se deduce que siguen existiendo dudas con respecto a dos temas: el relacionado con la fecha a partir de la cual era necesario que un servidor de la Asamblea Legislativa estuviera activo en el servicio público para tener opción a jubilarse por el régimen de Hacienda y el relativo al deber de cotización, en particular, a la fecha a partir de la cual debió haberse iniciado esa cotización.


 


            Luego de una revisión minuciosa de la jurisprudencia emanada de la Sala Segunda sobre esos temas, debemos indicar que para tener opción a jubilarse por un régimen especial es necesario haber ingresado al servicio del Estado antes del 15 de julio de 1992, pues para quienes lo hicieron con posterioridad a esa fecha, aplica el artículo 38 de la ley n.° 7302, conocida como Ley Marco de Pensiones, según el cual A partir de la vigencia de esta Ley, todas las personas que se incorporen a trabajar por primera vez en el Poder Ejecutivo y en el Poder Legislativo, en el Tribunal Supremo de Elecciones, en las municipalidades, en las instituciones autónomas, en las demás instituciones descentralizadas y en las sociedades anónimas propiedad del Estado, solamente podrán pensionarse o jubilarse mediante el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte que administra la Caja Costarricense de Seguro Social”.


 


            Además, quienes ingresaron al servicio público con anterioridad al 15 de julio de 1992 tendrían que contar con el “derecho de pertenencia” a alguno de los regímenes especiales.  Ese derecho de pertenencia ha sido definido por la Sala Segunda como “… un derecho general a no ser excluido, directa o indirectamente, del régimen jubilatorio al que se ha ingresado” (sentencia n.° 094-2016 de las 9:55 horas del 29 de enero de 2016; en el mismo sentido pueden consultarse, entre muchas otras, la sentencias 1291-2015 de las 10:15 horas del 20 de noviembre de 2015 y la n.° 246-2015 de las 10:50 horas del 27 de febrero de 2015).   Por su parte, el reglamento a la Ley Marco de Pensiones, emitido mediante el decreto n.° 33080 del 23 de abril de 2006, en su artículo 2, inciso f), dispone que el derecho de pertenencia es aquel “… que se adquiere al cotizar o cumplir con los requisitos de ingreso que establecen las leyes del régimen”.


 


En el caso específico de los funcionarios de la Asamblea Legislativa que ingresaron al servicio del Estado antes del 15 de julio de 1992, su derecho de pertenencia solo podría haber sido adquirido por medio de la cotización para algún régimen especial, pues a pesar de que el reglamento recién transcrito prevé la posibilidad de adquirirlo cumpliendo algún otro requisito establecido en las leyes del régimen, para ese grupo de funcionarios (los de la Asamblea Legislativa) no existe ninguna previsión específica al respecto.


 


Lo que sí pudo haber ocurrido es que los funcionarios de la Asamblea Legislativa que ingresaron al servicio público antes del 15 de julio de 1992 hayan alcanzado el derecho de pertenencia trabajando para otro órgano del Estado cubierto por un régimen especial, lo cual podría haber sucedido de haber cotizado dentro de las fechas establecidas para el régimen especial correspondiente.  Así ocurrió por ejemplo en el caso que se analizó en la sentencia n.° 1321-2013, emitida por la Sala Segunda a las 10:15 horas del 15 de noviembre de 2013.  En ese asunto, si bien se tuvo por acreditado que el actor ingresó a la Asamblea Legislativa después del 15 de julio de 1992 (concretamente, el 12 de agosto de 1999) había laborado antes para el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, y había cotizado desde octubre de 1989 para el régimen especial que protege a los servidores de ese Ministerio, por lo que consolidó su derecho de pertenencia.


 


Así, tanto en el caso de los servidores actuales de la Asamblea Legislativa que trabajaron antes para una institución cubierta por un régimen especial, como en el de quienes solo han prestado servicios en la propia Asamblea Legislativa, el derecho de pertenencia implica haber cotizado antes del 15 de julio de 1992 para el régimen especial respectivo pues, insistimos, no existe norma alguna que otorgue la pertenencia al régimen cumpliendo algún otro requisito.


 


Es importante indicar que esta Procuraduría ha considerado válida la cotización hecha a otros regímenes, incluido el de la CCSS, para acceder a una pensión de un régimen especial; no obstante, se ha precisado que esa posibilidad existe cuando se ha adquirido el derecho de pertenencia: 


 


“… aquel “deber ser” por el que, a modo de regla de principio, afirmamos en el dictamen C-056-2006 que la cotización al régimen especial contributivo “debiera” de aplicarse de forma oficiosa por la entidad patronal respectiva, fue matizado por las disposiciones normativas contenidas en el ordinal 29 de la Ley Nº 7302. Y por ello, en el artículo 9 del Decreto Ejecutivo Nº 33080 –Reglamento a la citada Ley Marco− se alude que la adscripción al régimen general allí previsto es “voluntaria”, en el entendido que habiendo alcanzado previamente pertenencia a alguno de los regímenes especiales de pensiones unificados por la Ley Marco, porque cotizaron en algún momento para aquél y posteriormente dejaron de hacerlo, puede optarse por volver a cotizar al mismo o bien acogerse a la excepcionalidad prevista por el citado ordinal 29”. (Dictamen C-422-2014, del 27 de noviembre de 2014).


 


Debemos señalar además que el deber del Estado de deducir las cotizaciones del salario de sus funcionarios solo aplica cuando éstos han presentado previamente alguna solicitud en ese sentido.  Así lo resolvió recientemente la Sala Segunda en su sentencia n.° 370-2016 de las 9:55 horas del 15 de abril de 2016, en la que sostuvo lo siguiente:


 


“El actor reprocha el rechazo de su solicitud para pensionarse por el Régimen de Pensiones de Hacienda, pues ha laborado para el Ministerio de Hacienda desde 1969 y considera que, si no cotizó para ese Régimen antes de 1991, no fue debido a su desinterés, sino porque la Administración no le hizo los rebajos debidos. Para iniciar el análisis, es necesario hacer referencia, en primer lugar, a la obligación que el actor alega incumplida por el demandado en cuanto a las cotizaciones al Régimen de Hacienda. Al respecto, tal y como se resolvió en la sentencia 419-07 que cita en el recurso, la Sala ha mantenido que es responsabilidad del patrono hacer los rebajos que corresponden al régimen de pensiones escogido por la persona trabajadora, sin embargo, para ello es indispensable la manifestación expresa de la voluntad de afiliarse a un régimen de pensiones diferente del predeterminado (CCSS). Tal sucedió en el caso de la sentencia citada por el recurrente, en el cual, la actora de ese proceso había expresado su deseo de cambiarse de régimen de pensiones y realizó la solicitud de que se le rebajaran las cuotas correspondientes al de Hacienda, sin que su patrono procediera de conformidad. Es ahí donde radica la principal diferencia con la situación en examen, pues no existe evidencia de que el actor haya expresado su voluntad de afiliarse al Régimen de Hacienda hasta el año 1991, precisamente cuando comenzó a cotizar para éste”.


 


            Partiendo de lo anterior, debemos indicar que los funcionarios de la Asamblea Legislativa que ingresaron a laborar al sector público antes del 15 de julio de 1992, tienen derecho a una jubilación del régimen de Hacienda (ley n.° 148 de 23 de agosto de 1943) siempre que hayan adquirido el derecho de pertenencia (por haber cotizado para ese régimen antes del 15 de julio de 1992 o para algún otro régimen especial de pensiones dentro de los plazos previstos para ello) y cumplan los demás requisitos establecidos en la normativa que lo regula.  Las personas que no reúnan esos requisitos deberán jubilarse por el régimen general de invalidez, vejez y muerte de la CCSS.


 


 


IV.          Conclusión


           


            Con fundamento en lo expuesto, es criterio de este Despacho que los funcionarios de la Asamblea Legislativa que ingresaron a laborar al sector público antes del 15 de julio de 1992, tienen derecho a una jubilación del régimen de Hacienda (ley n.° 148 de 23 de agosto de 1943) siempre que hayan adquirido el derecho de pertenencia (por haber cotizado para ese régimen antes del 15 de julio de 1992 o para algún otro régimen especial de pensiones dentro de los plazos previstos para ello) y cumplan los demás requisitos establecidos en la normativa que lo regula.  Las personas que no reúnan esos requisitos deberán jubilarse por el régimen general de invalidez, vejez y muerte de la CCSS. Se reitera lo resuelto en nuestros pronunciamientos OJ-168-2005 del 24 de octubre de 2005 y C-086-2012 del 30 de marzo de 2012.


 


 


Cordialmente;


 


 


 


 


Julio César Mesén Montoya


Procurador de Hacienda


JCMM/Kjm