OJ-088-2016

5 de agosto de 2016

 

 

MSc. Evelyn Conejo Alvarado

Directora de Urbanismo y Vivienda, INVU

 

MSc. Leonel Rosales Maroto

Departamento de Urbanismo, INVU

 

 

Estimados señores:

 

Con aprobación de la señora Procuradora General Adjunta, nos referimos a su oficio C-DU-220-2016 de 18 de mayo del año en curso, donde plantean varias interrogantes sobre el numeral 14 de una propuesta de revisión al “Manual para la Elaboración de Planes Reguladores Costeros en la Zona Marítimo Terrestre”, que indican surge en cumplimiento de la disposición 4.3 del Informe No. DFOE-AE-IF-12-2014 de la Contraloría General de la República.

 

Por ser la adopción, modificación o derogatoria de un manual, actos de ejercicio de una competencia exclusiva de la Administración, e insustituible por la Procuraduría a través de un dictamen de acatamiento obligatorio, se emite criterio como opinión jurídica no vinculante, para colaborar en el desempeño de sus funciones.

 

I. Antecedentes

 

El oficio AL-DU-023-2016 de la Asesoría Legal del Departamento de Urbanismo estimó que para modificar, suspender o derogar, total o parcialmente un plan regulador deben seguirse los requisitos del numeral 17 de la Ley de Planificación Urbana, que prevalece conforme con el principio de jerarquía normativa.  Agregó que, previo a la aprobación del INVU, las modificaciones propuestas requieren una nueva viabilidad ambiental y cumplir con los estudios hidrogeológicos.  Y citó el Decreto 32967, que establece el procedimiento para aplicar los Índices de Fragilidad Ambiental a planes reguladores ya elaborados.

 

Por oficio AAA-607-2016 se confirió audiencia al Instituto Costarricense de Turismo, que atendió su Gerente General en oficio G-1081-2016, que avaló el criterio de la Dirección de Planeamiento MPD-P-106-2016 del mismo Instituto, según el cual el artículo 14 de la propuesta incluye el procedimiento del artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana. Indicó que técnicamente es posible ajustar la lámina de zonificación sin modificar los objetivos de un plan regulador vigente.  Citó como ejemplos la inclusión de un “modelo de implementación”, retiros o áreas mínimas, trazado de vías, incorporación de mojones, Patrimonio Natural del Estado y cauces, rectificaciones que estimó no deberían ser objeto de audiencia pública si no se restringe o excede lo consignado en el plan regulador, por ser acorde a un análisis costo beneficio. Añadió que las modificaciones a los planes reguladores no deben ser provistas de una nueva viabilidad ambiental y que basta con notificar a la SETENA.

 

Entre los resultados del “Informe de auditoría de carácter especial acerca de la razonabilidad de las acciones del Estado para poner en vigencia los planes reguladores que comprenda la zona marítimo terrestre del país”, No. DFOE-AE-IF-12-2014 de 19 de noviembre de 2014, del Área de Fiscalización de Servicios Ambientales y de Energía de la Contraloría General de la República, se anotan:

 

“2.104. Asimismo, el Manual del ICT permite modificar los planes reguladores sin cumplir con una nueva audiencia pública, como lo exige el artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana, a lo cual si refiere el Manual del INVU. Además, falta precisar los procedimientos relativos a la viabilidad ambiental cuando se efectúen cambios al plan regulador. En este sentido, el Manual del ICT indica los casos en los cuales dichas modificaciones deben ser comunicadas a la SETENA, y el del INVU no se refiere a este tema…

 

2.107. Asimismo, han existido criterios diferentes acerca del momento correcto para realizar la audiencia pública. La SETENA indicó en la resolución nro. 1704-2011-SETENA del 13 de julio de 2011, que la audiencia se debía realizar antes de presentar el plan regulador para trámite de viabilidad ambiental. Posteriormente, ante disconformidad del entonces Ministro de Turismo, el criterio se revirtió en la resolución nro. 614-2012-SETENA del 29 de febrero de 2012, de manera que la audiencia debe realizarse después de obtener dicha viabilidad. Además, no se advierte en las normas que regulan la materia otros mecanismos de participación ciudadana.” (p. 39).

 

Y, la disposición 4.3 del citado Informe DFOE-AE-IF-12-2014 ordenó:

 

“AL DOCTOR EDGAR GUTIERREZ ESPELETA, EN SU CALIDAD DE MINISTRO RECTOR DEL SECTOR AMBIENTE, ENERGIA, MARES Y ORDENAMIENTO TERRITORIAL O A QUIEN EN SU LUGAR OCUPE EL CARGO Y A LAS JUNTAS DIRECTIVAS DEL ICT Y DEL INVU

4.3. Reestructurar, de conformidad con el marco legal, el proceso de elaboración y aprobación de los planes reguladores, así como, sus procedimientos y requisitos, de acuerdo con las competencias de cada institución. Lo anterior, con criterios de eficacia, eficiencia, integralidad en el ordenamiento y la planificación del territorio, simplificación en los trámites, participación social y en congruencia con lo indicado en los párrafos del 2.1 al 2.13, del 2.45 al 2.62, del 2.63 al 2.69, del 2.70 al 2.86, del 2.87 al 2.96 y del 2.97 al 2.109 de este informe. Esta reestructuración debe considerar el orden lógico de las fases del proceso, los procedimientos y requisitos; congruente con los instrumentos de ordenamiento y planificación territorial a nivel nacional, regional y cantonal, y ser validado con la SETENA, SINAC, MAG, CNE, IGN y SENARA. Además, identificar las reformas legales que resulten necesarias para optimizar el proceso reestructurado, sus procedimientos y requisitos, y accionar lo correspondiente ante la Asamblea Legislativa...” (p. 41-42).

 

II. Sobre la modificación propuesta

 

El “Manual para la Elaboración de Planes Reguladores Costeros en la Zona Marítimo Terrestre”, adoptado mediante los acuerdos de Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo, Nos. SJD-616-2012 y SJD-039-2013 (Alcance No. 58 a La Gaceta No. 63 de 2 de abril del 2013), y SJD-235-2015 (Alcance 56 a La Gaceta No. 145 de 28 de julio de 2015), señala en su artículo 13:

 

“13. RECTIFICACIONES, AJUSTES Y MODIFICACIONES EN PLANES REGULADORES VIGENTES.

Aprobado en Sesión de Junta Directiva N° 5785, celebrada el 5 de febrero del 2013, oficio SJD-039-2013.

13.1. Como ya se ha expresado, el proceso de planificación en la ZMT debe ser entendido como un proceso dinámico cuyo objetivo final es el desarrollo de la ZMT y la generación de bienestar para la población local.

13.2. La administración de la ZMT supone promover el desarrollo planificado de la ZMT, bajo un enfoque empresarial y sostenible impulsando, desde las municipalidades y otras instancias del gobierno y la ciudadanía en general, las acciones, proyectos, programas, e inversiones necesarias para llevar a la práctica todo el esfuerzo de planificación realizado.

13.3. En esta perspectiva, los instrumentos de planificación deben de administrarse con suficiente flexibilidad como para garantizar una eficaz adaptación a cambios en el entorno, en las necesidades de las comunidades, cambios en los factores de competitividad turística, cambios en las condiciones físicas del frente costero, o bien, cambios en las necesidades propias del proceso de administración de la ZMT.

13.4. A efectos de imprimirle un sentido estratégico a la gestión de ZMT, y además dotar a la administración de los instrumentos necesarios para hacer más eficiente y eficaz el proceso de administración de la ZMT, se contemplan tres niveles de modificaciones sobre los planes reguladores costeros aprobados y publicados en La Gaceta, incluyendo la lámina de planificación, el reglamento de planificación y modelo de implementación.

 

13.5. Nivel 1. Rectificaciones técnicas. Supone el ajuste de carácter gráfico de situaciones que afecten o se contrapongan a la situación real de campo y que involucren condiciones tales como:

13.5.1. Necesidades de cambios o ajustes en el trazo de vialidades, producto de errores de dibujo, escala, trazo y ubicación, entre otros posibles.

13.5.2. Necesidades de cambios o ajustes en el trazo de accidentes naturales como cauces de agua producto de errores de dibujo, escala, trazo, ubicación o cambio en las condiciones naturales del terreno, entre otros posibles

13.5.3. Reubicación de mojones en la lámina de planificación producto de re amojonamientos oficiales realizados por el IGN, mismos que pueden ser tanto físicos como digitales.

13.5.4. Otras necesidades de la misma naturaleza que las anteriores que pueda ser justificada bajo criterio de rectificación.

 

13.6. Nivel 2. Ajustes parciales en la lámina de planificación. Supone el ajuste en la distribución espacial de usos del suelo que no modifican los objetivos y propósitos del plan, ni los objetivos de planificación originalmente propuestos. Podrá involucrar aspectos tales como:

13.6.1. Ajuste en los límites o las áreas de las figuras que demarcan los diferentes usos del suelo del plan, siempre que no superen en 20% el área originalmente planificada.

13.6.2. Cuando sea necesario reflejar modificaciones sobre el límite de los 150 metros de zona restringida concesionable, producto de causas naturales o de reamojonamientos oficiales realizados.

13.6.3. Cuando se deba incorporar dentro de la lámina de Usos de Suelo de un plan Regulador Vigente, algún tipo de afectación de la Zona Pública, producto de autorizaciones excepcionales para el usufructo de esta zona, y que se encuentran establecidas en los artículos 18, 21 y 22 de la ley 6043.

13.6.4. Cuando se deba incorporar eventuales afectaciones generadas por la determinación de presencia de Patrimonio Natural del Estado por parte del MINAE.

13.6.5. Cuando se requiera cambio de uso de suelo en alguno de los usos del plan regulador que no exceda en un 25% del área total de dicho uso establecida. En este nivel, el área de los usos propuestos podrá variar de -25% hasta +25% siempre que esa variación esté compensada en otros usos, y que exista una razón técnica que lo justifique.

13.6.6. Otras necesidades de la misma naturaleza que las anteriores que pueda ser justificada bajo criterio de ajuste parcial de un plan regulador.

 

13.7. Nivel 3. Modificaciones en la lámina de planificación. Esta situación supone un nuevo ejercicio de planificación, dado que han cambiado los objetivos y propósitos inicialmente propuestos para de desarrollo del sector costero en particular.

13.7.1. Cuando se requiera implementar el cambio de uso de suelo en alguno de los usos del plan regulador, que exceda en un 25% del área total establecida para dicho uso.

13.7.2. Cuando la planificación se haya desactualizado, producto de cambios en el entorno de orden ambiental, económico o social.

 

13.8. Las rectificaciones técnicas correspondientes al nivel 1, deberán ser aprobadas por el Concejo Municipal respectivo y sometidas a aprobación por parte del ICT y el INVU. Las solicitudes de aprobación que se remitirán al ICT y al INVU deberán observar lo siguiente:

13.8.1. Aportar una nota con la solicitud del Concejo Municipal sobre el tipo de cambio propuesto, aportando un documento donde se expongan las justificaciones del caso. Se debe detallar y brindar una amplia y satisfactoria justificación de los argumentos que sustentan las rectificaciones propuestas. Se debe demostrar que las rectificaciones propuestas, permiten mejorar la funcionalidad y operatividad del Plan Regulador, lográndose con esto, un beneficio para los intereses de la administración municipal y por ende del interés general.

13.8.2. Se debe elaborar una nueva lámina (físico y digital) en la misma escala del plan regulador vigente, en la que se señalen las rectificaciones propuestas.

13.8.3. La lámina que contenga las rectificaciones, deberá ser firmada por un profesional en el área de la Ingeniería o de la Arquitectura.

13.8.4. De ser necesario se deberán aportar los ajustes necesarios en el reglamento de implementación del plan regulador.

13.8.5. La municipalidad deberá comunicar a la SETENA cambios o ajustes que pudieran ser necesarios en Reglamento de Desarrollo Sostenible (RDS), o bien en el Análisis de Alcance Ambiental (AAA), a partir de la rectificación técnica propuesta. En caso de no requerirse cambios sobre el AAA o el RDS , la municipalidad así lo hará constar expresamente en el expediente en el cual se tramite la rectificación técnica propuesta.

13.8.6. Una vez aprobada por parte del INVU y del ICT, la Municipalidad deberá publicar la nueva lámina del plan regulador en el diario oficial La Gaceta., conjuntamente con el acuerdo del Concejo que sustentó la respectiva rectificación.

 

13.9. Los ajustes parciales correspondientes al nivel 2, deberán ser aprobadas por la Municipalidad respectiva y sometidas a aprobación por parte del ICT y el INVU. Las solicitudes de modificación deberán observar los siguiente:

13.9.1. Aportar una nota con la solicitud del Concejo Municipal sobre la modificación propuesta, aportando un documento donde se expongan las justificaciones del caso. Se debe detallar y brindar una amplia y satisfactoria justificación de los argumentos que sustentan las modificaciones propuestas. Se debe demostrar que las modificaciones propuestas, permiten mejorar la funcionalidad y operatividad del Plan Regulador, lográndose con esto, un beneficio para los intereses de la administración municipal y por ende del interés general.

13.9.2. Se debe elaborar una nueva lámina (físico y digital) en la misma escala del plan regulador vigente, en la que se señalen las modificaciones propuestas.

13.9.3. Se deberá ajustar y actualizar el manual de implementación del plan para incluir los cambios propuestos.

13.9.4. La municipalidad deberá comunicar a la SETENA cambios o ajustes que pudieran ser necesarios en Reglamento de Desarrollo Sostenible (RDS), o bien en el Análisis de Alcance Ambiental (AAA), a partir de propuesta de ajuste parcial. En caso de no requerirse cambios sobre el AAA o el RDS, la municipalidad así lo hará constar expresamente en el expediente en el cual se tramite el ajuste parcial.

13.9.5. Una vez aprobada por parte del INVU y del ICT, la Municipalidad deberá publicar la nueva lámina del plan regulador en el diario oficial La Gaceta., conjuntamente con el acuerdo del Concejo que sustentó el respectivo ajuste parcial.

 

13.10. Las modificaciones del nivel 3 deberán seguir el proceso completo de aprobación de un Plan Regulador nuevo, establecido en el presente Manual.”

 

 

El oficio AL-DU-023-2016 del INVU refiere que el texto propuesto para modificar el artículo 13 del citado Manual es el siguiente:

 

“14.5. Nivel 1 de intervención: Rectificaciones técnicas. Supone el ajuste de carácter gráfico de situaciones que afecten o se contrapongan a la situación real de campo y que involucren condiciones tales como:

14.5.1. Necesidades de cambios o ajustes en el trazo de vialidades, producto de errores de dibujo, escala, trazo y ubicación, entre otros posibles.

14.5.2. Necesidades de cambios o ajustes en el trazo de accidentes naturales como cauces de quebradas u otro, producto de errores de dibujo, escala, trazo, ubicación o cambio en las condiciones naturales del terreno, entre otros posibles.

14.5.3. Reubicación de mojones en la lámina de planificación producto de re amojonamientos oficiales realizados por el IGN, mismos que pueden ser tanto físicos como digitales.

14.5.4. Otras necesidades de la misma naturaleza que las anteriores que pueda ser justificada bajo criterio de rectificación de dibujo solamente.

 

14.6. Nivel 2 de intervención. Ajuste de usos parciales en la lámina de Zonificación. Supone el ajuste en la distribución espacial de usos del suelo que no modifican los objetivos y propósitos del plan, ni los objetivos de planificación originalmente propuestos. Podrá involucrar aspectos tales como:

14.6.1. Ajuste en los límites o las áreas de las figuras que demarcan los diferentes usos del suelo del plan, siempre que no superen en 20% el área originalmente planificada.

14.6.2. Cuando sea necesario reflejar modificaciones sobre el límite de los 150 metros de zona restringida concesionable, producto de causas naturales o de reamojonamientos oficiales realizados.

14.6.3. Cuando se deba incorporar dentro de la Lámina de Zonificación de un Plan Regulador Vigente, algún tipo de afectación de la Zona Pública, producto de autorizaciones excepcionales para el usufructo de esta zona, y que se encuentran establecidas en los Artículos 18, 21 y 22 de la ley 6043.

14.6.4. Cuando se deba incorporar eventuales afectaciones generadas por la determinación de presencia de Patrimonio Natural del Estado por parte del MINAE.

14.6.5. Cuando se requiera rectificar o ajustar el uso de suelo de un plan regulador vigente, éste ajuste no deberá exceder el 20% del área de cada uso o zona planificada lo que equivale un 20% del área total del plan regulador vigente, siempre que esa variación esté debidamente justificada para mejorar de la gestión municipal en el proceso de implementación del plan regulador y otorgamiento de concesiones y que exista una razón técnica que lo justifique. Para ello deberá incluir una tabla con las áreas del plan regulador actual y las áreas resultantes producto del ajuste.

14.6.6. Otras necesidades de la misma naturaleza que las anteriores que pueda ser justificada bajo criterio de ajuste parcial de un plan regulador.

 

14.7. Nivel 3 de intervención. Modificaciones en la lámina de planificación. Esta situación supone un nuevo ejercicio de planificación, dado que han cambiado los objetivos y propósitos inicialmente propuestos para de desarrollo del sector costero en particular.

14.7.1. Cuando se requiera implementar el cambio de uso de suelo en alguno de los usos del plan regulador, que exceda en un 20% del área total establecida para dicho uso.

14.7.2. Cuando la planificación se haya desactualizado, producto de cambios en el entorno de orden ambiental, económico o social.

 

14.8. Las rectificaciones técnicas correspondientes a los Niveles 1 y 2, deben ser avaladas inicialmente por el Concejo Municipal respectivo, en el mismo acto deberá hacer mención a la remisión de la documentación a las Instituciones ICT e INVU solicitando su aprobación y autorizando al Alcalde o Alcaldesa a realizar los trámites necesarios ante las Instituciones hasta su aprobación definitiva. Las solicitudes de aprobación que se remitan a esta Instituciones deberán cumplir con lo siguiente:

14.8.1. Aportar documento que incluya la justificación técnica sobre el tipo de cambio propuesto según se describe en los puntos 13.5 y 13.6, así como la justificación del interés general que motiva el trámite. La justificación debe detallar cada uno de los ajustes a realizar, haciendo referencia a los mojones, calles, quebradas u otros. Se debe demostrar que las rectificaciones propuestas, permiten mejorar la funcionalidad y operatividad del Plan Regulador, lográndose con esto, un beneficio para los intereses de la administración municipal y por ende del interés general.

14.8.2. Se debe elaborar una nueva Lámina de Zonificación (impresa y digital) en la misma escala del Plan Regulador Vigente, en la que se señalen los ajustes y rectificaciones propuestas.

14.8.3. La Lámina que contenga los ajustes y rectificaciones deberá incluir la zonificación vigente a nivel comparativo del antes y lo propuesto, con el respectivo Cuadro comparativo de Áreas y los porcentajes de variación, esta lámina deberá ser firmada por un profesional responsable en el área de la Ingeniería o de la Arquitectura.

14.8.4. De ser necesario se deberán incluir los ajustes en el Reglamento de Zonificación del Plan Regulador.

14.8.5. La municipalidad deberá comunicar a la SETENA cambios o ajustes que pudieran ser necesarios en Reglamento de Desarrollo Sostenible (RDS), o bien en el Análisis de Alcance Ambiental (AAA), a partir de la rectificación técnica propuesta. En caso de no requerirse cambios sobre el AAA o el RDS, la municipalidad así lo hará constar expresamente en el expediente en el cual se tramite la rectificación técnica propuesta.

14.8.6. Una vez aprobada la Rectificación y Ajuste por parte del INVU y del ICT, la Municipalidad deberá convocar a la Audiencia Pública que establece el Artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana. En caso de presentarse observaciones a la Propuesta producto de la Audiencia Pública, la Municipalidad deberá valorar y resolver las observaciones, en caso que alguna de ellas sea aceptada y genere variaciones a la Lámina de Zonificación se deberá hacer los ajustes respectivos y presentar la nueva documentación al INVU y al ICT, para su aprobación definitiva. A partir de la aprobación definitiva de ambas instituciones, la municipalidad deberá proceder con la adopción de la documentación ajustada, la cual deberá contener los sellos de las tres entidades para su debida publicación en el Diario Oficial La Gaceta.

14.8.7. Con la oficialización en el diario Oficial La Gaceta del ajuste o rectificación del Plan Regulador, se deroga la Lámina de Zonificación y el Reglamento de Zonificación vigentes a la fecha para el sector costero.

14.9. Las modificaciones del Nivel 3 deberán seguir el proceso completo de aprobación de un Plan Regulador nuevo si excede el 25% establecido en el presente Manual.”  El subrayado no es del original.

 

Con lo cual la modificación propuesta suprime los puntos 13.1 a 13.4 del citado Manual, y se eliminan los numerales 13.9 a 13.9.5 sobre el “nivel 2”, que comprendería ahora el apartado 14.8, y agrega el punto 14.8.7.

 

Para diferenciar entre los indicados niveles 2 y 3, se disminuye a 20% el área máxima cuando se pretenda rectificar o ajustar el uso de suelo de un plan regulador vigente (14.6.5 y 14.7.1). No obstante, el punto 14.9 refiere un límite máximo de 25% para el nivel 3.

 

Según el artículo 14 propuesto, está prevista la audiencia pública, con un trámite para atender observaciones que se presenten, la adopción de lo modificado, su aprobación por las entidades competentes y su publicación en el Diario Oficial (14.8.6).

 

III.- Sobre lo consultado

 

Seguidamente atendemos las interrogantes reseñadas.

1) ¿Cuáles son las implicaciones para las instituciones como el ICT, Municipalidades e INVU, de la aplicación del artículo 13 del actual manual vigente publicado en La Gaceta No. 63 del 2 de abril de 2013, y que en la propuesta del Manual de Elaboración de Planes Reguladores Costeros en la Zona Marítimo Terrestre, presentado por el ICT, se cambie a artículo 14, referido a cambios en la zonificación, viabilidad, sin cumplir con el debido proceso del artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana?

 

La modificación de un plan regulador, con apego al bloque de legalidad, ha de observar el procedimiento del artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana:

 

“Artículo 17.- Previamente a implantar un plan regulador o alguna de sus partes, deberá la municipalidad que lo intenta:

1) Convocar a una audiencia pública por medio del Diario Oficial y divulgación adicional necesaria con la indicación de local, fecha y hora para conocer del proyecto y de las observaciones verbales o escritas que tengan a bien formular los vecinos o interesados. El señalamiento deberá hacerse con antelación no menor de quince días hábiles;

2) Obtener la aprobación de la Dirección de Urbanismo, si el proyecto no se hubiere originado en dicha oficina o difiera del que aquélla hubiere propuesto, sin perjuicio de los recursos establecidos en el artículo 13;

3) Acordar su adopción formal, por mayoría absoluta de votos; y

4) Publicar en "La Gaceta" el aviso de la adopción acordada, con indicación de la fecha a partir de la cual se harán exigibles las correspondientes regulaciones.

Igualmente serán observados los requisitos anteriores cuando se trate de modificar, suspender o derogar, total o parcialmente, el referido plan o cualquiera de sus reglamentos.” El subrayado es nuestro.

 

Al respecto, el dictamen C-116-2015 señaló:

 

“III.- Modificación y anulación de los planes reguladores

No ha de olvidarse que los planes reguladores son de acatamiento obligatorio para los administrados y la Administración, en tanto no sean modificados por medio de otro acto normativo dictado con apego a los procedimientos legales (Ley 4240, artículo 17; dictámenes C-327-2001 y C-106-2008).

Para modificar un plan regulador con apego al bloque de legalidad, el artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana establece un procedimiento que comprende la convocatoria a una audiencia pública en forma previa a su aprobación por parte de la Dirección de Urbanismo, y el gobierno local para adoptarlo requiere mayoría absoluta de votos, luego se publica en el diario oficial. Ese precepto también permite suspender total o parcialmente el plan regulador o cualquiera de sus reglamentos en tanto cumpla igualmente con dicho procedimiento (dictamen C-020-2009). De no observarse el mismo, se lesionan los principios constitucionales de representación y participación ciudadana (sentencias constitucionales No. 2006-7994 y 2006-16612).

Además, la modificación de un plan regulador ha de ser conforme a criterios objetivos o científicos de la realidad territorial (Ley 6227; artículos 15 y 16), pues de lo contrario lejos de planificar el desarrollo local y asegurar el bienestar de la población, aquél se convertiría en un peligro ante el desorden urbano y la eventual consolidación de conductas antijurídicas y perjudiciales desde el punto de vista social, ambiental y económico que ello conllevaría (dictamen C-243-2008).

Y,  si bien como dijimos, los planes reguladores son de acatamiento obligatorio para los administrados y la Administración, pues ostentan naturaleza normativa (C-100-1995, C-93-2007, OJ-11-1996 y OJ-42-2005), por razón de su jerarquía -acto administrativo de carácter general (sentencias constitucionales 6653-2000 y 4252-2002; opinión jurídica OJ-011-1996)- no pueden vulnerar normas de rango superior como la ley o tratados ni modificar el destino previsto para los bienes demaniales (OJ-42-2005). De manera que ante una eventual dicotomía de orden jurídico, los funcionarios públicos deben aplicar la norma de grado superior (Constitución Política, artículo 11; Ley 6227, numerales 6 y 11).

Sobre el respeto de la normativa reglamentaria al ordenamiento superior, dispone la sentencia constitucional No. 16975-2008, considerando V:

“Es criterio reiterado de esta Sala que "la sumisión del reglamento a la ley es absoluta" e implica que "no puede dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir la ley produciendo un determinado efecto no querido por el legislador o regular un cierto contenido no contemplado en la norma que se reglamenta (SALA CONSTITUCIONAL, votos 2934-93, 5227-94, 6198-95, 2381-96, 2382-96, 6689-96, 1607-98, 0998-98, 1998-07967, 1999-05445, 1999-05669, 1999-07619, 1999-09236). Aunque la infracción de un Decreto a textos de Ley se ubica, en principio, en el plano de legalidad, cuando la misma afecta a la vez derechos fundamentales, como sería el derecho a un medio ambiente adecuado, el vicio trasciende a la esfera constitucional y adquiere esa connotación (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias números 459-91, 3550-91 y 4702-93, 2001-02074, entre otros).” 

 

El punto 14.8.6 de la propuesta contempla la audiencia pública, las aprobaciones de las entidades competentes, la adopción de la modificación y su publicación, aspectos contenidos en el artículo 17 de la Ley 4240.

 

Luego, aun cuando el texto vigente del Manual no contemple el procedimiento del artículo 17 de la Ley 4240, éste último priva en observancia de los principios de legalidad y jerarquía normativa (Ley 6227, artículos 6 y 11; dictámenes C-107-2016 y C-118-2016, entre otros).

 

 

2) ¿Cuál es el concepto, y en cuáles casos estaríamos en presencia de un ajuste, modificación o una rectificación, dentro de un plan regulador?

 

Como se anotó, el artículo 17 in fine de la Ley 4240 dispone: “Igualmente serán observados los requisitos anteriores cuando se trate de modificar, suspender o derogar, total o parcialmente, el referido plan o cualquiera de sus reglamentos”.

 

La norma no distingue entre “ajuste, modificación o una rectificación”. Las modificaciones, sean totales o parciales, han de observar los requisitos del citado artículo 17.

 

3) ¿El artículo 13 del Manual vigente, y en su defecto, el artículo 14 de la propuesta del Manual, debe ser objeto de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana?

 

Por tener relación con las preguntas 1 y 2, remitimos a lo indicado en ellas.

 

4) ¿Sería posible realizar un ajuste en la lámina de zonificación, sin modificar los objetivos del Plan Regulador vigente y su planificación original?

 

En tanto se trate indiscutiblemente de un error material involuntario que contenga la Lámina de Zonificación, podría ser corregido según el procedimiento dispuesto en el artículo 157 de la Ley General de la Administración Pública: “en cualquier tiempo podrá la Administración rectificar los errores materiales o de hecho y los aritméticos” (dictámenes C-145-1998, C-135-2000, C-116-2012, C-076-2016).

 

No obstante, la simple corrección de un error no debe utilizarse para modificar la planificación acordada sobre retiros, áreas mínimas, trazado de vías, incorporación de mojones, clasificación de Patrimonio Natural del Estado, nacientes, cauces, entre otros, porque para ello ha de seguirse el procedimiento del artículo 17 de la Ley 4240.

 

5) ¿Todas las modificaciones de planes reguladores están sujetas a audiencia pública, aún si son parciales, o, si los gobiernos locales establecen porcentajes de modificación?

 

Además de lo indicado en las respuestas 1 y 2, obsérvese que la Ley 4240 no incluye porcentajes de modificación.

 

Sobre la relevancia de la audiencia pública, el dictamen C-132-2008 anotó:

 

“…la celebración de una audiencia pública, más que un requisito formal, constituye una verdadera oportunidad de apertura y transparencia para que los vecinos, a los cuales pueda beneficiarles o afectarles la implementación del plan regulador, lo conozcan con antelación y puedan presentar, si es del caso, sus observaciones u objeciones al mismo.

Así lo ha entendido también nuestra Sala Constitucional:

“La audiencia pública que en casos como el presente se realiza por parte de los entes municipales, tiene por objeto permitir el ejercicio del derecho a la participación de la comunidad en un asunto que le afecta directamente y que, en consecuencia, debe efectuarse con anterioridad a la toma de la decisión administrativa, constituyéndose así en una manifestación del principio democrático. Como consecuencia, este tipo de audiencias no se constituyen simplemente en parte de un procedimiento que por formalidad deba programarse, de manera que se pueda fijar de forma que haga nugatorio el ejercicio del derecho que pretende tutelar, al otorgarse en condiciones que se convierta en una mera formalidad, incapaz de alcanzar los objetivos que está llamada a obtener en protección del derecho a la información y participación ciudadana, aunque ciertamente tampoco debe llegar a constituirse en un obstáculo para que se emita una oportuna resolución de la gestión”. (Sentencia No. 6653-2000 de 28 de julio del 2000).

Debe entenderse, entonces, que el legislador ha querido que exista un espacio dentro del trámite de implementación de los planes reguladores en que los vecinos puedan dialogar y proponer sus ideas y oposiciones al plan regulador, para que las conozcan, no sólo la autoridad municipal, sino también los mismos vecinos que asistan a la actividad. Se genera así una discusión que enriquece el trámite y de la cual puedan surgir aspectos que no habían sido tomados en cuenta al momento de elaborar el proyecto de plan regulador, y que, de ser necesario, redunden en modificaciones al mismo para beneficio de la colectividad en sus dimensiones social, económica y ambiental…

Téngase en cuenta al efecto lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley de Planificación Urbana:

“Artículo 23.- El vecino, propietario o cualquier otra persona, que se oponga al proyecto que tienda a adoptar un plan regulador o alguno de sus reglamentos, tendrá oportunidad de exponer sus objeciones en la audiencia pública que previene el inciso 1) del artículo 17. Por lo demás, cualquier persona inconforme que invoque ilegalidad y perjuicio propio contra el acto o disposición administrativa que sea, podrá usar todos los recursos que la ley le brinda.”

Este artículo es enfático en cuanto a que la oportunidad para presentar objeciones al plan regulador es sólo la audiencia pública dispuesta en el artículo 17, inciso 1), de la Ley de Planificación Urbana; y más  bien, remite a la vía recursiva que corresponda a aquellas personas que invoquen ilegalidad y perjuicio propio contra el acto o disposición administrativa que sea, entre éstos, por supuesto, la misma adopción del plan regulador por parte de la Municipalidad.

No obstante lo hasta aquí dicho, debe recordarse que en la Municipalidad de cada cantón reside la competencia y autoridad para planificar y controlar el desarrollo urbano dentro de los límites de su jurisdicción territorial (artículos 169 de la Constitución Política y 15 de la Ley de Planificación Urbana); por lo que, al momento de adoptar un plan regulador, debe existir plena certeza de que dicho instrumento es la mejor opción técnica para la realización de los intereses locales.

De ahí que la Municipalidad pueda hacerle modificaciones a un proyecto de plan regulador con posterioridad a la audiencia pública realizada, ya sea que provengan de observaciones hechas por los vecinos durante ésta, o por elementos de juicio sobrevivientes que alertaran sobre la inconveniencia manifiesta o ilegalidad de uno o varios aspectos contenidos en el proyecto original; circunstancias bajo las cuales podría incluso hasta convocarse a una nueva audiencia pública para conocer de las modificaciones, según lo ha admitido la Procuraduría General de la República en dictamen reciente:

“Ahora bien, lo anteriormente dicho no impide que si una municipalidad estima que es necesario convocar a una nueva audiencia para someter a consideración de los vecinos un proyecto, que aunque ya había sido expuesto con anterioridad, fue objeto de modificaciones que variaron su contenido, lo haga. Antes bien, esta es una decisión que compete adoptar a la administración local, y que forma parte del ejercicio de la potestad para ordenar el territorio, en tanto función pública.” (Dictamen C-501-2006 de 20 de diciembre del 2006).”  La negrita es nuestra.

 

Asimismo, en la acción constitucional 12-13336-0007-CO, esta Procuraduría sostuvo:

 

“III.1-…La audiencia pública es entonces un trámite, esencial e ineludible, para adoptar un plan regulador costero, a la que debe convocarse, con un mínimo de quince días hábiles de anticipación, mediante aviso en La Gaceta, y la divulgación adicional que sea necesaria, indicando los datos precisos de lugar y tiempo en que se conocerá el proyecto y las observaciones (verbales o escritas) u objeciones (exponer sus opiniones) que formulen los ciudadanos.  Para que haya una cabal transparencia, estos han de ser debidamente informados de la propuesta de Plan Regulador, en términos que les resulten inteligibles, permitiendo así el efectivo ejercicio del derecho de acceso a la información (art. 30 constitucional).

La audiencia pública a realizar por los entes municipales, como parte de un procedimiento, no debe otorgarse en condiciones que la conviertan en mera formalidad, “incapaz de alcanzar los objetivos que está llamada a obtener en protección del derecho a la información y participación ciudadana, aunque ciertamente tampoco debe llegar a constituirse en un obstáculo para que se emita una oportuna resolución de la gestión”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias  2004/12242, 2009/18358 y 964/2012)”. En similar sentido, dictamen C-039-2012.

 

            6) ¿Se debe contar con la aprobación previa de SETENA al momento de realizar la audiencia pública del artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana?

 

Sobre la etapa para realizar la audiencia pública, la Ley de Planificación Urbana sólo contempla que la misma debe ser previa a la adopción del plan regulador o su modificación (artículo 17).

 

Respecto al tema, la sentencia constitucional 2589-2005 indicó:

 

“…la Sala observa que efectivamente la autoridad recurrida omitió someter a audiencia pública el proyecto final del Plan Regulador con los estudios respectivos, y se echa de menos especialmente el dictamen de impacto ambiental que corresponde al SETENA, previo a la realización de audiencia pública; lo que es contrario a la defensa de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.  A criterio de este Tribunal previo a la adopción, aprobación y desarrollo del plan regulador…, es necesario que la Municipalidad cuente con el examen de impacto ambiental y lo ponga en conocimiento de los vecinos de la localidad, en garantía además del principio de participación democrática en el procedimiento de elaboración del plan regulador, antes de su aprobación”.

 

El Manual de Instrumentos Técnicos para el Proceso de Evaluación del Impacto Ambiental (Manual de EIA)-Parte III, Decreto 32967, señala que la audiencia pública se realiza luego de que la SETENA otorgue la viabilidad ambiental:

 

“2.2.6...en el caso del Informe de Análisis Ambiental el mismo se da, después del proceso de elaboración del Plan Regulador y de previo a la realización de la Audiencia Pública en el que se cumplirá una fase integral de participación. A pesar de lo anterior, las autoridades correspondientes y la consultoría encargada de realizar los estudios no están inhibidos de realizar actividades de discusión, análisis y presentación de los resultados y avances del trabajo de aplicación de la metodología de IFA y del Informe de Análisis Ambiental, a fin de que se facilite el proceso de asimilación y comprensión técnica del procedimiento y además, el mecanismo de toma de decisiones.”

 

En similar sentido, el Manual para la Elaboración de Planes Reguladores Costeros en la Zona Marítimo Terrestre, en lo concerniente a las reuniones de información y audiencia pública dispone:

 

“12.1.  Durante el período de elaboración de la propuesta de plan regulador, la Municipalidad llevará a cabo, al menos una reunión de información en la que participará el responsable que esté diseñando la propuesta...

12.2. Antes de presentar la propuesta de planificación deberá verificarse que SETENA haya expedido la respectiva licencia ambiental (viabilidad ambiental del plan) según Decreto Ejecutivo Nº 32967-MINAE, publicado en La Gaceta Nº 85 del 4 de mayo del 2006, Manual de Instrumentos Técnicos para el Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental (Manual EIA).”

 

Luego, la sentencia constitucional 881-2014, agregó:

 

“…Se debe concluir, entonces, que bajo una mejor ponderación del Tribunal y de la evolución de su jurisprudencia, la audiencia pública puede darse con anterioridad al otorgamiento de la viabilidad ambiental, bajo consideraciones cuidadosamente analizadas por el órgano decisor, siempre y cuando, y como en el presente caso, y por una vía excepcionalísima, el otorgamiento de esa viabilidad impone al ente municipal una serie de recomendaciones tendientes a proteger de forma efectiva el medio ambiente.”

 

 

IV.- Conclusiones

 

1) La modificación de un plan regulador, con apego al bloque de legalidad, ha de observar el procedimiento del artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana.

 

2) La realización de la audiencia pública ha de ser previa a la adopción del plan regulador o su modificación.

 

3) El Decreto 32967 y el Manual para la Elaboración de Planes Reguladores Costeros en la Zona Marítimo Terrestre, establecen como principio general, que la audiencia pública se lleva a cabo con posterioridad al otorgamiento de la viabilidad ambiental.

 

Atentamente,

 

           

Silvia Quesada Casares

Procuradora

 

 

C:        Dr. Alberto López Chaves

Gerente General

Instituto Costarricense de Turismo

 

 

SQC/hmu