Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 349 del 14/12/2015
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Dictamen 349
 
  Dictamen : 349 del 14/12/2015   

14 de diciembre del 2015


C-349-2015


 


Licenciado


Alexander Arias Valle


Auditor Interno


Promotora del Comercio Exterior de Costa Rica


(PROCOMER)


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su atento oficio N° AI-037-2014 de fecha 6 de junio del 2014, mediante el cual nos consulta lo siguiente:


 


¿Se le puede pagar a un funcionario que ocupa el cargo de Viceministro con fondos del Convenio COMEX-PROCOMER o este salario debe ser pagado directamente por el Estado?


 


Antes de entrar al análisis de fondo de la consulta planteada, nos permitimos ofrecer las disculpas del caso por el atraso sufrido en la emisión del presente dictamen, lo cual obedece a la gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho, particularmente en materia litigiosa, que nos sujeta a plazos perentorios ineludibles.


 


I.- OBSERVACIÓN PRELIMINAR SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA


 


     Atendiendo a los términos de la consulta formulada, resulta conveniente recordar la limitación competencial de esta Procuraduría que determina la imposibilidad para resolver casos concretos. Lo anterior, por cuanto si bien el oficio de consulta se encuentra redactado de forma que se ha omitido la referencia a algún caso particular, se nos ha puesto en conocimiento de los antecedentes que lo acompañan, y dentro de los cuales sí se hace referencia a una situación concreta que existe de por medio en este asunto.


 


Así las cosas, en virtud de que la consulta se ha planteado en términos genéricos, la hemos considerado admisible, pero es preciso aclarar y enfatizar que abordaremos los temas de fondo relacionados recurriendo a  consideraciones de carácter general, haciendo abstracción de cualquier caso concreto relacionado con la consulta.


 


En efecto, como ya hemos señalado en múltiples dictámenes, la función consultiva de esta Procuraduría debe limitarse al análisis e interpretación de normas o cuestiones jurídicas generales, quedando vedado el dictaminar respecto de casos concretos. Lo anterior, por cuanto nuestra competencia es estrictamente asesora y el emitir criterios respecto de casos individualizados o específicos sería asumir una función de administración activa, que corresponde a cada institución o entidad y no a este órgano asesor, requiriendo esto particular cuidado debido al carácter vinculante de nuestros dictámenes. Al respecto, mediante dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, indicamos:


“De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos.


La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).


En esa misma línea de razonamiento, hemos expresado las siguientes consideraciones:


3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, “indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."(Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”(C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.” (C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, reiterado, entre otros, por los dictámenes C-284-2007 del 21 de agosto del 2007, C-162-2008 del 13 de mayo del 2008, C-166-2009 del 11 de junio del 2009, C-064-2010 del 12 de abril del 2010, C-223-2011 del 12 de setiembre del 2011, C-182-2012 del 24 de julio del 2012, C-191-2013 del 19 de setiembre del 2013, C-409-2014 del 19 de noviembre del 2014 y C-065-2015 del 8 de abril del 2015).


 


            Ahora bien, en tanto en el caso de la consulta que aquí nos ocupa la interrogante ha sido formulada en términos generales, la gestión resulta admisible.  Ello sin perjuicio de las observaciones hechas al respecto, a fin de que se tenga claro que los temas serán abordados desde una perspectiva general, con independencia y haciendo abstracción de las referencias particulares que se recogen en los documentos agregados como adjuntos.


 


II.- SOBRE EL FONDO


 


Desempeño simultáneo de cargos públicos. Remuneración salarial. Recargo de funciones.


 


En los antecedentes que contextualizan la consulta, plasmados en el oficio remitido a este Despacho, se advierte que la hipótesis planteada se refiere al supuesto de que la Presidencia de la República recargue el puesto de Viceministro en un funcionario que ya ocupa otro cargo dentro de la misma cartera ministerial.


 


Bajo ese entendido, y en tanto se hace alusión a la posibilidad de que el funcionario, a pesar de entrar a ocupar el puesto de viceministro, se mantenga percibiendo únicamente el salario correspondiente al otro cargo, le surge a esa auditoría la inquietud que nos ha planteado, en el sentido de que el salario de un viceministro debe ser pagado directamente por el Estado, entendemos que haciendo referencia a que su remuneración derive de la partida de servicios personales, en la previsión ordinaria para retribuir las funciones de estos jerarcas.


 


No obstante, nótese que la consulta que aquí nos ocupa en realidad se aparta parcialmente de los elementos que están presentes en la situación planteada. Esto por cuanto no se trata de la premisa pura y simple acerca del origen del salario de un viceministro –el cual ciertamente debe ser cancelado por el Estado-, sino que los antecedentes de la consulta plantean una situación con rasgos distintos.


 


En otras palabras, si la consulta fuera concreta y puntualmente determinar con cargo a cuáles fondos debe cancelarse el salario de los viceministros, la respuesta puntual habría de ser igualmente simple, en el sentido de que ciertamente ese pago debe provenir del presupuesto del Estado.


 


Lo anterior, en tanto debe recordarse que, bajo la inteligencia del artículo 16 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, los funcionarios deben recibir su salario según el régimen propio de su relación de servicios, el cual debe estar debidamente presupuestado, de ahí que no es posible cancelarles su salario con fondos provenientes de terceras personas privadas, físicas o jurídicas.


 


Al respecto, en nuestro dictamen N° C-075-2009 de fecha 18 de marzo del 2009, explicamos lo siguiente:


 


“Tanto la Contraloría General de la República, como esta Procuraduría, han sostenido, en su jurisprudencia administrativa, que no es correcto contratar personal a través de organismos, figuras, esquemas o instrumentos de carácter privado, para la ejecución de funciones públicas encomendadas por ley a la Administración Pública.  Ello violenta los principios constitucionales de legalidad, igualdad, idoneidad del funcionario público y estabilidad funcionarial, contenidos en los artículos 11, 33, 191 y 192 de nuestra Carta Magna, sin considerar otras infracciones constitucionales y legales que podrían derivarse del caso concreto. 


Así, en nuestros dictámenes C-168-2006 del 2 de mayo de 2006, C-111-2007 del 11 de abril de 2007, C-117-2007 del 13 de abril de 2007, C-141-2007 del 7 de mayo de 2007 y C-352-2007 del 2 de octubre de 2007, C-100-2008 del 4 abril de 2008, entre otros, hemos indicado que no existe justificación para que quienes ejercen funciones públicas, encomendadas por ley a un Ministerio, estén laborando bajo un esquema de empleo excluido del Régimen de Servicio Civil.  Esa exclusión    –según indicamos en nuestro dictamen C-168-2006, del 2 de mayo de 2006– es excepcional, por lo que sólo es posible cuando una norma de rango legal o superior, así lo disponga.  Ejemplo de ello son los artículos 3, 4 y 5 del Estatuto de Servicio Civil, en los que se enumeran algunos de los puestos excluidos de ese Régimen, dentro de los cuales se encuentra el del auditor interno, el de los funcionarios de elección popular y el de quienes ocupen puestos de confianza personal del Presidente y de los Ministros. 


Por su parte, la Contraloría General de la República también ha manifestado que no es procedente que quienes ejerzan funciones públicas laboren bajo esquemas de empleo privado, ni que sean contratados por instituciones de naturaleza privada.  Así lo ha indicado en sus informes DFOE-EC-23/2004 del 8 de setiembre del 2004, en relación con el personal de FONABE contratado a través de un fideicomiso; DFOE-AM-38/2004, remitido mediante el oficio 15775 (FOE-AM-0787 de 10 de diciembre de 2004), en relación con el personal contratado por fideicomisos creados por el FONAFIFO, para laborar ejerciendo atribuciones encomendadas a ese órgano; DFOE-AM-47/2005, del 15 de diciembre de 2005; FOE-AM-0122, del 27 de febrero de 2006; y DAGJ-0504-2006, del 15 de marzo de 2006.


Asimismo, conviene mencionar que la Contraloría General de la República ha indicado que en virtud de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, ley n.° 8422 de 6 de octubre de 2004, no existe justificación alguna para que una entidad (o convenio como en el caso que nos ocupa) distinta al Estado, cancele directamente el salario de servidores públicos.  En su oficio n.° 11030 (DAGJ-2627) del 6 de setiembre de 2005, ese Órgano Contralor sostuvo lo siguiente:


“(...) Conviene aclarar asimismo, que lo que la norma prohíbe no es solamente la percepción de salarios, emolumentos, honorarios o estipendios adicionales a los que ya de por sí le paga el órgano o ente patrón a sus servidores, sino que a la vez se prohíbe el pago de dichos extremos, aún y cuando el funcionario únicamente los esté recibiendo por parte de personas privadas.


 


Ello obedece a que en principio no existiría justificación para que una persona diversa al Estado sea la que asuma dicha obligación de pago, máxime en razón del posible surgimiento de conflictos de intereses (...)”. (El resaltado no es del original)


En conclusión, tanto la Contraloría, como este Órgano Asesor, han señalado reiteradamente la improcedencia de acudir a instituciones regidas por el derecho privado para nombrar funcionarios públicos, pues ello implica evadir los procedimientos normales de reclutamiento y selección, y propiciar nombramientos irregulares.


En virtud de lo anterior, cabe advertir que en el futuro debe evitarse realizar ese tipo de nombramientos, pues independientemente de la buena fe con que se haya procedido en este asunto, quien propicie el nombramiento irregular de funcionarios públicos, puede verse sometido a sanciones administrativas, civiles, e incluso penales.” 


Como se advierte, el propósito y finalidad que permea el citado artículo 16 de la Ley N° 8422 es que los funcionarios públicos no reciban su salario por parte de sujetos privados, situación que no solo se aleja de las sanas prácticas de empleo público y de orden presupuestario, sino que además podría colocarlos en una eventual situación de conflicto de intereses, inconveniente desde el punto de vista de la probidad y transparencia que debe imperar en la función pública.


 


Ahora bien, la consulta que se nos plantea en esta ocasión está referida a la hipótesis de que exista un puesto determinado (Coordinador General de Negociaciones del Ministerio de Comercio Exterior), cuya remuneración salarial, según parece desprenderse de los antecedentes que se recogen en el oficio de consulta, está enmarcada en una cesión de plazas que PROCOMER –que es un ente público– hace al Ministerio de Comercio Exterior (COMEX), a la luz de un convenio, que a su vez estaría basado en norma especial con rango de ley, como lo es el inciso b) del artículo 8 de la Ley N° 7638 (Ley de Creación del Ministerio de Comercio Exterior y de la Promotora de Comercio Exterior de Costa Rica), que establece como uno de los objetivos y funciones de PROCOMER  el apoyar técnica y financieramente al Ministerio de Comercio Exterior (Sobre la naturaleza jurídica de PROCOMER, pueden consultarse nuestros dictámenes números C-243-2007 del 20 de julio del 2007, C-252-2007 del 27 de julio del 2007 y C-430-2007 del 3 de diciembre del 2007).


 


Como vemos, no se trata entonces del supuesto previsto en el artículo 16 arriba mencionado, toda vez que la remuneración salarial no proviene de un sujeto privado, sino de un ente público, y además, existe de por medio  norma especial.


 


Ahora bien, nótese que la pregunta concreta planteada se refiere a quién debe cancelar el salario del viceministro, pero en realidad esa pregunta no cabe en el supuesto sometido a nuestro criterio, toda vez que, tal como se indica en los antecedentes de la consulta, estamos en presencia de una hipótesis en la cual el funcionario no está recibiendo el salario de viceministro, sino que este puesto jerárquico lo ha asumido a título de recargo, por el cual, además, no se le retribuye con ningún emolumento salarial adicional, sino que lo asume en forma ad honorem.


 


Así las cosas, tenemos que tampoco se configura el supuesto contemplado en el artículo 17 de la supra citada Ley 8422 (Ley contra la Corrupción), pues la prohibición ahí establecida hace referencia al desempeño simultáneo de cargos remunerados salarialmente, prohibición que incluso la Sala Constitucional ha interpretado que se configura únicamente en caso de que se produzca una superposición horaria que impida materialmente desempeñar ambos cargos a la vez.


 


En efecto, sobre el particular, en anteriores ocasiones hemos explicado lo siguiente:


 


“En cuanto a esta interrogante, debemos señalar que la prohibición de superposición horaria está regulada a nivel general en el artículo 17 de la Ley N° 8422 (Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública). 


 


Dicha norma establece la prohibición de ocupar más de un cargo simultáneamente –con las excepciones que se enlistan–, norma que fue posteriormente interpretada por la Sala Constitucional en el sentido de que lo proscrito no es per se estar nombrado en dos plazas, sino que el término "simultáneamente" debe ser entendido en el sentido de que ello implique una situación de superposición horaria o eventualmente  una jornada superior al tiempo completo de trabajo, en el desempeño de dos cargos públicos. Así, en su sentencia N° 13431-08 del 02 de setiembre del 2008, resolvió la Sala lo siguiente:


 


“Al respecto, estima la Sala que, cuando ambas normas utilizan el término "simultáneamente" para definir los empleos públicos cuyo ejercicio no es autorizado, se debe entender que ese concepto implica una superposición horaria, o a lo sumo de una jornada superior a tiempo completo. En su intención de evitar un abuso en el manejo de fondos públicos, el legislador (y posteriormente el Poder Reglamentario) determinaron la imposibilidad de desempeñar dos cargos públicos en forma simultánea, salvo casos de excepción expresamente previstos. Una situación como en la que se encontraba la amparada al formular este recurso no se corresponde con dichos supuestos, pues las dos plazas que ha venido ocupando una en la Junta de Protección Social en horario diurno y la otra en un colegio con horario nocturno, no conllevan una transposición horaria. De ahí que la interpretación dada por las autoridades recurridas a dichas normas resulta excesiva, en detrimento del derecho fundamental de la amparada al trabajo. La señora recurrente no desempeña dos cargos en forma "simultánea", en el sentido en que debe ser comprendido el concepto en el contexto de las normas dichas, por lo que el inicio del procedimiento disciplinario incoado en su contra con la finalidad de cesarla en el puesto que ocupa en propiedad en la Junta de Protección Social de San José consiste en una amenaza a sus derechos, lo que debe llevar a la declaración estimatoria de este recurso, y a la consecuente anulación de los actos basados en dicha errónea interpretación, como en efecto se hace (…)”


Asimismo, con la finalidad de entender cabalmente el punto, consideramos importante ilustrar el tema del desempeño simultáneo de cargos públicos y la superposición horaria, en los siguientes términos:


“Es indudable que el artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública ha impuesto importantes limitaciones para que un mismo funcionario público pueda desempeñar dos cargos remunerados salarialmente.


No obstante, esa misma disposición legal no impide que un funcionario nombrado a tiempo completo, específicamente en una institución universitaria, pueda también integrar un órgano colegiado de otra administración o ente público.


Por el contrario, esa posibilidad se encuentra expresamente recogida en el cuarto párrafo del artículo 17 en comentario:


“(…) Asimismo, quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública, no podrán devengar dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, salvo si no existe superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones de tales órganos. (…)


Sobre el alcance de esta disposición del artículo 17, conviene citar lo señalado en el dictamen C-345-2006 de 28 de agosto de 2006:


“Por otra parte, si el miembro del Consejo ocupa otro puesto remunerado salarialmente, nótese que la norma abre la posibilidad de que un funcionario pueda percibir simultáneamente salario y también el pago de dietas por su asistencia a juntas directivas u otros órganos colegiados, de ahí que resulta procedente que perciba ambas remuneraciones, pero bajo la estricta condición de que no exista superposición horaria entre su jornada laboral y las sesiones del Consejo. 


 


Reviste importancia resaltar la exigencia de que no exista superposición horaria, pues se trata de una regla de principio que debe respetarse incluso si no estuviera recogida de modo expreso como lo hace el artículo 17 de la Ley N° 8422, toda vez que se deriva directamente de las obligaciones que impone el régimen de empleo público.


 


Lo anterior por cuanto el salario con el cual se retribuye la relación de servicio con el Estado apareja una serie de obligaciones, siendo una de las más importantes el efectivo cumplimiento de las labores del cargo, obligación que no puede atenderse apropiadamente si dentro de la jornada el funcionario se distrae en actividades o funciones ajenas a su puesto, aún cuando se trate de labores para otra institución pública.”


 


Así las cosas, es claro que una persona nombrada a tiempo completo en la universidad pública, puede, sin embargo, integrar órganos colegiados de otros entes de la administración pública, sobre todo si no existe superposición horaria, pues es claro que en ese supuesto no se interrumpirían las funciones de la persona en la respectiva universidad y se vería mejor servido el interés público. Al respecto, conviene citar lo señalado en la Opinión Jurídica OJ-153-2003 de 28 de agosto de 2003 – citada en el dictamen C-345-2006 -:


“A juicio de este Despacho, los órganos colegiados del sector público que cuentan entre sus integrantes con personas que ocupan un cargo regular dentro de la Administración Pública, deberían abstenerse - en circunstancias normales- de sesionar dentro del horario en que el servidor regular ejecuta su jornada de trabajo.


 


A pesar de lo anterior (que aplica como regla general) consideramos que ni al Consejo de Transporte Público, ni a ningún otro órgano colegiado de la Administración Pública, podría negársele la posibilidad de sesionar válidamente en "horas hábiles" cuando así lo exijan razones de oportunidad y conveniencia, o la urgencia de los asuntos a tratar.


 


Ahora bien, en caso de que las sesiones se realicen en "horas hábiles", los integrantes del órgano que a su vez sean funcionarios públicos regulares, no podrían percibir dietas por asistir a esas sesiones, pues eso implicaría remunerar dos veces a una persona por el mismo lapso de trabajo.


 


El obstáculo para el pago de dietas en tales circunstancias es claro: se trataría de un pago doble que sería irrazonable, aparte de que implicaría un enriquecimiento sin causa y un acto contrario a principios elementales de la lógica (artículo 16 Ley General de la Administración Pública).”(Dictamen C-334-2014 del 14 de octubre del 2014)”  (Dictamen C-138-2015 del 8 de junio del 2015)


 


 


Así, tenemos que el supuesto que aquí nos ocupa no se refiere entonces a un desempeño simultáneo de cargos en la forma que lo entiende el mencionado artículo 17 de la Ley 8422, toda vez que aquí no hay dos nombramientos distintos e independientes entre sí, sino que el funcionario ocupa una sola plaza, asumiendo como recargo las funciones de otro puesto, en este caso, el de viceministro.


 


El recargo de funciones constituye un supuesto claramente definido en materia de empleo público, y que tiene connotaciones propias que resultan determinantes para dar cabal respuesta a la consulta que aquí nos ha sido planteada. Por ello, conviene transcribir a continuación una serie de consideraciones que nuestra jurisprudencia administrativa ha recogido sobre el tema, en la siguiente forma:


 


“La figura del recargo surge del deber de colaboración que detentan todos los empleados públicos derivado del principio general de continuidad del servicio público consagrado en el artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública. Señala la norma en comentario, lo siguiente:


 


Artículo 4º.-“La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios.”


 


Sobre este aspecto, esta Procuraduría General en su administrativa en el dictamen C-097-2009, expresamente señaló.


 


“En la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo se ha señalado que el recargo de funciones  se produce cuando se asigna a una persona - que ya tiene un puesto permanente- el ejercicio simultáneo de las tareas de otro puesto distinto. Al respecto, pueden consultarse los dictámenes C-351-2001 del 18 de diciembre de 2001 y C-078-2000 del 13 de abril de 2000.


 


Particularmente, de acuerdo con el artículo 22 Bis transcrito, el recargo de funciones procede, primero, cuando se trate de funciones de puestos mayor categoría, y segundo, se exige que el funcionario que sufra el recargo cumpla con los requisitos establecidos para ejercer dichas funciones.


 


Indudablemente, el recargo de funciones implica un gravamen, pues impone al funcionario afectado, el deber extraordinario de cumplir con funciones adicionales a las inherentes a su puesto de trabajo, y que por demás corresponden a funciones pertenecientes a un puesto de mayor categoría. Por supuesto, se trata de una situación transitoria, lo que ha justificado que el Tribunal Constitucional haya señalado que no existe un derecho al recargo de funciones. Se citan las sentencias 6416-2006 de las 9:35 horas del 12 de mayo de 2006, 10961-2005 de las 13:11 horas del 19 de agosto de 2005 y 296-1995 de las 11:54 horas del 13 de enero de 1995.


 


Empero, es también cierto que en el caso de que el recargo de funciones  exceda un mes – como es el supuesto que nos ocupa -,   el acto apareja una consecuencia positiva, pues conlleva el derecho del funcionario a cobrar una remuneración también extraordinaria.


 


Sin embargo, es claro que, en principio, la validez del acto que reconozca el derecho a una remuneración extraordinaria por recargo de funciones, dependerá principalmente de la regularidad jurídica del acto que impone dicho gravamen. El artículo 22 BIS no deja lugar a dudas. El derecho a la remuneración depende de que el recargo de funciones se haya tramitado con la aprobación previa de la Dirección General de Servicio Civil, que el recargo exceda un mes de tiempo, y que el funcionario reúna los requisitos necesarios para desempeñar las funciones recargadas.”


 


De lo anteriormente señalado, es criterio de este Órgano Asesor que en el  recargo de funciones existen varios supuestos que deben de cumplirse: debe el servidor cumplir de forma simultánea las funciones propias y las funciones que le fueron impuestas, dichas funciones impuestas deben ser de forma temporal y  se requiere que el servidor a quien se le van a recargar las funciones reúna los requisitos correspondientes del puesto que se le va a recargar.” (Dictamen C-095-2014 del 20 de marzo del 2014)


 


 


            Por su parte, en nuestro dictamen C-065-2015 del 8 de abril del 2015, desarrollamos las siguientes consideraciones:


 


“En virtud de que la consulta formulada versa sobre varios casos concretos que corresponde resolver a la administración, esta Procuraduría General se encuentra imposibilitada para referirse al mismo, sin embargo, a modo de colaboración este Órgano Asesor en términos generales transcribirá el criterio sostenido  en su jurisprudencia administrativa mediante la Opinión Jurídica OJ-035-2010 del 15 de julio del 2015, en el cual se refiere al pago de recargo de funciones en los entes municipales. Señala el criterio en comentario, lo siguiente:


 


“Con respecto al recargo de funciones, esta Procuraduría ya ha tenido oportunidad de referirse al tema, en los siguientes términos:


 


 


“El recargo  de funciones es una figura del derecho laboral según el cual es posible asignar funciones de otro cargo a un trabajador para que las desempeñe simultáneamente con las propias funciones.  El recargo tiene sustento en el deber de colaboración que tienen todos los trabajadores para con sus empleadores.  Sobre este particular, la doctrina ha señalado que:


 


"Se encuentra al margen de toda duda que el aumento de tareas es posible y lícito aun contra la voluntad del empleado, cuando las funciones recargadas son de la misma naturaleza de las convenidas o de las que se vienen desempeñando, y si, además, se da dentro de la misma jornada y en armonía con la capacidad y aptitudes del empleado. Esto por cuanto el empleado pone a disposición del empleador, como ha quedado dicho, a cambio de la retribución, el acopio de sus fuerzas y de su capacidad profesional durante toda la jornada ordinaria de trabajo, sin más límites cuantitativos que los resultantes de la ley, del contrato y de sus posibilidades normales durante ese lapso. Es indudable que la relación de trabajo desde el punto de vista de la intensidad con que debe ser cumplido no puede concebirse como un algo inmutable al extremo de que solamente pueda comprender invariable cantidad de actividades por realizar, argumentación que cobra mayor fuerza, si las funciones que constituyen el recargo son de naturaleza integrativa frente a la actividad central. Ratifica y en cierto modo fundamenta este criterio, el deber de colaboración del empleado y más concretamente una de sus manifestaciones: el de diligencia - elevado en algunas legislaciones a la categoría de deber primordial del empleado- que se encuentra en íntimo enlace, como observa Pérez Botija, con uno de los pilares del nuevo Derecho Laboral: el llamado " principio de rendimiento”. Se debe tener entonces como “no colaboración” y consecuentemente como justo motivo de despido, la negativa del empleado a ejecutar las funciones adicionales propias de su categoría que le encomiende el empleador, si estribara dicha negativa en el solo pretexto de significar un recargo de tareas que requiere de un mayor esfuerzo muscular o intelectual. Se exceptúan, por supuesto, las alteraciones que pretendan una diligencia o esfuerzo mayor inusitados o que excedan de las condiciones personales del empleado o de lo exigible a su categoría y especialidad" (CARRO ZÚÑIGA (Carlos), Derecho del Trabajo Costarricense, San José, Ediciones Juricentro S.A., 1978, 116-118).


 


 


En las Administraciones Públicas, el recargo de funciones por lo general está orientado por el deber de brindar un servicio público continuo y eficiente –artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública-, razón por la cual en determinadas circunstancias y para poder brindar el servicio público requerido, se recurre a la figura del recargo de funciones.


 


El Código Municipal no contiene una norma específica en relación con el recargo de funciones, por lo que debemos recurrir de manera supletoria a las normas del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, específicamente en su artículo 22 bis, para definir los alcances de la figura del recargo de funciones. (..)


 


(Dictamen No. 467-2006 de 21 de noviembre de 2006)


 


De la extensa cita textual, puede observarse en primer lugar, que en virtud de la índole de las tareas que tiene a cargo la Administración Pública en pro de la colectividad, ciertamente pueden suscitarse circunstancias, en virtud de las cuales se requiere la colaboración de algún o algunos funcionarios o servidores, a fin de que temporalmente se les asignen recargo de funciones, aparte de las que  corresponden al puesto que ocupa u ocupan en la institución para la cual laboran; sin que ello pueda significar alguna violación de sus derechos laborales, y menos la infracción del principio de legalidad regente en todo actuar administrativo, según artículos 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública.


 


Al propio tiempo se advierte de ese pronunciamiento, que dentro del ordenamiento que rige a las municipalidades del país, no existe una norma específica que regule la figura del recargo de funciones, por lo que en esa medida, puede recurrirse a los parámetros razonables y precisos que prevé el artículo 22 bis, inciso b),  del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, que en su tenor  establece:


 


“Artículo 22 bis.- Los traslados y reubicaciones y recargo de funciones se regirán de acuerdo con lo que se indica a continuación:


 


a)


 


b) Los recargos de funciones de puestos de mayor categoría, que excedan de un mes, podrán ser remunerados, pero están sujetos a la aprobación de la Dirección General, la que deberá constatar que el servidor a quien se hiciere el recargo, reúne los requisitos establecidos.”


 


 


            Así, tal como se desprende de las consideraciones recién transcritas, tenemos que la figura del recargo responde al deber de colaboración que vincula a los servidores públicos, y se configura cuando a una persona que ya desempeña un puesto en la Administración, en forma adicional se le asigna el cumplimiento de funciones de otro cargo, usualmente de mayor categoría. Lo anterior, para que desempeñe conjuntamente ambas responsabilidades.


 


            A luz del análisis efectuado, tenemos que la hipótesis planteada claramente se refiere un recargo de funciones, pues se le ha asignado a un funcionario destacado en el Ministerio de Comercio Exterior (cuya plaza ha sido cedida por PROCOMER a la luz de un convenio suscrito al efecto y al amparo de ley especial), el cumplimiento adicional de las funciones de Viceministro de esa misma cartera.


 


            Así las cosas, siendo que se cumplen a cabalidad los elementos propios de un recargo de funciones, estamos ante un supuesto legalmente válido dentro del ordenamiento jurídico.


 


            Bajo ese entendido, la pregunta puntual formulada en la consulta en realidad no deviene aplicable a las características ni a los elementos indicados en los antecedentes, toda vez que el supuesto analizado se trata de un servidor que asume el puesto de viceministro como un recargo de funciones, y sin percibir el salario correspondiente a ese cargo de viceministro.


 


III.- CONCLUSIONES


 


1.- En términos generales, tenemos que el pago del salario de los viceministros de Gobierno debe provenir del presupuesto del Estado.


 


            2.- Lo que prohíbe el artículo 16 de la Ley N° 8422 es que el salario de los funcionarios públicos lo paguen directamente sujetos privados, hipótesis que no se configura en el supuesto aquí consultado, toda vez que PROCOMER es un ente público, que además tiene la obligación legal de colaborar técnica y financieramente con el Ministerio de Comercio Exterior.


 


3.- El artículo 17 de la Ley N° 8422 impide el desempeño simultáneo de cargos públicos remunerados salarialmente, lo que implica dos nombramientos independientes, y además la percepción simultánea de ambos salarios. Además, la Sala Constitucional ha interpretado que esta norma debe entenderse referida al supuesto en que se configure una superposición horaria.


 


4.- La hipótesis consultada no se enmarca tampoco en esa prohibición del artículo 17, toda vez que no estamos frente a dos nombramientos en plazas distintas, sino que se ocupa un solo puesto, asumiendo adicionalmente un recargo de funciones en relación con el puesto de viceministro.  Además, el recargo se desempeña en forma ad honorem, por lo que no existe la percepción de salario por el cumplimiento de las funciones de viceministro.


 


            De usted con toda consideración, suscribe atentamente,


 


 


 


                                                                                                  Andrea Calderón Gassmann


                                                                          Procuradora