8 de agosto, 2016

C-167-2016

 

Doctor

Edgar Gutiérrez Espeleta

Ministro de Ambiente y Energía

 

Estimado señor:

 

            Me refiero a su atento oficio  N. DM-0139-2016 de 16 de febrero último, por medio del cual consulta el criterio de la Procuraduría General de la República en relación con:

 

“¿El ejercicio de las funciones establecidas en los artículos 5, 6, 7, 8, 11, 14, 18, 21, 25, 28, 39 y 41 de la Ley 7593, Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, a cargo de ARESEP, incluye válidamente la revisión y fiscalización del cumplimiento por parte de los concesionarios de prestación del servicio público de suministro de combustibles a las obligaciones y disposiciones técnicas establecidas en el Decreto Ejecutivo 30131-MINAE-S, denominado Reglamento para la regulación del Sistema de Almacenamiento y Comercialización de Hidrocarburos?”.

 

Mediante oficio N. PGA-014-2016 se otorgó audiencia a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos para que se refiriera a los extremos de la consulta.

 

            La Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, en oficio N. 329-RG-2016 de 23 de mayo siguiente, atiende la consulta en los siguientes términos: Sobre la primera pregunta del MINAE: la ARESEP  afirma que las potestades y competencias fiscalizadoras y de control impuestas en su Ley de Creación lo son respecto de todos los servicios públicos sujetos a las regulación de la ley.  Remite a los dictámenes C-231-2005 y C-416-2014 en orden a la regulación de servicios públicos. Sobre la segunda pregunta del MINAE considera que la acreditación al cuerpo de Bomberos de Costa Rica, por parte del ECA, no es legalmente necesaria, dado que los servicios que ese cuerpo presta no son de fabricación de bienes o la prestación de servicios comerciales, sujetos a la reglas para determinar la conformidad. Cita, al efecto, los dictámenes C-160-2002 de 18 de junio de 2002 y C-355-2005 de 14 de octubre de 2005. Sobre la tercera pregunta del MINAE, estima la ARESEP que no puede producirse nulidad alguna que no esté prevista en el ordenamiento jurídico y que de haberla sería respecto de la contratación administrativa, cuyo control y fiscalización está a cargo de los órganos del control.

 

Sobre la cuarta pregunta del MINAE, manifiesta que no corresponde a la ARESEP referirse porque no es atinente a las potestades, competencias y funciones de fiscalización y control de los servicios públicos impuestas a la ARESEP por la Ley 7593.

 

            Entiende la Procuraduría que a raíz de fiscalizaciones a las estaciones de servicio de suministro de combustible por parte de la ARESEP, se ha cuestionado la competencia de ese Ente frente a lo dispuesto reglamentariamente en favor de la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustibles. Ante lo cual la Procuraduría se pronuncia a partir de los siguientes puntos.

 

·         la fiscalización y control por la ARESEP respecto del servicio de suministro de combustibles.

·          La acreditación para el ejercicio de funciones públicas.

·         La función pública a cargo del Cuerpo de Bomberos.

·         El principio de reserva de ley en materia sancionatoria.

A-. LA COMPETENCIA DE FISCALIZACIÓN DE LA ARESEP

Se consulta si con base en los artículos 5, 6, 7, 8, 11, 14, 18, 21, 25, 39 y 41 de la Ley de la ARESEP, el Ente Regulador puede revisar y fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones y disposiciones técnicas establecidas en el Reglamento para la regulación del Sistema de Almacenamiento y Comercialización de los Hidrocarburos, por parte de los concesionarios del servicio de suministro de combustible.

            El consultante cuestiona el ejercicio de esas competencias por considerar que le corresponden a MINAE por medio de la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustibles, según los Decretos N. 30131 y 35669. Estima el Ministerio que la revisión de las instalaciones para fiscalizar el cumplimiento de los principios de prestación del servicio público corresponde a la ARESEP en aplicación de los artículos 62 y 65 de la Ley General de la Administración Pública. En el criterio jurídico se agrega que el MINAE y la ARESEP ejercen competencias que podrían converger cuando surja la necesidad de verificar el estado de las instalaciones y equipos, tomando en consideración que en materia de protección del ambiente MINAE es el rector mientras que la ARESEP es un coadyuvante, según el numeral 4, inciso e) de su Ley.  Ante lo cual, acota, se requiere una previa coordinación con el MINAE para garantizar que la utilización de los recursos públicos responda a criterios de eficiencia.  ARESEP tendría competencia para fiscalizar el cumplimiento de la calidad, cantidad, confiabilidad, protección al usuario del servicio público.

La ARESEP tiene una competencia de regulación sobre los servicios públicos que establece el artículo 5 de su Ley de creación. Entre esos servicios se encuentra, efectivamente, el suministro de combustibles. Preceptúa el numeral 5, en lo que interesa:

“Artículo 5.- Funciones

    En los servicios públicos definidos en este artículo, la Autoridad Reguladora fijará precios y tarifas; además, velará por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima, según el artículo 25 de esta ley. Los servicios públicos antes mencionados son: (….).

d) Suministro de combustibles derivados de hidrocarburos, dentro de los que se incluyen: 1) los derivados del petróleo, asfaltos, gas y naftas destinados a abastecer la demanda nacional en planteles de distribución y 2) los derivados del petróleo, asfaltos, gas y naftas destinados al consumidor final. La Autoridad Reguladora deberá fijar las tarifas del transporte que se emplea para el abastecimiento nacional (….)”.

            De dicho numeral se deriva, además, que para la prestación del servicio, el interesado requiere una habilitación que, en ese caso, es otorgada por el Ministerio del Ambiente y Energía. Es el Reglamento para la Regulación del Sistema de Almacenamiento y Comercialización de Hidrocarburos, Decreto Ejecutivo N° 30131  de 20 de diciembre de 2001, la norma que regula el establecimiento de estaciones de almacenamiento y suministro de hidrocarburos y establece el procedimiento para esa explotación. De acuerdo con dicha norma, la prestación del servicio requiere una autorización de funcionamiento y una autorización de prestación del servicio público. Competencia que es importante para efectos de la consulta, según se indicará más adelante.

Otorgada la habilitación por el MINAE, la ARESEP tiene el poder-deber de ejercer regulación sobre el  servicio de suministro de combustible. Regulación que comprende un poder de reglamentación, autorización, de control y de sanción. Así, la regulación puede abarcar poderes normativos, de supervisión, de control y sanción, que responden a determinados fines, tal como se deriva del artículo 4 de la Ley de la ARESEP. Entre ellos, armonizar los intereses de los consumidores, de los usuarios y de los prestadores del servicio, equilibrando las necesidades e intereses de unos y otros y asegurando que esa prestación sea de calidad. Importa en ese sentido, el inciso d) del artículo 4 de esa Ley:

“Artículo 4.- Objetivos

(….).

d) Formular y velar porque se cumplan los requisitos de calidad, cantidad, oportunidad, continuidad y confiabilidad necesarios para prestar en forma óptima, los servicios públicos sujetos a su autoridad”.

            Ligado a esa regulación de la calidad y prestación óptima del servicio, el numeral 8 le atribuye una potestad de inspección y de recepción de quejas por el servicio:

“Artículo 6.- Obligaciones de la Autoridad Reguladora

    Corresponden a la Autoridad Reguladora las siguientes obligaciones (…).

b) Realizar inspecciones técnicas de las propiedades, plantas y equipos destinados a prestar el servicio público, cuando lo estime conveniente para verificar la calidad, confiabilidad, continuidad, los costos, precios y las tarifas del servicio público. (….).

e) Investigar las quejas y resolver lo que corresponda dentro del ámbito de su competencia”.

            Se sigue de dichas disposiciones que en su condición de Ente Regulador, la ARESEP puede inspeccionar un establecimiento y sus equipos para verificar cómo se presta el servicio y, por ende, si cumple con los requisitos técnicos que determinan una prestación de calidad y asegurar esa prestación oportuna, continua y en condiciones de confiabilidad. Es decir, si el servicio es óptimo.

Lo resuelto por la Autoridad Reguladora en ejercicio de esas potestades es de acatamiento obligatorio. Lo que implica que los prestadores de servicio deben sujetarse a lo así dispuesto.

            Esa labor de inspección se une a la potestad de fiscalización sobre las instalaciones y equipos con que se presta el servicio. Facultad que deriva del artículo 21 de la Ley:

“Artículo 21.- Controles

La Autoridad Reguladora podrá ejercer controles sobre las instalaciones y los equipos dedicados al servicio público, para el cumplimiento cabal de sus obligaciones. Para este fin, contará con personal entrenado y especializado en cada uno de los servicios públicos que regule”.

            Una fiscalización que puede llevar a establecer la conformidad o disconformidad de la prestación del servicio a la reglamentación técnica, tanto la emitida por la propia ARESEP como por otros organismos con potestad de emitir regulaciones técnicas. En cuanto a la potestad de normalización técnica, se le atribuye a la ARESEP:

“Articulo 25.-   Reglamentación                  

    La Autoridad Reguladora emitirá y publicará los reglamentos técnicos, que especifiquen las condiciones de calidad, cantidad, contabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima, con que deberán suministrarse los servicios públicos, conforme a los estándares específicos existentes en el país o en el extranjero, para cada caso”.

            Esa competencia se ejerce en relación con los servicios públicos que le corresponde regular. De conformidad con dicho numeral, la Autoridad Reguladora cuenta con la facultad de formular normas relativas a la calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima respecto del servicio público de suministro de combustibles. Normas que constituyen reglamentos técnicos. Y cuyo cumplimiento puede verificar a través de las inspecciones y controles a que le faculta el ordenamiento.

            Esas inspecciones técnicas pueden ser llevadas a cabo por la ARESEP directamente o por medio de contratación de terceros. No puede dejar de recordarse que el artículo 7 de la Ley le permite suscribir contratos de servicio para el desempeño de sus funciones.

            Consecuencia de esas inspecciones o bien del hecho de que acoja quejas por la prestación defectuosa del servicio, artículo 27, la Autoridad puede ordenar la corrección de anomalías, el resarcimiento de daños que se hayan causado y, en su caso, denunciar penalmente al prestador del servicio anómalo, artículo 28. Pero también puede imponer sanciones pecuniarias cuando en un procedimiento administrativo compruebe que la infraestructura y equipos no reciben el mantenimiento adecuado, de modo que la prestación ponga en riesgo las personas o la propiedad o bien, que el prestador no cumple normas  y principios de calidad. Establece el numeral 38 en lo que interesa: 

“Artículo 38.- Multas

    La Autoridad Reguladora sancionará, cumpliendo con el procedimiento administrativo previsto en la Ley General de la Administración Pública, con multa de cinco a diez veces el valor del daño causado que ella determine, a quien suministre un servicio público que incurra en cualquiera de las circunstancias siguientes:

b) Mantenimiento inadecuado de la infraestructura y los equipos de trabajo del servicio público regulado, que ponga en peligro personas o propiedades.  (…).

h) El incumplimiento de las normas y los principios de calidad en la prestación de los servicios públicos, siempre y cuando dicho incumplimiento no sea atribuible a caso fortuito o de fuerza mayor”.

Importa resaltar que el incumplimiento o la falta de mantenimiento de infraestructuras y equipos son sancionados por la ARESEP pero que la sanción dispuesta por el legislador es la multa. Para ese tipo de infracciones, el artículo 38 no le otorga una facultad para cerrar el establecimiento incumpliente o bien, para revocar o cancelar la habilitación del servicio, salvo el supuesto de reiteración. No obstante, el numeral 41 de la misma Ley le faculta para revocar la habilitación en caso de prestación deficiente del servicio pero también por infracciones de carácter ambiental. El citado numeral preceptúa:

 “Artículo 41.- Revocatoria de concesión o permiso

        Sin perjuicio de las sanciones y responsabilidades que corresponda aplicar de acuerdo con la ley, serán causales de revocatoria de la concesión o el permiso, declarable mediante el proceso administrativo, por la Autoridad Reguladora, las siguientes:

a)     La reiteración de las conductas sancionadas en el artículo 38 de esta ley.

b) La falta grave o la prestación deficiente del servicio, según las normas establecidas en el artículo 25 de esta ley.

(….).

j) El incumplimiento de las medidas de mitigación contempladas en el estudio de impacto ambiental mencionado en el artículo 16 de esta ley.

k) Incumplimiento de la normativa vigente sobre protección ambiental.

l) Incumplimiento de las medidas de mitigación contempladas en la evaluación de impacto ambiental, a que hace referencia el artículo 16 de esta ley.

m) Otras causales establecidas en la ley, la concesión o el permiso”.

            Es decir, la Autoridad Reguladora podría imponer una sanción cuando el prestador del servicio incumple normativa ambiental. Potestad que le permite sancionar el incumplimiento de normativa ambiental. Por lo que ante un incumplimiento de la normativa sobre protección ambiental, podría revocar la concesión o el permiso de prestación del servicio público. Acotamos al respecto que el artículo 41 no diferencia entre los distintos servicios enlistados en el artículo 5, debiendo entenderse que esa potestad de revocación puede ser ejercida frente a concesionarios o permisionarios del suministro de combustible.

Se afirma, empero, que la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos no es el Ente Rector en materia de ambiente y tampoco es el organismo con competencia para otorgar concesiones o permisos, salvo en el supuesto de la Ley 7200. De allí que se presente el tema del deslinde de competencias con otros organismos y en particular, con el Ministerio de Ambiente y Energía, a quien, como se ha indicado, corresponde otorgar el permiso para suministrar combustibles.

Ciertamente, corresponde al Ministerio de Ambiente y Energía la definición y planificación de las políticas relacionadas con los recursos naturales, energéticos, mineros y protección al ambiente de nuestro país; así como la dirección, la vigilancia y el control en este campo. Es por ello que el Reglamento para la Regulación del Sistema de Almacenamiento y Comercialización de Hidrocarburos, Decreto Ejecutivo N. 30131 de 20 de diciembre de 2001, sobre el cual se consulta, establece los requisitos, jurídicos y técnicos así como los procedimientos que rigen la distribución, el almacenamiento y comercialización de combustibles derivados de los hidrocarburos destinados al consumidor final. Asimismo, las especificaciones técnicas mínimas para la construcción, y remodelación de estaciones de servicio, y tanques de almacenamiento, para que operen dentro de las máximas condiciones de seguridad y funcionalidad, preservando la integridad del ambiente.

Competencias que ejerce el Ministerio a través de la Dirección General de Transporte y Comercialización de combustible. Según el artículo 5 del citado Reglamento, esa Dirección regula, fiscaliza y controla el transporte y comercialización de hidrocarburos, así como los aspectos de seguridad e higiene en la operación y funcionamiento. Dispone el citado numeral:

  “Artículo 5º-Competencia. Corresponde al Ministerio de Ambiente y Energía(*) por medio de la DGTCC, la aplicación del presente Reglamento. Para tal efecto, la DGTCC tendrá entre otras competencias las siguientes:

5.1 Regular, fiscalizar y controlar lo relativo al transporte y comercialización de hidrocarburos, así como los aspectos de seguridad e higiene en la operación y funcionamiento, en coordinación con el MOPT y el Ministerio de Salud, respectivamente.

5.2 Verificación de aspectos relacionados con la seguridad y buen funcionamiento de las instalaciones para autoconsumo y de las instalaciones de almacenamiento y distribución de productos derivados de los hidrocarburos.

5.3 Tramitar las solicitudes de instalación, traslado, cambio de titular, remodelación y operación de los establecimientos de autoconsumo o almacenamiento y distribución, así como elaborar la respectiva resolución de recomendación al Ministro de Ambiente y Energía(*).

5.4 Recomendar al Ministro de Ambiente y Energía la suspensión o la cancelación de las autorizaciones que se regulan en este Decreto Ejecutivo.

5.5 Tramitar el procedimiento administrativo para determinar la suspensión o cancelación de las autorizaciones otorgadas”.

            El otorgamiento de una autorización para instalar, construir u operar un establecimiento de almacenamiento para autoconsumo o para explotar una estación de servicio para distribución al consumidor final de derivados de hidrocarburos obliga a la Dirección a tramitarla, evaluarla y recomendar al Ministro lo que en derecho corresponda. Competencia que reafirma el artículo 46, incisos a)  y b) del Reglamento Orgánico del Ministerio de Ambiente y Energía, Decreto Ejecutivo N. 35669 de 4 de diciembre de 2009. Disposición que también le obliga a fiscalizar y controlar el transporte y comercialización de los combustibles derivados de hidrocarburos, así como los aspectos de seguridad e higiene en la operación y funcionamiento de estos transportes, inciso d) y a establecer y aplicar un sistema de evaluación para las instalaciones de autoconsumo y en las instalaciones de almacenamiento y distribución de productos derivados de hidrocarburos.

De otorgarse la autorización, la Dirección debe verificar el cumplimiento de medidas de operación y seguridad en orden al almacenamiento y distribución de los combustibles derivados de hidrocarburos, a efectos de evitar graves daños al ambiente o a las personas. Entre esas medidas, a las que se refieren los artículos 43 y siguientes del Reglamento, se encuentran las referidas al trasiego de combustibles dentro de la estación de servicio o las instalaciones de almacenamiento, el control de la medición del tanque de almacenamiento, en general, el cumplimiento de requisitos en orden a la descarga, artículo 44 del Reglamento.

            Todas estas disposiciones en orden a la descarga de combustibles contribuyen a la seguridad pero también a la calidad con que se desarrolla el almacenamiento y, en su caso, el suministro de combustible. Cabría afirmar, categóricamente, que son determinantes para una prestación de calidad del servicio público y, una prestación respetuosa del ambiente. Lo que no significa que la Dirección pueda ejercer una fiscalización directa sobre la prestación del referido servicio, el cual por mandato legal corresponde a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Y, en ejercicio de ese mandato, la ARESEP puede revisar las instalaciones en que se presta el servicio público.

            En consecuencia, las atribuciones que los Decretos citados atribuyen a la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustibles deben respetar la competencia de la ARESEP, máxime que esta es dispuesta por una norma de rango superior, como es la Ley 7593. A pesar de la competencia rectora y fiscalizadora del MINAE en materia de ambiente, no es posible afirmar jurídicamente que dicha Dirección comparta competencias con el MINAE respecto de la fiscalización de la prestación del servicio público. Nótese, por otra parte, que la potestad fiscalizadora y sancionadora de la ARESEP se ejerce en tanto hay servicio público. Las regulaciones de la Dirección de Transporte y Comercialización están referidas tanto a las estaciones de servicio como a los lugares en que los derivados de hidrocarburos son almacenados o distribuidos.

Recapitulando, como elemento que influye en la prestación de calidad del servicio público, las condiciones propias de la infraestructura o equipos requeridos para la prestación del servicio  pueden ser objeto de inspección y fiscalización por parte de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos conforme lo disponen los artículos 6, inciso b), 14, inciso b), 21. Fiscalización que puede llevar a la ARESEP a sancionar al prestador del servicio con una multa si el mantenimiento que da a la infraestructura y equipo pone en peligro a personas y propiedades (artículo 38 inciso b), o bien a revocar la concesión o permiso en caso de falta grave o prestación deficiente, artículo 41, b) debiéndose entender por tal, la inobservancia de la reglamentación técnica. Pero también por violación a la normativa ambiental en el tanto en que esta afecta la calidad de la prestación del servicio.

 B-. LA ACREDITACION COMO REQUISITO PARA EL EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS

 

            Consulta Ud. si la fiscalización y  control realizado a través de profesionales ajenos a la ARESEP o al MINAE, o por medio de empresas, instituciones u organizaciones que funjan como entes de fiscalización para realizar una evaluación de la conformidad requiere que esa persona u organización esté acreditada ante el ECA, de acuerdo con el artículo 34 de la Ley del Sistema Nacional para la Calidad.

Lo que obliga a pronunciarse sobre el requisito de acreditación  para el ejercicio de inspecciones de control y fiscalización.

La Ley del Sistema Nacional para la Calidad, N. 8279 de 2 de mayo de 2002, define su ámbito normativo en relación con procesos de producción o prestación de servicios en tanto están referidos a la generación y/o comercialización de bienes o servicios. La calidad de la producción y comercialización de bienes y la prestación de servicios es postulada como un medio para favorecer la competitividad de la producción nacional (artículo 1 de la Ley). Competitividad que debe expresarse en un posesionamiento de esos bienes y servicios en el mercado internacional, permitiendo cumplir los compromisos internacionales de carácter comercial en que sea parte el país.

Diversas funciones son asignadas a los organismos del Sistema de Calidad, a efecto de lograr el fomento y aplicación de la cultura de la calidad en el país. Requerimientos de calidad que pueden provenir de la necesidad de una producción y comercialización que satisfaga imperativos en orden a la salud, la protección del consumidor y el derecho al ambiente.

Una de esas funciones es la evaluación de la conformidad. Esto es la determinación del cumplimiento de requisitos y criterios internacionalmente aceptados. La acreditación implica el reconocimiento de ese cumplimiento y la capacidad de desarrollar una función o actividad bajo normas internacionales. Una verificación de la conformidad con la norma pertinente que puede realizarse respecto de productos, materiales, servicios, sistemas o individuos. Lo normal es, empero, que se acrediten procesos o bienes y no personas.

            Esta conformidad se evalúa a partir de criterios técnicos, sea  estándares reconocidos internacionalmente. Estos estándares contemplan requisitos más rigurosos que los requisitos mínimos exigidos para la habilitación, cuando esta es requerida, para el funcionamiento. Cabe recalcar que las normas referidas a la calidad, particularmente las normas ISO, responden a un imperativo del mercado.

            La acreditación da fe pública del cumplimiento de los requisitos de acreditación de una determinada organización. En ese sentido, implica un reconocimiento formal de la competencia de la organización para llevar a cabo tareas específicas, según la conformidad con normas específicas, internacionalmente establecidas (por ejemplo, normas ISO).

            En nuestro sistema, la acreditación se define como un reconocimiento formal de que determinado organismo ejecuta ciertas actividades con respeto a dichas normas técnicas, según se desprende del segundo párrafo del artículo 19 de la Ley del Sistema de Calidad, a cuyo tenor:

 

“Para los efectos de esta Ley, se entenderá como acreditación el procedimiento mediante el cual el ECA reconoce de manera formal que una entidad es competente para ejecutar tareas específicas según los requisitos de las normas internacionales”.

            Es de advertir que a nivel internacional se define la acreditación como un proceso voluntario: la necesidad de competir e imponerse en el mercado hace que las personas sometan sus bienes o servicios a una acreditación, a efecto de que se acredite la sujeción a estándares reconocidos internacionalmente, que señalan cuál es el rendimiento óptimo para la actividad de que se trate. En esencia, el proceso de acreditación pretende evaluar la competencia que faculta a la organización a brindar los servicios que ofrece. El carácter voluntario de la acreditación se explica también por el hecho de que las normas técnicas son, en principio, voluntarias. Solo en el tanto en que una autoridad pública adopte determinadas normas, emitiendo la reglamentación correspondiente, las normas pasan a ser vinculantes. Supuesto en el cual estaremos ante un reglamento técnico, sea una norma jurídica vinculante que regula las características de un producto, o que regle su proceso de producción, independientemente de qué aspecto de ese proceso o en relación con ese proceso se esté regulando, así como a cualquier disposición vinculante que se refiera a terminología, presentación, etiquetado, etc. relativo a un producto. Obligatoriedad del reglamento técnico que, ciertamente, se impone aun cuando no se esté ante un proceso de acreditación.

 

            Se consulta en relación con el artículo 34 de la Ley del Sistema para la Calidad y, por ende, la acreditación respecto de servicios prestados a organismos públicos. Dispone esa norma:

“Artículo 34.—Servicios a las Entidades Públicas. Todas las instituciones públicas que, para el cumplimiento de sus funciones, requieren servicios de laboratorios de ensayo, laboratorios de calibración, entes de inspección y entes de certificación, deberán utilizar los acreditados o reconocidos por acuerdos de reconocimiento mutuo entre el ECA y las entidades internacionales equivalentes.

Los laboratorios estatales deberán acreditarse ante el ECA, de conformidad con el reglamento respectivo”.

            Dicha disposición contiene fundamentalmente dos reglas:

La primera está referida al deber de las entidades públicas que requieran servicios de laboratorios de ensayo, de calibración, entes de inspección o entes de certificación de utilizar los entes acreditados. Ello significa que no pueden contratar  con cualquier laboratorio o ente de inspección o certificación. Requisito indispensable para que uno de estos entes sea seleccionado como contratante de la Administración es que se encuentre acreditado. Al respecto, hemos indicado:

 

“ Conforme los principios y criterios que rigen la interpretación jurídica en el Derecho Público, el primer párrafo del artículo 34 de mérito debe ser interpretado de acuerdo con el fin de la norma y en su contexto. Se requiere de la Administración que contrate determinados servicios con entidades acreditadas, a efecto de que se garantice la calidad del servicio que se contrata. Dos elementos permiten precisar el alcance de la obligación establecida. En primer lugar, el ámbito mismo de la Ley 8279 tal como resulta del artículo 2 antes transcrito. De conformidad con dicha disposición, como se ha indicado, la Ley se aplica a las actividades de evaluación de la conformidad, que se lleven a cabo para demostrar el cumplimiento de los requisitos voluntarios o reglamentarios aplicables a estos bienes, incluidos los procesos de producción o prestación. Este es el ámbito propio de la Ley. Excede ese ámbito cualquier otra actividad que no tenga como objeto demostrar el cumplimiento de los requisitos que hayan sido establecidos para la prestación de un determinado servicio o la producción de un bien en concreto. Si la Ley regula la evaluación de la conformidad, se sigue que el artículo 34 de mérito debe estar en función de ese objeto legal y, por ende, la obligación de contratar laboratorios acreditados está referida a ese objeto, sea la contratación de laboratorios de ensayo, de calibración, entes de inspección o fiscalización que presten servicios de evaluación de la conformidad, en tanto tiendan a demostrar el cumplimiento de los requisitos establecidos por normas o reglamentos técnicos para el proceso de que se trate. En cuanto la contratación tienda a este objeto, la Administración deberá sujetarse a la obligación legal, de manera que si contrata con ese objeto una entidad de derecho privado deberá verificar que ésta se encuentra acreditada” (cfr. dictámenes N° C-160-2002 de 18 de junio de 2002 y C-005-2008 de 14 de enero, 2008.

            La segunda regla se refiere a la acreditación de los laboratorios estatales. Una acreditación que hemos cuestionado particularmente cuando la fiscalización o el control son ejercidos por laboratorios públicos que derivan su competencia de normas de rango legal. Competencia que no puede ser condicionada o supeditada a una acreditación, máxime si implica el ejercicio de potestades de imperio para la satisfacción de fines superiores y con el objeto de que, precisamente, se verifique, controle y sancione que los bienes y servicios cumplen con las exigencias que impone el resguardo de la salud pública u otros derechos fundamentales, como puede ser el ambiente. En el dictamen de mérito se indicó:

“Y es que dado los fines a que tiende el Sistema de Calidad y el marco que informa la emisión de esta ley, lo lógico sería que los entes públicos sólo deban someter sus laboratorios a la acreditación cuando estos laboratorios realicen actividades empresariales. Por consiguiente, sin dejar de observar los problemas de constitucionalidad, estima la Procuraduría que se impone una interpretación restrictiva, de manera tal que la acreditación se imponga cuando se refiera a "la fabricación de bienes o prestación de servicios" (términos que no enmarcan las funciones públicas a que se ha hecho referencia), restricción por la cual se había pronunciado el presidente de la Comisión, según resulta del folio 650 del Expediente legislativo.

    Por otra parte, resulta un contrasentido, que permite cuestionar la razonabilidad de la norma, que la obligación de acreditación se imponga exclusivamente a los laboratorios estatales, sin discriminar acerca de cuáles son las funciones que éstos desempeñan y no se imponga a los laboratorios privados que, por definición, participan en los procesos productivos, tienen interés en que se acredite su competitividad para imponerse en el mercado y participar en el comercio exterior. La obligación no resulta razonable en orden a los fines del sistema de calidad. Por consiguiente, también en este aspecto es dudosamente constitucional”.

            Si existe una norma que atribuye una competencia, el pretender que el ente sea acreditado para que ejercite esa competencia implica sujetar la competencia legalmente atribuida a una decisión del ente de acreditación, lo cual es inadmisible,  máxime tratándose de organismos creados para ejercer funciones de fiscalización. Es este el supuesto en que se encuentra la Autoridad Reguladora de Servicios que, como se vio, ejerce una función de fiscalización, sino también el Cuerpo de Bomberos.

C-. EL LEGISLADOR HA ATRIBUIDO AL CUERPO DE BOMBEROS UNA FUNCION DE REGLAMENTACION Y FISCALIZACION.

            La consulta se presenta porque la ARESEP habría contratado al Benemérito Cuerpo de Bomberos de Costa Rica para realizar inspecciones sobre estaciones de servicio. Por lo que se cuestiona la legalidad de esas inspecciones y de la fiscalización realizada.

El Cuerpo de Bomberos es un órgano desconcentrado del Instituto Nacional de Seguros con personalidad jurídica instrumental. Función tradicional de este cuerpo ha sido la atención de los distintos incendios del país. Esta ha sido su misión desde que cobra existencia jurídica en nuestro ordenamiento. Pero su accionar no está relacionado exclusivamente con la atención de estos siniestros. Por el contrario, se le reconoce una función de prevención de emergencias y de reglamentación técnica dirigida a asegurar que diversas actividades respondan a criterios técnicos a efecto de evitar o aminorar los riesgos que pueden presentarse en ese ámbito. A lo cual se une una labor de formación.

A la función de atención de emergencias responden las atribuciones del artículo 5 de la Ley del Benemérito Cuerpo de Bomberos de Costa Rica, Ley N.º 8228, de 19 de marzo de 2002:

“Artículo 5º-Funciones. El Cuerpo de Bomberos tendrá las siguientes funciones:

a) La coordinación de las situaciones específicas de emergencia con las distintas entidades privadas y los órganos del Estado, cuya actividad y competencia se refieren a la prevención, atención y evaluación de tales situaciones.

b) La prevención, atención, mitigación, el control, la investigación y evaluación de los incendios.

c) La colaboración en la atención de los casos específicos de emergencia.

d) El otorgamiento de medallas u otras distinciones, en reconocimiento de la trayectoria, la entrega o los actos de servicio extraordinario de los bomberos, permanentes o voluntarios, del Cuerpo de Bomberos de Costa Rica o de otros países

e) Cualesquiera otras funciones necesarias para aplicar la presente Ley y su Reglamento.

En los demás aspectos de seguridad, las autoridades nacionales y el Cuerpo de Bomberos deberán respetar la normalización técnica que dicte o acoja la institución respectiva”.

En consonancia con esa prevención y mitigación de los incendios dispone el numeral 23:

“Artículo 23.-Servicio sin distinciones. El Cuerpo de Bomberos será el órgano responsable de dirigir y atender, con facultades de máxima autoridad y responsabilidad, las operaciones para enfrentar los incendios, mitigar sus efectos e investigar sus causas, en cuanto a los aspectos técnicos de su competencia.

Los organismos públicos y las entidades privadas estarán en el deber de colaborar con el Cuerpo de Bomberos y facilitar los materiales, la maquinaria, los equipos y las herramientas que les sean requeridos para el desarrollo y la atención eficiente de las operaciones de emergencia en casos de incendios, así como para su investigación y prevención”.

Esta es la competencia más visible al público del Cuerpo de Bomberos. Pero, al lado de esa función, encontramos la atribución de competencias de imperio que se imponen a otros sujetos del ordenamiento.

 Al definir qué es  normalización técnica el artículo 4, inciso a) de la Ley determina que esa normalización puede ser emitida no solo por el Instituto de Normalización Técnica, sino también por el Cuerpo de Bomberos; así le corresponde emitir normas técnicas en materia de seguridad que permiten prevenir y atender una situación de emergencia. Pero además, ese mismo numeral 4 nos señala que el Cuerpo de Bomberos emite un ordenamiento técnico, llamado Protocolo de Incendio.

Dentro del Cuerpo de Bomberos, esa normativa técnica es emitida por su Consejo Directivo. El numeral 7 bis de la Ley establece en lo que interesa:

“Artículo 7 bis.- Organización, funciones, funcionamiento y dietas del Consejo Directivo

(….).

             Son funciones del Consejo Directivo del Cuerpo de Bomberos de Costa Rica:

(…).

f) Emitir la normalización técnica y el ordenamiento, que serán de acatamiento obligatorio para las personas, físicas o jurídicas, así como para las entidades, públicas o privadas, en materia de seguridad, de protección contra incendio y de seguridad humana.(…).

k) Definir las tarifas que el Cuerpo de Bomberos cobrará por la prestación de los servicios especiales y sus variaciones, lo cual se establecerá en el Reglamento de esta Ley.

l) Las demás funciones que disponga la ley.

De esas atribuciones debe destacarse el carácter obligatorio de la normalización técnica y del ordenamiento. Efecto vinculante para toda persona física o jurídica, pública o privada. El ámbito de la normalización es la seguridad, la protección contra los incendios y para la seguridad humana. En el plano inmediato, esa obligatoriedad se muestra en la sujeción del Plan Básico a sus disposiciones. El Plan Básico es el plan con que se dotan los distintos centros de trabajo, asociaciones, empresas, organismos públicos, para efecto de prevenir y responder ante situaciones específicas de emergencia. Plan que debe responder a la normalización y al ordenamiento del Cuerpo de Bomberos. El Reglamento a la Ley reafirma esa obligación, al establecer:

“Artículo 65.-Normativa de aplicación obligatoria. La normativa que establezca el Cuerpo de Bomberos en materia de prevención, seguridad humana y protección contra incendios es de aplicación obligatoria en todo proyecto de construcción de obra civil, edificación existente o cualquier lugar, sea éste temporal o permanente, según el número de personas, el área de construcción y otros parámetros que defina el Cuerpo de Bomberos. Esta normativa será revisada anualmente”.

En ese sentido, cabe afirmar que el Cuerpo de Bomberos es titular de una potestad que le permite emitir reglamentos técnicos.

La obligación de toda persona en el país de prevenir incendios y situaciones específicas de emergencia, artículo 13, le obliga a cumplir y respetar los requerimientos técnicos en edificaciones, construcciones, obras civiles, así como a sujetarse a la normalización técnica, la cual regula aspectos como la instalación y operación de maquinaria, equipos e instrumentos de prevención de emergencias, artículo 14 en relación con el 16 de la Ley del Cuerpo de Bomberos. Conforme lo cual el Reglamento a la Ley dispone:

“Artículo 65.-Normativa de aplicación obligatoria. La normativa que establezca el Cuerpo de Bomberos en materia de prevención, seguridad humana y protección contra incendios es de aplicación obligatoria en todo proyecto de construcción de obra civil, edificación existente o cualquier lugar, sea éste temporal o permanente, según el número de personas, el área de construcción y otros parámetros que defina el Cuerpo de Bomberos. Esta normativa será revisada anualmente”.

            Disposición que cobra particular importancia por cuanto parte de las medidas de seguridad que deben considerarse para la instalación y operación de los sitios de almacenamiento y distribución de combustibles están relacionadas con la prevención y extinción de incendios. En este ámbito, el numeral 48 del Reglamento para la Regulación del Sistema de Almacenamiento y Comercialización de Hidrocarburos obliga a todo establecimiento donde se manejen derivados de los hidrocarburos a contar con elementos de prevención y extinción de incendios, según lo establecido  en “los decretos ejecutivos Nº 25985-MEIC-MTSS "Reglamento Técnico RTCR 227:1997. Procedimiento para el mantenimiento y recarga de los extintores portátiles" y Nº 25986-MEIC-MTSS". Regulaciones que hoy día deben adaptarse a lo dispuesto en Ley del Benemérito Cuerpo de Bomberos de Costa Rica, N. 8228 de 19 de marzo de 2002, su Reglamento y la correspondiente normativa técnica que haya sido dictada por el Cuerpo de Bomberos (verbi gratia, Reglamento del Sistema Nacional de extintores portátiles de protección contra incendios del Cuerpo de Bomberos, N. 0066 de 26 de agosto de 2013 y Manual de Disposiciones Técnicas Generales sobre Seguridad Humana y Protección contra Incendios, Reglamento 022 de 12 de abril de 2010). Lo que implica, entonces, someterse a la competencia del Cuerpo de Bomberos en este ámbito de prevención de emergencias. 

            La eficacia de las normas técnicas es asegurada por las funciones de inspección y fiscalización atribuidas al Cuerpo de Bomberos. Dispone el numeral 17 de la Ley N.º 8228 de cita:

“Artículo 17.-Inspecciones. Para corroborar la adecuada disposición de los medios de detección de incendios indicados en el artículo anterior y el cumplimiento de las reglas de la normalización técnica en la materia, el Cuerpo de Bomberos podrá realizar las inspecciones necesarias en el sitio de interés. Para el procedimiento de verificación, el personal capacitado en la materia pasará a ser autoridad pública.

Si el propietario o encargado del inmueble no permite el ingreso de los inspectores del Cuerpo de Bomberos u obstaculiza la ejecución del procedimiento, la autoridad judicial competente será la encargada de autorizar el ingreso de los inspectores, una vez que se justifiquen las razones o presunciones para ejecutar el procedimiento de verificación.

En una situación específica de emergencia, el personal del Cuerpo de Bomberos, debidamente identificado, sin realizar trámite especial y sin restricción de horario, queda facultado para ingresar a las áreas de las instalaciones, obras, infraestructuras e inmuebles afectados por la emergencia, con el fin de ejecutar las labores necesarias de socorro y salvamento.

Así, la inspección tiende a fiscalizar el cumplimiento de la normalización técnica y que los medios de detección de incendios sean dispuestos de manera que se mantenga la seguridad y eficacia  de los mismos. Lo que reafirma el Reglamento a la Ley al disponer:

“Artículo 71.-Inspección. El Cuerpo de Bomberos, está facultado para realizar las inspecciones que considere pertinentes y así verificar el cumplimiento de la normativa aplicable en materia de seguridad humana, prevención y protección contra incendios.

Los inspectores a cuyo cargo se encuentre esa función tienen el carácter de autoridad pública y el propietario, encargado o inquilino deben facilitar la realización de la inspección.

El procedimiento que debe seguir el inspector es el siguiente:

a) Al presentarse en el sitio a inspeccionar, previamente identificado mediante documento idóneo expedido por el Cuerpo de Bomberos, expondrá al propietario o encargado su intención de proceder a realizar la inspección.

b) En caso de que al presentarse el inspector al sitio no fuera posible realizar la inspección, por motivos atribuibles al propietario o encargado del sitio, se le notificará una prevención señalándole la fecha y hora en que nuevamente se presentará el inspector a cumplir esa función.

c) Si el resultado de la inspección evidencia la necesidad de realizar ajustes, cambios, modificaciones o de completar requisitos, se le notificado al interesado mediante un acta en el lugar, y se le dará un plazo perentorio acorde con el tipo y magnitud de las correcciones que deba realizar.

d) Una vez vencido el plazo que se estipuló según el inciso anterior, el inspector realizará una revisión para comprobar el cumplimiento.

e) Si se corrigió lo prevenido, se confirmará mediante un acta final tal condición.

f) De comprobarse en la inspección de revisión que aún no ha sido cumplida la prevención, el Cuerpo de Bomberos remitirá la denuncia a la vía penal, para que se le siga al responsable el procedimiento correspondiente por incumplimiento a la Ley del Benemérito Cuerpo de Bomberos de Costa Rica”.

En razón de la competencia que es propia del Cuerpo de Bomberos, se ha dispuesto que el Ministerio de Salud debe informarle de las autorizaciones que otorgue para el ejercicio de las actividades de importación, transporte, almacenamiento, producción y comercialización de sustancias y materiales peligrosos, artículo 21. Lo  anterior, a efecto de facilitarle el cumplimiento de sus funciones en orden a la prevención, planificación y ejecución de respuestas ante situaciones específicas de una emergencia.

            Prevención respecto al almacenamiento, producción y comercialización y transporte de sustancias peligrosos, que determinan una sujeción especial a las normas emitidas por el Cuerpo de Bomberos. Dispone el numeral 26:

“Artículo 26.-Transporte de materiales peligrosos. El propietario, el transportista o el responsable del almacenamiento, la manipulación o el transporte de materiales peligrosos, deberá:

a) Cumplir las normas y los reglamentos respectivos.

b) Sufragar los gastos que implique la atención de escapes o derrames de materiales peligrosos, desechos sólidos, líquidos o gaseosos, cuando estos sean el resultado de su actuar culposo o doloso.

c) Hacerse responsable de una adecuada disposición final de los desechos o remanentes de la emergencia”.

            El incumplimiento de esas disposiciones sobre el transporte, almacenamiento, manipulación de materiales peligrosos es sancionado por el artículo 30 de la Ley 8228 con multa de tres a diez salarios bases. Así, se dispone:

“Artículo 30.-Transporte de materiales peligrosos. Se impondrá una multa de tres a diez salarios base, de conformidad con lo establecido en el Código Penal, Ley Nº 4573, de 4 de mayo de 1970, y sus reformas, al propietario, transportista o al responsable del almacenamiento, la manipulación o el transporte de materiales peligrosos que:

a) Incumpla las normas y los reglamentos respectivos.

b) No sufrague los gastos derivados de la atención de escapes o derrames de materiales peligrosos, desechos sólidos, líquidos o gaseosos, cuando sean el resultado de su actuar culposo o doloso.

c) No realice una disposición final adecuada de los desechos o remanentes de la emergencia”.

            Resulta evidente que el ejercicio de la fiscalización que corresponde por ley al Cuerpo de Bomberos no puede estar condicionado a una acreditación otorgada por otro organismo. Máxime que si se trata de una acreditación en el país, esa acreditación se haría con base en la normativa técnica emitida por el propio Cuerpo de Bomberos.

            Ahora bien, el Cuerpo de Bomberos ejerce una función de fiscalización,  función que está dentro de su esfera de competencia y como tal habría que señalar que puede ejercerla de oficio o a solicitud de otro organismo público o privado. Empero, entiende la Procuraduría que el supuesto de la consulta es el de una fiscalización realizada en virtud de una contratación administrativa. Ello por cuanto en el criterio jurídico aportado por el Ministerio se indica que las instituciones de fiscalización no realizan su función en forma directa sino que recurren a esquemas de contratación administrativa con entes externos. Lo que da margen, repetimos, para considerar que se cuestiona que la ARESEP haya contratado al Cuerpo de Bomberos para realizar una fiscalización, sin que este se encuentre acreditado.

 

Como ya se indicó, el Cuerpo de Bomberos tiene una competencia propia que le permite fiscalizar el cumplimiento de la normativa técnica referida a la prevención de los incendios, así como determinar si el almacenamiento, manipulación y transporte de materiales peligrosos respeta las normas y reglamentos vigentes en la materia. Competencia que ha sido atribuida por mandato legislativo. Por lo que no requiere acreditación.

 

Además, la Ley lo autoriza a realizar servicios especiales, por los cuales puede cobrar. Lo que implica que está autorizado para prestar servicios por medio de una contratación. Corresponde al reglamento definir cuáles son esos servicios. En ese orden, el Reglamento preceptúa:

“Artículo 84.-De los servicios especiales. Se define como "servicios especiales", la comercialización de bienes, servicios técnicos profesionales, servicios auxiliares de seguros y cualquier otra actividad respecto de la cual el Cuerpo de Bomberos cuente con los recursos materiales y humanos correspondientes para su efectiva realización, siempre que no se afecte la imagen institucional ni se encuentra dentro de las funciones primordiales que brinda el Cuerpo de Bomberos, por cada uno de los cuales y de conformidad con lo previsto en el inciso k) del artículo 7(bis) de la Ley 8228, se cobrará una remuneración económica que garantice la sostenibilidad y continuidad de cada servicio o actividad y el fortalecimiento financiero del Fondo. Todo lo referente a la comercialización de bienes y servicios estará regulado por el Consejo Directivo”.

Conforme esa disposición, las funciones primordiales del Cuerpo de Bomberos se constituyen en el límite para la prestación de servicios especiales. Nótese que esos pueden estar referidos a la comercialización de bienes pero también a la prestación de servicios, entre los cuales interesan los servicios técnicos profesionales, ya que en ellos pueden encuadrarse las funciones que nos ocupan. Es el numeral 85 del Reglamento el que se refiere a esos servicios, entendiendo por tales el visado de planos, el control de equipos de protección, la fiscalización del servicio de mantenimiento de esos equipos, la evaluación de riesgos e investigación de incendios. Así, se dispone:

“Artículo 85.-De los servicios técnico- profesionales. El Cuerpo de Bomberos, podrá brindar los siguientes servicios técnicos profesionales:

a) Visado de planos: Es la revisión de los planos de los proyectos constructivos, para brindar un visto bueno en los aspectos técnico- profesionales de prevención y control de incendios, establecidos en el Manual de Disposiciones Técnicas.

b) Control de Equipos de Protección: El control de Equipos de Protección utilizados tanto para combatir y mitigar el riesgo de incendio como aquellos utilizados para la prevención y atención de cualquier situación específica de emergencia: Dicho servicio se brindará a través de las pruebas técnicas de calidad y funcionamiento que establezca el Cuerpo de Bomberos y que el mismo practicará a los equipos de protección contra incendios y cualquier situación específica de emergencia, entendidos éstos como los instrumentos o aparatos utilizados especialmente para prevenir, proteger y combatir tanto el riesgo de incendio como cualquier situación específica de emergencia, entre ellos los sistemas fijos y portátiles de protección contra incendio en las obras construidas y sistemas de detección y alarma.

c) La fiscalización del servicio de mantenimiento de Equipos de Protección utilizados tanto para combatir y mitigar el riesgo de incendio como aquellos utilizados para la prevención y atención de situaciones específicas de emergencia. Esta actividad se dirigirá a los proveedores del servicio de mantenimiento de los equipos anteriormente indicados, que voluntariamente se adhieran al registro o listado que al efecto instituya el Cuerpo de Bomberos, así mismo, a los proveedores del servicio de recarga de equipos portátiles, los cuales igualmente, luego de adherirse voluntariamente al registro anteriormente citado, se someterían al proceso de fiscalización correspondiente. Sin perjuicio de lo indicado, el Cuerpo de Bomberos también podrá instituir registros o listados de proveedores que comercialicen bienes y servicios relacionados con la prevención y atención de emergencias propias de la actividad bomberil. Queda a cargo del Cuerpo de Bomberos, reglamentar todos los aspectos relacionados con los registros que al efecto instaure.

d) Evaluación de riesgos: Es una auditoría de riesgo de un proyecto, edificación o lugar determinado, para diagnosticar las condiciones de seguridad humana y protección contra incendio.

e) Investigación de incendios: El Cuerpo de Bomberos podrá realizar investigaciones de incidentes o accidentes de su especialidad, con el fin de determinar la posible causa.

f) Mediante acuerdo del Consejo Directivo podrán crearse más servicios técnicos de conformidad con las necesidades del entorno de seguridad humana y la prevención, protección y el control de incendios”.

“Artículo 87.-Contenido de los servicios especiales. La prestación de cada servicio especial, así como, los contenidos de éste, serán definidos por el Cuerpo de Bomberos, por medio de un contrato de conformidad con los criterios de oportunidad, los requerimientos del servicio y la disponibilidad técnica y material con que cuente el Cuerpo de Bomberos para la prestación del servicio. La reglamentación que regule estas actuaciones deberá ser avalada por el Consejo Directivo”.

            Resulta claro que los servicios que se enumeran se encuentran dentro de la esfera de competencia del Cuerpo de Bomberos. Por lo que no pueden considerarse extraños a su competencia. De allí que para su contratación no podría exigírsele que se acredite.

 

 

D-.EL PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY EN MATERIA SANCIONATORIA

 

            Se consulta si el régimen sancionatorio establecido en los Decretos Ejecutivos 30131 y 36627 cumple con el principio de reserva de ley en materia sancionatoria. Considera el MINAE que la tipificación de la conducta y la descripción de la sanción correspondiente se encuentran dispuestas en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Ambiente. Cuestionamiento sobre el cual la ARESEP no se pronuncia, por considerar que no tiene relación con sus potestades y funciones de fiscalización y control de los servicios públicos.

 

El desarrollo de la potestad punitiva del Estado ha conducido a una unificación de sus principios y de la teoría de las infracciones. Lo que deriva del reconocimiento de que tanto el campo penal como el administrativo sancionador constituyen manifestaciones del ius puniendi del Estado, potestad del Estado de castigar ciertas conductas antijurídicas de los habitantes. Este reconocimiento ha llevado a desdibujar la línea divisoria que existe entre el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal. En ambos casos se trata de la afectación de la esfera de libertad de los administrados en razón del proceder del Poder Público; de allí que la tendencia actual de los diversos ordenamientos jurídicos sea aplicar el nivel de garantías establecido en el ámbito penal al ámbito administrativo. Así lo indica la jurisprudencia constitucional:

 

"Como reiteradamente ya ha señalado esta Sala, al menos a nivel de principios, no puede desconocerse una tendencia asimilativa de las sanciones administrativas a las penales, como una defensa frente a la tendencia de liberar -en sede administrativa- al poder punitivo del Estado de las garantías propias del sistema penal. Siendo innegable que las sanciones administrativas ostentan naturaleza punitiva, resulta de obligada observancia, al menos en sus líneas fundamentales, el esquema de garantías procesales y de defensa que nutre el principio del debido proceso, asentado principalmente en el artículo 39 de la Constitución Política, pero que a su vez se acompaña de las garantías que ofrecen los artículos 35, 36, 37, 38, 40 y 42 también constitucionales. Así, ya esta Sala ha señalado que "todas esas normas jurídicas, derivadas de la Constitución Política como modelo ideológico, persiguen ni más ni menos que la realización del fin fundamental de justicia que es el mayor de los principios que tutela un Estado de Derecho, en la que se incluyen reglas -principios generales- que tienen plena vigencia y aplicabilidad a los procedimientos administrativos de todo órgano de la Administración, se reitera, pues, los principios que de ella se extraen son de estricto acatamiento por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto o produzca un resultado sancionador."(resolución N° 1484-96) "...las diferencias procedimentales existentes entre las sanciones aplicables a infracciones y a delitos, no pueden conducir a ignorar en el ámbito del procedimiento administrativo las garantías de los ciudadanos, en efecto, los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado."(resolución N° 3929-95). Así, la tendencia inequívoca de este Tribunal ha sido pronunciarse a favor de la aplicación, aunque ciertamente con variaciones, de los principios rectores del orden penal al derecho administrativo sancionador, de manera que resultan de aplicación a las infracciones administrativas mutatis mutandis los principios de legalidad, tipicidad y culpabilidad propios de los delitos." (Sentencia 8193-2000 de 15:05 hrs. del 13 de setiembre del 2000).          

 

En el mismo sentido,  ha indicado:

 

“VI.- De la alegada inconstitucionalidad del artículo 8 del Reglamento por violación al principio de reserva de ley. El artículo 8 cuestionado prevé la revocatoria en cualquier momento de la autorización concedida a la mutual accionante para la operación de la línea de crédito de bienestar familiar, así como la imposición de una multa. Tales afectaciones constituyen actos gravosos, producto de la potestad sancionadora y como tal deben estar previstos en la ley, sujetos a los principios que regulan el derecho sancionador, empezando por el de legalidad, que es el que en un estado de derecho rige el actuar de toda la administración en general, y en especial, el establecimiento de los delitos y penas. Como acertadamente lo señala la Procuraduría en su respuesta, por disposición expresa del artículo 39 de la Constitución Política, la materia sancionatoria está reservada a la ley, independientemente de si su naturaleza es penal o administrativa. Así lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, nacional y extranjera, en forma reiterada, al aceptar la tesis de que los principios inspiradores del orden penal son aplicables al derecho administrativo sancionador -con ciertos matices- partiendo de la existencia de una afinidad entre el ilícito penal y el ilícito administrativo. En ambas materias, por su naturaleza punitiva, es necesario garantizar la seguridad jurídica, para que tanto el individuo como el Estado, sepan a qué atenerse y cuál es su campo de acción, estableciendo claramente el legislador constituyente que el establecimiento de estas reglas está reservada exclusivamente al legislador, quedando la potestad reglamentaria -como legislación secundaria que es-, habilitada únicamente para su desarrollo e implementación. Como bien lo resalta la más calificada doctrina del Derecho Administrativo, la sumisión del reglamento a la ley en materia sancionatoria es absoluta, en varios sentidos: a) no se produce más que en los ámbitos que la ley le deja, b) no puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, c) no puede suprimir a la ley produciendo un determinado efecto no querido por el legislador o regular un cierto contenido no contemplado en la norma que reglamenta…”. (Sala Constitucional, resolución N. 1034-2006 de 14:39 hrs. de 1 de febrero de 2006).

 

            Al igual que la norma penal, la disposición administrativa que establece infracciones debe respetar el principio de legalidad de las infracciones y sanciones. Por consiguiente, se requiere que la potestad sancionadora sea otorgada a la Administración por una norma de rango legal que establezca las infracciones y sanciones administrativas. El requisito de una norma de rango legal se impone, en efecto, en tanto está de por medio el régimen de libertades, que por principio está sujeto a la Ley. En ese sentido, solo esta norma puede establecer restricciones o prohibiciones al ejercicio de las libertades y derechos fundamentales. Puesto que el régimen sancionatorio es susceptible de lesionar esa esfera jurídica de libertad y derechos, se sigue que debe tener su fundamento en una norma de rango legal. Y, consecuentemente, que la norma reglamentaria no puede ser la fuente de ese régimen, ya sea que se trate de la definición de la infracción o de la definición del elenco de sanciones aplicables. Lo anterior no significa, empero, que esté prohibida la participación del reglamento en la definición del régimen sancionatorio. Por el contrario, el reglamento puede colaborar en esa definición, bajo ciertos límites. Esto es, el régimen sancionatorio perfilado por vía reglamentaria no puede constituir una regulación independiente y, por ende, no subordinada a la ley. Ese llamado a la colaboración del reglamento en orden al régimen sancionatorio es consecuencia misma de las características que dominan la actividad administrativa, como son la complejidad, tecnificación, la heterogeneidad y la dinamicidad.

 

            Se duda si esos límites han sido respetados por la regulación de sanciones presente en el Decreto Ejecutivo N. 30131, de repetida cita. Establece dicho Reglamento en lo que interesa:

“Artículo 85.-La inobservancia de las disposiciones contenidas en el presente Reglamento y legislación conexa, se sancionará de conformidad con la gravedad de la falta cometida. Las sanciones a aplicar se clasifican en:

85.1 Suspensión de la autorización de funcionamiento por siete días.

85.2 Suspensión de la autorización de funcionamiento por quince días.

85.3 Cancelación de la autorización para la prestación del servicio público de suministro de combustible y del permiso de funcionamiento.

Artículo 86.-De las Suspensiones. La autorización para la prestación de servicio público de suministro de combustible, la autorización de funcionamiento o de almacenamiento será suspendida mediante resolución razonada del Ministro, para lo cual la DGTCC la recomendará en los siguientes casos:

86.1 Se compruebe mediante informe de inspección de los funcionarios de la DGTCC o de funcionarios de otros Ministerios con competencia sobre aspectos de ambiente, higiene y seguridad, que las instalaciones de la estación de servicio no se ajustan a las disposiciones contenidas en el presente reglamento o los reglamentos técnicos, incumpliendo condiciones de salud, limpieza, seguridad y ambiente, que no garantizan adecuadamente la calidad del producto o del servicio ofrecido.

86.2 Negar y obstaculizar las labores de inspección y control de los funcionarios de la DGTCC.

86.3 No se termine injustificadamente la remodelación o ampliación dentro del plazo otorgado en la autorización respectiva.

86.4 Suministro de Combustible por parte del transportista, a personas no autorizadas por DGTCC.

86.5 La suspensión será automática cuando la ARESEP comunique una resolución que implique la suspensión o cancelación del permiso de funcionamiento o de almacenamiento.

86.6 El permiso para operar como distribuidor sin punto fijo de venta podrá suspenderse si se comprueba, previo procedimiento administrativo, que se ha vendido a terceros no autorizados previamente para almacenar, o que se ha hecho en lugares no autorizados o que se impida a la DGTCC el acceso y verificación de la bitácora donde se registran las ventas realizadas por los distribuidores.

86.7 Cuando se incumplan las obligaciones, deberes y condiciones establecidas en la autorización para la prestación del Servicio Público del suministro de combustibles y en el presente reglamento.

 Artículo 87.-La suspensión será levantada mediante resolución razonada del Ministro, previa dictamen de la DGTCC en que conste la subsanación de las causales que causaron la suspensión y que las instalaciones se han adecuado a los requisitos establecidos para el correcto funcionamiento de estos establecimientos; dichas resoluciones serán debidamente comunicadas a los organismos competentes.

87.1 Si la suspensión obedece a un acto de ARESEP, la misma se levantará únicamente cuando así lo disponga el ente regulador por escrito.

Artículo 89.-De la Revocatoria y Cancelación. La autorización de suministro de derivados de los hidrocarburos, asfaltos, gas y naftas será cancelada en los siguientes casos:

89.1 Cuando se compruebe que la estación de servicio no puede adaptarse a los requisitos establecidos en los reglamentos técnicos que regulan la materia y al presente Decreto Ejecutivo.

89.2 Extinción del plazo del permiso otorgado por el MINAE.

A solicitud de parte.

89.3 Incumplimiento acreditado de las prevenciones para adecuar las instalaciones a la reglamentación técnica.

89.4 Si suspendieren el funcionamiento por más de quince días naturales de la estación de servicio sin autorización previa del MINAE.

89.5 Si en el plazo de un año a partir de la primera suspensión, incurriere en dos o más causales de suspensión.

89.6 La autorización para operar como distribuidor sin punto fijo de venta podrá cancelarse si en el plazo de un año a partir de la primera suspensión, incurriere en dos o más causales de suspensión.

89.7 Cuando se incumplan las obligaciones deberes y condiciones establecidas en la autorización para la prestación de servicio público otorgada por el MINAE”.

 

            Se afirma la legalidad de estas sanciones. Y, en efecto, las disposiciones reglamentarias que las establecen fueron dictadas con fundamento en la Ley Orgánica del Ambiente, la que preceptúa:

“Artículo 99.- Sanciones administrativas. Ante la violación de las normativas de protección ambiental o ante conductas dañinas al ambiente claramente establecidas en esta ley, la Administración Pública aplicará las siguientes medidas protectoras y sanciones:

a) Advertencia mediante la notificación de que existe un reclamo.

b) Amonestación acorde con la gravedad de los hechos violatorios y una vez comprobados.

c) Ejecución de la garantía de cumplimiento, otorgada en la evaluación de impacto ambiental.

d) Restricciones, parciales o totales, u orden de paralización inmediata de los actos que originan la denuncia.

e) Clausura total o parcial, temporal o definitiva, de los actos o hechos que provocan la denuncia.

f) Cancelación parcial, total, permanente o temporal, de los permisos, las patentes, los locales o las empresas que provocan la denuncia, el acto o el hecho contaminante o destructivo.

g) Imposición de obligaciones compensatorias o estabilizadoras del ambiente o la diversidad biológica.

h) Modificación o demolición de construcciones u obras que dañen el ambiente.

i) Alternativas de compensación de la sanción, como recibir cursos educativos oficiales en materia ambiental; además, trabajar en obras comunales en el área del ambiente.

Estas sanciones podrán imponerse a particulares o funcionarios públicos, por acciones u omisiones violatorias de las normas de esta ley, de otras disposiciones de protección ambiental o de la diversidad biológica.

            La conducta infractora que determina la imposición de una sanción es la violación de la normativa de protección ambiental. Pero también una conducta dañina al ambiente según lo establecido en la Ley del Ambiente. Para lo cual el artículo 98 define el daño al ambiente por sus efectos: sea un daño o contaminación producto de conductas de acción u omisión imputables a una persona física o jurídica. La generalidad de la definición de infracción ha determinado que se cuestione si el artículo 99 respeta el principio de tipicidad. Ante lo cual, la Sala Constitucional ha dado una respuesta positiva:

“IV.- Sobre el artículo 99 incisos b) y e) de la Ley Orgánica del Ambiente. El accionante acusa la inconstitucionalidad de esta norma porque transgrede el principio de tipicidad. En su criterio, esta disposición incluye términos vagos e imprecisos, lo que produce amplios márgenes de discrecionalidad en la aplicación de las sanciones administrativas, además de que adolece de una clara definición de las conductas que lesionan el ordenamiento ambiental. Se observa que el artículo 99 de la Ley Orgánica del Ambiente estipula –entre otras cosas– dos sanciones a consecuencia de una acción u omisión que vulnera las disposiciones ambientales; la primera, la amonestación acorde con la gravedad de los hechos violatorios, una vez comprobados; la segunda, la clausura total o parcial, temporal o definitiva, de los actos o hechos que provocaron la denuncia. Ahora bien, al analizar la norma impugnada, la Sala estima que se adecua al Derecho de la Constitución. Como se expuso en la sentencia transcrita, en materia administrativa no se requiere una descripción rigurosa de las conductas que motivan el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora. Nótese que la norma impugnada –mediante la cual se establecen sanciones administrativas por la infracción de las disposiciones de protección ambiental o de diversidad biológica– tiene por fin asegurarle a cada persona el disfrute de su derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en los términos del artículo 50 constitucional. Por tal razón, el Estado debe tomar las medidas necesarias para tutelar la conservación del ambiente, lo que justifica la imposición de sanciones administrativas por la vulneración del ordenamiento ambiental. Cabe mencionar que tales sanciones sólo se pueden aplicar mediante la oportunidad previa de defensa al sujeto afectado, lo que incluye de manera ineludible, el respeto de su derecho al debido proceso y sus elementos integrantes –notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; el derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella se funde; derecho del interesado de recurrir la decisión dictada, entre muchos otros-. Por otra parte, resulta evidente que por la materia que regula la disposición impugnada, es imposible que describa todas las acciones u omisiones que puedan generar una violación de las disposiciones de las normas de protección ambiental, lo cual, justifica la utilización razonable de términos vagos para estipular las sanciones y las medidas cautelares para proteger el ambiente. Por demás, se debe mencionar que la gravedad de la aplicación de las sanciones contempladas en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Ambiente depende del grado de la vulneración del ordenamiento ambiental, en estricto apego al principio de razonabilidad y proporcionalidad. Así, por ejemplo, resulta desproporcionado que una infracción mínima a las normas que tutelan la conservación del ambiente se ordene la clausura de un establecimiento mercantil durante varios meses u años. En definitiva, la gravedad de la sanción administrativa a que se hace acreedor el sujeto infractor de las normas de protección ambiental depende del grado de su falta; caso contrario, la aplicación de la medida lesiona los derechos fundamentales de la persona afectada por el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora. En consecuencia, al considerarse en esta sentencia que lo dispuesto por el artículo 99 incisos b) y e) de la Ley Orgánica del Ambiente no viola el Derecho de la Constitución, lo procedente es declarar sin lugar la acción en lo que este extremo atañe. Sala Constitucional, resolución N. 6514-2002 de 14:58 hrs. de 3 de julio de 2002.

De esa forma, estimó la Sala que el artículo 99 es conforme con el principio de legalidad pero, además, que la naturaleza propia de la materia ambiental impide que la norma legal describa todas las acciones u omisiones que puedan generar una violación de las disposiciones de las normas de protección ambiental. Ante lo cual, la potestad reglamentaria puede ser el complemento necesario para precisar las conductas infractoras.  

            Conductas que pueden ser sancionadas de distintas formas, según el elenco de sanciones del artículo 99.  Se trata no solo de sanciones leves como puede ser la amonestación sino también sanciones graves que pueden conducir a la clausura del establecimiento que presenta la situación  infractora o bien, la cancelación de la concesión, permiso, patente, en fin, la imposición de obligaciones compensatorias o estabilizadoras del ambiente o de la diversidad biológica.

 

            Aspecto que es importante porque el Ministerio del Ambiente y Energía podrá suspender, revocar o cancelar las autorizaciones otorgadas para la prestación del servicio de suministro de combustible. Suspensión o cancelación que pueden ser recomendadas por la Dirección de la General de Transporte y Comercialización de Combustibles. Y entre las causales para que MINAE suspenda se encuentra que la ARESEP haya cancelado o suspendido un permiso de funcionamiento.

 

            Sanciones de suspensión, revocación y cancelación que, entonces, encuentran su fundamento en el artículo 99 de la Ley del Ambiente, de modo que no puede considerarse infringido el principio de reserva de ley en materia sancionatoria por parte del Reglamento en cuestión.

 

CONCLUSION:

           

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República:

 

1-. En ejercicio de la potestad reguladora del servicio público de suministro de combustibles, la ARESEP puede inspeccionar un establecimiento y sus equipos para verificar cómo se presta el servicio.

 

2-. Inspecciones y fiscalización que le permiten determinar si el concesionario o permisionario cumple con las normas relativas a la calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima del servicio público de suministro de combustibles.

3-. Producto de la inspección realizada, la ARESEP puede imponer sanciones pecuniarias cuando la infraestructura y equipos para la prestación del servicio de suministro de combustibles no reciben el mantenimiento adecuado, de modo que la prestación ponga en riesgo las personas o la propiedad o bien, cuando el prestador no cumple normas  y principios de calidad. En su caso, revocar la concesión o permiso de prestación del servicio público por incumplimiento de la normativa sobre protección ambiental.

4-. Esa competencia es ejercida por la Autoridad Reguladora en virtud de una norma de rango legal, Ley de Creación de la Autoridad Reguladora, N. 7593 de 9 de agosto de 1996, y como tal superior al Reglamento para la Regulación del Sistema de Almacenamiento y Comercialización de Hidrocarburos, Decreto Ejecutivo N. 30131 de 20 de diciembre de 2001, que establece requisitos para la distribución, el almacenamiento y comercialización de combustibles derivados de los hidrocarburos destinados al consumidor final. Así como las especificaciones técnicas mínimas para la construcción, y remodelación de estaciones de servicio, y tanques de almacenamiento. En consecuencia, en caso de conflicto entre lo dispuesto en la Ley de Creación de la Autoridad Reguladora y lo dispuesto en dicho Reglamento, prevalece lo dispuesto en la primera norma por razón de su  jerarquía.

5-. Las inspecciones técnicas pueden ser llevadas a cabo por la ARESEP directamente o por medio de una contratación con terceros, celebrada con base en el artículo 7 de su  Ley  de Creación. En ese sentido, la ARESEP puede requerir la colaboración del Cuerpo de Bomberos, el cual ostenta una competencia de inspección y fiscalización dispuesta por ley.

6-. En efecto, la Ley del Benemérito Cuerpo de Bomberos de Costa Rica, Ley N.º 8228, de 19 de marzo de 2002, constituye a Bomberos de Costa Rica como un órgano técnico con competencia para dictar normas técnicas en materia de seguridad y prevención de incendios y para fiscalizar si los organismos públicos y privados cumplen con los requerimientos técnicos que deben seguirse para evitar emergencias, causadas por incendios.

7-. En ejercicio de esa fiscalización, de oficio o a solicitud de otro organismo, puede determinar si el almacenamiento, manipulación y transporte de materiales peligrosos respeta las normas y reglamentos vigentes en la materia. Inspección y fiscalización que no están sujetas a contar con una acreditación.

8-. El régimen sancionatorio establecido en el Reglamento para la Regulación del Sistema de Almacenamiento y Comercialización de Hidrocarburos de cita encuentra fundamento en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Ambiente, por lo que no infringe el principio de reserva de ley en materia sancionatoria.

Atentamente,

 

                                                                                                      Dra. Magda Inés Rojas Chaves

                                                                             Procuradora General Adjunta

 

 

MIRCH/gtg

 

Cc: Sr. Roberto Jiménez Gómez, Regulador General, ARESEP