5 setiembre del 2016                                        

OJ-103-2016

 

Lic. Nery Agüero Montero

Jefa de Comisión

Comisión Permanente  de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de La República, nos referimos a su oficio número CJ-868-2015 de fecha 15 de diciembre del 2015, en el cual solicita emitir criterio en relación con el proyecto de ley denominado, “Reforma a la Ley N° 7594 Código Procesal Penal del 10 de abril de 1996, artículos 22 inciso a), 25, 26, 36 y 373 y a la Ley N° 4573 Código Penal del 30 de abril de 1970, artículos 73, 208, 213 inciso 3), 228 y 394, para introducir la proporcionalidad en los delitos contra la propiedad y promover la inserción social de las personas infractoras de la ley penal”, publicado en la Gaceta N° 117 del 18 de junio del 2015.

Antes de referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.

El artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes “por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”.  Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2.

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que el Órgano desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige, a pesar de ello y con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

Por otra parte, y en razón de que en la nota de solicitud se nos requirió este criterio en el plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, en virtud de de lo que establece el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, no omito manifestar que ése numeral se refiere a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, por lo que ha sido criterio de esta Procuraduría que no resulta de aplicación en el presente asunto.

Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado.

 

A)               Sobre el Proyecto de Ley.

 

            El proyecto de ley sometido a consideración de la Procuraduría General de la República, está conformado por tres artículos que proponen la reforma de los numerales 22 inciso a), 25, 26, 36 y 373 del Código Procesal Penal; 73, 208, 213, inciso 3), 228 y 394 del Código Penal.

            En su artículo primero, se establece el objeto del proyecto de ley, el cual tiene como finalidad introducir elementos de proporcionalidad en los delitos y contravenciones contra la propiedad para que los operadores del sistema penal puedan valorar el caso en concreto y promover la inserción social de la persona infractora.

            Acerca del principio constitucional de proporcionalidad, la Sala Constitucional ha indicado:  

 

“… III.- Sobre el principio de proporcionalidad o prohibición de exceso como parámetro de constitucionalidad. En un Estado democrático de derecho, la utilización del derecho penal, por suponer la mayor ingerencia –sic- en la libertad de la persona, debe limitarse a los casos en que no sea posible utilizar un medio menos lesivo. Según el principio de prohibición de exceso o proporcionalidad en sentido amplio, la libertad solo puede limitarse en aras de la tutela de las propias libertades o derechos de los demás ciudadanos y solo en la medida de lo estrictamente necesario. Expresiones de este principio son los de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El principio de adecuación exige que el derecho penal, sea apto para la tutela del bien jurídico y que la medida adoptada sea también adecuada a la finalidad perseguida. Eso implica que solo es legítimo hacer uso del derecho penal, cuando la pena sea adecuada para la tutela del bien jurídico y cuando además se persiga algún tipo de finalidad, debiendo rechazarse las teorías absolutas de la pena, donde no se persigue ningún fin, sino la sanción por la sanción misma. Según el principio de necesidad, la pena ha de ser la menor de las posibles sanciones que se puede imponer, y cuando la pena resulta innecesaria, es injusta.

Donde sea posible sustituir la pena privativa de libertad por otras, debe hacerse. De ahí el carácter subsidiario del derecho penal, que solo puede utilizarse cuando los demás medios resulten insuficientes y solo cuando sea útil para la protección del bien jurídico. Y, el principio de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la ponderación que debe darse entre la gravedad de la conducta, el objeto de tutela y la consecuencia jurídica. No deben preverse ni imponerse penas o medidas que resulten desproporcionadas, en relación con la gravedad de la falta.

Esta Sala mediante sentencia número 2007-18486 de las dieciocho horas tres minutos del 19 de diciembre del dos mil siete, declaró inconstitucional el tipo penal del abandono dañino de animales, previsto en el artículo 229 bis del Código Penal, por considerar que la sanción establecida era desproporcionada en relación con el bien jurídico tutelado y otras figuras penales previstas en la ley.  Sobre los principios de razonabilidad y proporcionalidad se indicó en dicho fallo:

“… el principio de razonabilidad surge del llamado "debido proceso substantivo", que significa que los actos públicos deben contener un substrato de justicia intrínseca, de modo que cuando de restricción a determinados derechos se trata, esta regla impone el deber de que dicha limitación se encuentre justificada por una razón de peso suficiente para legitimar su contradicción con el principio general de igualdad, lo cual sin duda también resulta de plena aplicación en materia penal. Así, ha reconocido la Sala que un acto limitativo de derechos es razonable cuando cumple con una triple condición: debe ser necesario, idóneo y proporcional. La necesidad de una medida hace directa referencia a la existencia de una base fáctica que haga preciso proteger algún bien o conjunto de bienes de la colectividad -o de un determinado grupo- mediante la adopción de una medida de diferenciación. Es decir, que si dicha actuación no es realizada, importantes intereses públicos van a ser lesionados.

Si la limitación no es necesaria, tampoco podrá ser considerada como razonable, y por ende constitucionalmente válida. La idoneidad, por su parte, importa un juicio referente a si el tipo de restricción que será adoptado cumple o no con la finalidad de satisfacer la necesidad detectada. La inidoneidad de la medida nos indicaría que pueden existir otros mecanismos que en mejor manera solucionen la necesidad existente, pudiendo algunos de ellos cumplir con la finalidad propuesta sin restringir el disfrute del derecho en cuestión. Por su parte, la proporcionalidad nos remite a un juicio de necesaria comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que se impone o pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidad marcadamente superior al beneficio que con ella se pretende obtener en beneficio de la colectividad. De los últimos elementos, podría decirse que el primero se basa en un juicio cualitativo, en cuanto que el segundo parte de una comparación cuantitativa de los dos objetos analizados. Aunado a lo indicado, y haciendo referencia específica a la materia penal, el artículo 39 de la Constitución Política consagra entre otros, el principio de legalidad, que en materia penal significa que la ley es la única fuente creadora de delitos y penas. Esta garantía se relaciona directamente con la tipicidad, que son presupuestos esenciales para tener como legítima la actividad represiva del Estado, requiriendo que las conductas penalmente relevantes sean individualizadas como prohibidas por una norma o tipo penal. De lo anterior, se deduce que en cuanto a delitos y penas se refiere, en nuestro marco constitucional existe reserva de ley, por lo que en esta materia sólo está permitida la actuación de los poderes del Estado a través de leyes formales. Ahora bien, también en la definición de las conductas punibles, en abstracto, el legislador debe realizar una valoración de proporcionalidad entre el hecho y los montos mínimos y máximos de las penas, de manera que la gravedad de los hechos debe reflejarse en la magnitud de la sanción que se prevé. Por supuesto, la individualización de la pena que se produce ya en sede jurisdiccional y no legislativa, atiende a una serie de factores tanto subjetivos como objetivos que deben estimarse, que son de resorte exclusivo del juez quien entre un mínimo y un máximo de sanción otorgado por la ley, debe imponer la sanción que mejor se ajuste a las circunstancias particulares del hecho. Es por lo anterior que cualquier tipificación de una conducta, así como la pena que se pretenda imponer debe responder no sólo a la existencia de una norma legal, sino también a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad según el bien jurídico que se pretende tutelar.”  Lo anterior implica que si bien es el legislador quien tiene la competencia para diseñar los tipos penales que pretenden proteger los diversos bienes jurídicos, esa tarea debe responder a los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad y a los fines constitucionales de la pena…”. (Voto 2011-11697). En similar sentido, votos 8298-2010 y 2004-2009.

                                              

A través del numeral segundo, el citado proyecto propone reformar los artículos 22 inciso a), 25, 26, 36 y 373, todos del Código Procesal Penal.

 

A.1)          Acerca de la reforma propuesta al Código Procesal Penal.

 

En relación con el ordinal 22, el proyecto introduce el siguiente párrafo en el inciso a):

 

“En la valoración de la insignificancia también se deberá considerar si la víctima es una persona física, o una persona jurídica o entidad corporativa, para quienes quedará abierta la posibilidad de querellar”.

 

Dicha propuesta no introduce novedad jurídico-penal alguna, toda vez que la ponderación del principio de oportunidad reglado, implica necesariamente valorar las particularidades de la víctima. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 300 del Código Procesal Penal, cuando el Ministerio Público requiera la aplicación de un criterio de oportunidad, debe ponerlo en conocimiento de la víctima de domicilio conocido, la cual tiene el derecho de constituirse en querellante.

Asimismo, debe indicarse que mediante reforma concretada a través de la Ley N° 8837 del 3 de mayo del 2010, el párrafo final del numeral 22, quedó redactado de la siguiente manera; “La solicitud deberá formularse ante el tribunal que resolverá lo correspondiente, según el trámite establecido para la conclusión del procedimiento preparatorio.” (el énfasis no es del original). Por su parte, el texto íntegro del proyecto mantiene la redacción anterior a la citada reforma legal.   

Referente a los artículos 25, 36 y 373, del Código Procesal Penal, el proyecto opta por ampliar el plazo legal para procurar la aplicación del instituto de la suspensión del proceso a prueba, de la conciliación y del procedimiento especial abreviado. Actualmente, acudiendo a la interpretación literal de dichas normas, los institutos referidos pueden solicitarse en cualquier momento hasta antes de acordarse la apertura a juicio, es decir, hasta la audiencia preliminar. Por su parte, el proyecto de mérito permitiría su aplicación hasta antes de la apertura del juicio oral.

El tema del límite temporal para aplicar medidas alternas al igual que el procedimiento abreviado, ha sido objeto de discusión jurisprudencial. La Sala Tercera ha hecho una interpretación de mayoría, acorde con la cual es factible aplicar medidas alternas en la fase del juicio oral y público, siempre y cuando en fases procesales anteriores no hubiera sido posible entablar negociaciones reales para concretar una salida alterna al conflicto. Así por ejemplo, mediante sentencia 831-09 del 24 de junio del dos mil nueve, la Sala Tercera indicó:

 

“III.-… Cuando de la aplicación de medidas alternas al proceso se trata, esta Sala ha indicado que, no obstante, en el caso de la conciliación, esta debe practicarse antes de la apertura a juicio,  no impide que se lleve   a cabo en la etapa de juicio si se hace en virtud de enmendar un error procesal ocurrido en una etapa ya precluída. Al respecto, la resolución  2007-00687, de las 10:20 horas, del 29 de junio de 2007, establece que “Si bien tanto este tribunal como la Sala Constitucional han destacado la improcedencia de aplicar ciertas medidas o procedimientos en la etapa de debate (salvedad hecha de la reparación integral del daño), resulta obvio que tal regla se aplica solo en aquellos supuestos en los que el tema se planteó en las fases legalmente dispuestas para su discusión, de modo que las partes tuvieron la posibilidad real de conocer la existencia de las medidas alternativas o del proceso abreviado y decidir con entera libertad si hacían o no uso de esos mecanismos. Ahora bien, cuando no se tuvo acceso a esa posibilidad, ya fuese porque se trate de asuntos en los que no se celebró audiencia preliminar (los que iniciaron su trámite con arreglo al Código de Procedimientos Penales de 1973) o porque, aunque la hubo, no se ofrecieron posibilidades reales de discutir el tema (v. gr.: en vista de que no se notificó el señalamiento de la audiencia al imputado que designó un lugar propio para atender notificaciones, o bien atendiendo a que enfrentó un impedimento para asistir que justifique su ausencia) e incluso en las hipótesis en las que la propuesta de la medida alternativa o del proceso abreviado fue indebidamente rechazada por el juez, no existe obstáculo de naturaleza lógica o jurídica que impida que el punto se plantee y decida en la etapa de juicio. Así se deriva, además, de lo previsto en el artículo 179 del Código Procesal, que dispone: <Los defectos deberán ser saneados, siempre que sea posible, renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo con el acto omitido, de oficio o a instancia del interesado. Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no puede retrotraerse el proceso a períodos ya precluidos, salvo los casos expresamente previstos por este Código>. Lo que procede, entonces, es que, una vez constatada la existencia de un defecto procesal, se adopten las medidas que correspondan para sanearlo y la última parte de la norma ha de entenderse en el sentido de que tal saneamiento debe verificarse en la fase concreta en que se encuentre el proceso, en vez de devolverse a la etapa anterior en la que el defecto se produjo, salvo casos previstos de forma expresa (v. gr.: el juicio de reenvío que se ordene en casación, que implica reponer el debate y la sentencia). La postura de la recurrente pretende desconocer lo que, con claridad y de modo expreso, regula el artículo 179 de cita, por lo que ha de concluirse que el a quo no tenía motivo ni justificación legal para ordenar un retroceso en los procedimientos (como el que pide la fiscalía) y que el tema de la conciliación podía conocerse en la fase de juicio si se constataba la existencia de un defecto anterior que supuso impedir a las partes exteriorizar su voluntad acerca de esa forma de solucionar el conflicto, poniéndole fin. En este punto no solo entran a regir principios como la celeridad y la economía procesal y la solución del conflicto (artículo 7 del Código Procesal Penal), sino, además, el que impone la norma positiva dicha (prohibiendo el retorno a fases precluidas) y criterios elementales del sentido común...”.

 

En similar sentido, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, mediante resolución 218-2016 del 12 de febrero del 2016, resolvió:

 

“En el presente asunto, según consta de folio 1943 a 1949, visibles en el tomo VIII de este expediente, se celebró audiencia preliminar y se concluyó con la etapa intermedia ordenando la apertura a juicio. En este asunto, se constata a folio 1943 frente y vuelto, que si bien se planteó la posibilidad de aplicar un procedimiento especial abreviado, la mayoría de los actores civiles manifestaron su negativa a dicho procedimiento. Lo anterior permite concluir, que sí se le brindó a las partes imputado, demandada civil, personas víctimas y actoras civiles, la posibilidad de discutir y valorar la propuesta de salidas alternas y sometimiento del imputado a un procedimiento abreviado, pero ninguna de estas fueron aceptadas por la totalidad de las partes que la Ley dispone que deban estar de acuerdo, como lo eran para el caso concreto, el imputado, la representación del Ministerio Público y las personas actoras civiles. Es importante recordar que el sometimiento al procedimiento especial abreviado es un acto voluntario del imputado, una opción procesal, que bien puede o no ser aceptada por el Ministerio Público y los actores civiles, y aprobado o no por la autoridad jurisdiccional. El imputado tenía el derecho a que su propuesta fuera discutida, y como se indicó, en la etapa procesal oportuna, que es antes de la apertura a juicio, este derecho lo ejerció el imputado, para su propuesta fue conocida por las partes y no fue aceptada. Es cierto que ha existido apertura en cuanto a admitir la posibilidad de conocer las propuestas de salidas alternas ya iniciada la etapa de juicio, como excepción al principio de preclusión de etapas, sin embargo, la misma se da cuando hay condiciones extraordinarias que impidieron a las partes ejercer plenamente sus derechos en las etapas anteriores.”. (El énfasis no es del original). En similar sentido, véase la resolución 2262-14 del 24 de noviembre del 2014 dictada por el mismo Tribunal de Apelación.  

 

En contraposición, a la posición de mayoría de la citada sentencia 831-09 de la Sala Tercera, se plasmó el voto salvado de los Magistrados Ramírez Quirós y Chinchilla Sandí, quienes expusieron que es ilegal arribar a medidas alternas, al igual que el procedimiento abreviado, en la fase de juicio, por cuanto existe una limitación legal:

 

“II. En el presente caso, surge un aspecto relevante a dilucidar en lo que se extrae de la tramitación del proceso, referido a la procedencia de la aplicación de una medida alternativa, como lo es la conciliación, en la etapa de debate oral y público. Respecto a este tema, nuestra legislación no permite la aplicación de ninguna de las medidas alternativas -salvo el caso de la reparación integral del daño, según artículo 30.j) del CPP-, incluida la conciliación, según se extrae del artículo 36 párrafo primero, donde expresamente se dice, “[…] procederá la conciliación entre víctima e imputado, en cualquier momento hasta antes de acordarse la apertura a juicio […]”. Como se ha dicho, la misma aplicación de la suspensión del proceso a prueba (art. 25 párrafo quinto CPP) y el procedimiento abreviado -no propiamente una medida alternativa al juicio- (art. 373 CPP), se podrán verificar “[…] en cualquier momento hasta antes de acordarse la apertura a juicio” (ver artículos 25 y 373 CPP), por lo que su estudio y posible resolución de aceptación no puede llegar al momento de la etapa de juicio, en ningún caso. En efecto, la actuación que se realizó por el tribunal de juicio, al permitir la aplicación de una medida alternativa, como lo es, la conciliación en la etapa de juicio, no es posible, pues existe limitación legal que así lo establece. Tampoco existe autorización alguna, por parte de la misma Sala Constitucional, para la aplicación de esta medida alternativa, así como tampoco del procedimiento abreviado, en la etapa de juicio, pues en el voto N° 2004-07915 de las 8:31 horas del 8 de setiembre del 2004, ante consulta preceptiva de este Tribunal de Casación Penal, donde se resolvió lo siguiente; “Para la Sala sin embargo, no existe en la situación que se le consulta ninguna lesión a los derechos fundamentales del imputado y en particular, no se da ninguna infracción al derecho a un juez imparcial reclamada por el recurrente y que se menciona en el precedente recién citado. En efecto, lo que se sostuvo en dicha resolución y se mantiene ahora es que resulta válido limitar la posibilidad acogerse a un proceso abreviado, porque ello se ajusta a la lógica del sistema procesal penal actual en el sentido de que -tal y como se dijo- no solamente se trata de etapas que precluyen de forma sucesiva, sino porque además, esa limitación protege en principio el derecho fundamental a un juez imparcial, que se lesionaría si un tribunal toma conocimiento y opinión sobre un caso por la vía de la valoración de un proceso abreviado, y luego ese mismo tribunal realiza el juicio oral sobre el caso. Es ese el sentido justo que se comprende de la siguiente cita del precedente ya señalado: “...se produciría una peligrosa confusión de funciones en el juez de juicio, quien, al verse obligado a escuchar las versiones de las partes sobre los hechos y bastantear los términos de la negociación y eventualmente hasta intervenir activamente en el logro de un acuerdo conciliatorio, perdería la objetividad que idealmente debe acompañarlo hasta el debate...”. En el caso planteado no se presenta tal confusión de roles ni la temida contaminación del Tribunal, lesiva para el imputado porque justamente la sentencia emitida es el producto de la aplicación del procedimiento abreviado, con lo que se quiere decir que el Tribunal, por una sola vez tomó contacto con los elementos y particularidades del caso, los valoró y emitió de seguido una decisión sobre ellos, con lo que cumplió a cabalidad con el contenido material del precitado derecho a un juez imparcial. Por ello, lo procedente es evacuar este aspecto de la consulta planteada señalando que no constituye infracción al debido proceso, el hecho de que el procedimiento abreviado se realice ante el Tribunal de juicio, si -como en este caso- no existió contacto previo de los integrantes del Tribunal sentenciador con el caso y más bien tal relación se hace relevante justamente dentro del trámite del procedimiento abreviado que concluyó con la sentencia recurrida.”  El anterior precedente de la Sala Constitucional ha sido tomado por parte de nuestra jurisprudencia, como permisivo de la aplicación de las medidas alternativas -caso de la conciliación- en la etapa de juicio, cuando en realidad se está resolviendo el problema de la aplicación del principio de juez imparcial y no, por supuesto, de la oportunidad de admitir la conciliación -o suspensión del proceso a prueba, conforme el caso que se resolvía por la Sala Constitucional en el voto referido- al momento de la audiencia de debate, lo que es otro problema diferente, de una única solución.  En definitiva, no es posible llevar la aplicación de las medidas alternativas -con excepción de la reparación integral del daño-, así como del procedimiento abreviado, a la etapa de juicio. De ahí que, inicialmente, resulta improcedente e ilegal la conciliación que se realizó en la etapa de juicio, propiamente, al inicio del debate oral y público“.  En similar sentido, voto 1216-2014 del 4 de julio del 2014 emitido por el Tribunal de Apelación de Sentencia del Segundo Circuito Judicial de San José. 

 

Como puede observarse, no ha existido una postura jurisprudencial uniforme, de modo tal, que la reforma planteada permitiría superar las posiciones existentes respecto de cuál debe ser el límite temporal para proponer y concretar la aplicación de medidas alternas, y el procedimiento especial abreviado.

Con ocasión de la constitucionalidad para establecer límites legales para la aplicación de medidas alternas y del procedimiento especial abreviado y su relación con el principio de Juez Imparcial, la Sala Constitucional mediante resolución 2989-2000 del 12 de abril del 2000, indicó:

 

“VII.- En relación con la primera de las dos condiciones (la afectación de derechos fundamentales del imputado) encontramos que el artículo 373 regula una forma abreviada de proceso penal, consistente en la omisión del debate oral y público, con fundamento en un acuerdo entre la acusación y el imputado, quien renuncia a esa fase del proceso a cambio de alguna ventaja. Se trata de una opción que –aunque valiosa en el diseño que dio origen al nuevo proceso- no forma parte de este sino de manera eventual, puesto que puede darse o no dependiendo de diferentes condiciones. Esta Sala ha señalado reiteradamente –por ejemplo en la resolución número 07177-99 de las catorce horas treinta y nueve minutos del dieciséis de setiembre de mil novecientos noventa y nueve- que dicha alternativa procesal no forma parte del debido proceso a que tiene derecho el imputado:

 

"III.- Sobre el fondo. El proceso penal no busca en forma exclusiva -ni siquiera principal- la solución más favorable al imputado, sino el respeto de sus derechos fundamentales y la averiguación de la verdad de los hechos. En ese sentido, no puede decirse que exista un derecho del imputado a que se le beneficie con un proceso abreviado. Este lo puede solicitar el Ministerio Público o la defensa, y se trata de un acto consensuado entre éstos, el imputado y el Juez, pero no se trata de una obligación procesal, ni mucho menos un derecho fundamental que pueda ser exigido. Lo que sí ha señalado la Sala es que si se llega a formular el convenio, éste tiene que respetarse, so pena de lesionar los derechos constitucionales del imputado."

Se aprecia de la sentencia transcrita, que el proceso abreviado es considerado como una opción dentro del devenir del proceso penal; puede faltar sin que ello afecte los derechos básicos que el Estado está obligado a respetar al individuo cuando lo somete a un proceso penal. De esa forma, aunque son válidas las observaciones de la Sala respecto a la necesidad de que la interpretación de los derechos fundamentales de los administrados se rijan por los principios "pro hómine" y "pro libertate" nada de ello está en juego aquí, o al menos no lo está en lo que se refiere al análisis que debe hacer la Sala en cuanto de la validez de un plazo máximo para la solicitud de aplicación del proceso abreviado porque -como se dijo- se trata en tal caso de una ventaja otorgada, no en acatamiento y materialización de una específica regla o principio constitucional, sino como respuesta a intereses de rango legislativo y por lo tanto ampliamente modulables en ese mismo nivel, siempre y cuando obviamente se respeten las reglas sobre la actividad legislativa que contiene explícita o implícitamente la propia Constitución Política. Finalmente, en cuanto a este punto, considera la Sala que debe eximirse de intervenir en la discusión sobre la exégesis correcta de los artículos 322 y 341 ambos del Código Procesal Penal, frente al artículo 7 de ese mismo cuerpo legal, con el cual supuestamente entran en contradicción, dado que se trata precisamente de la labor de los tribunales penales, quienes han de hacer prevalecer la interpretación que esté más acorde con las reglas y principios que –a los distintos niveles- informan el proceso penal.

 

VIII.- En cuanto a la segunda condición necesaria para una declaración de inconstitucionalidad del plazo impuesto en el artículo 373 del Código procesal penal, (la irrazonabilidad y desproporción de la regla discutida) cabe señalar que a juicio de esta Sala tampoco ello ocurre en el caso concreto. Con las medidas alternativas de solución de las causas penales, se pretende que la persecución penal no sea ejercida en forma obligatoria e indiscriminadamente, sino tomando en cuenta criterios de oportunidad y utilidad aplicables de conformidad con la ley procesal, la política criminal del Estado y el interés de las partes en la solución del conflicto. En el caso aquí analizado, se resalta este último elemento, como una de las innovaciones de la reciente legislación procesal penal en el sentido de reconocer una mayor participación de las partes que intervienen en el proceso penal en las diversas fases. No obstante, si bien es verdad que existe un evidente interés del Estado en restaurar la armonía social y que en cierta medida el proceso abreviado -como otras medidas alternas al proceso penal plenario- busca llenar ese fin mediante la resolución de los conflictos que a nivel intersubjetivo subyacen al proceso penal, también es cierto que, como todo instituto procesal, el de las medidas alternas no puede quedar librado de regulaciones para ser utilizado por las partes a discreción; esta última idea resulta extraña a la propia noción de un sistema procesal ordenado y posiblemente tiene su origen cuando se otorga a la búsqueda de la resolución del conflicto entre las partes, en cuanto fin del proceso, una relevancia mayor a la que le corresponde dentro del sistema. Justamente al contrario, debe tomarse en cuenta que el diseño del sistema procesal penal actual, conserva aún como fin primordial la regulación e iteración del ejercicio del poder punitivo del Estado, inclusive cuando se proveen diversas formas de solución de conflictos, con las que se pretende atenuar la rigurosidad que en tal sentido exhibía el sistema anterior, en especial frente a ciertos casos especiales donde el interés de un particular por la sanción y el resarcimiento sobrepasaba al estatal. Desde tal perspectiva no resulta irrazonable establecer plazos finales para el cumplimiento de las diferentes actuaciones y etapas con tal de que ellas no perjudiquen lo que constituye el interés principal del proceso ni sus ritualidades esenciales. Más aún, si partimos de la forma de razonar expuesta por la Sala en las sentencias número 05836-99 y 05981-99 ya transcritas, en las que sostiene que la limitación temporal debe ser ordenatoria so pena de lesionar derechos fundamentales, similarmente tampoco se sostendría ninguna otra limitación, (ni siquiera la que estas mismas resoluciones imponen al autorizar la proposición de las medidas alternas hasta antes de la apertura de la audiencia según el texto del numeral 341). Llevada a sus últimas consecuencias, la búsqueda de la solución del conflicto entre las partes, debería hacer permisible la posibilidad de una conciliación en el transcurso del debate, entre el cierre del debate y la emisión de la sentencia o bien en la etapa de casación, puesto que aún no existe cosa juzgada; es decir, los argumentos empleados por la Sala para desautorizar el límite contenido en el artículo 373 son igualmente válidos para desautorizar cualquier otro límite temporal o etapa procesal que se quiera oponer a la voluntad conciliadora de las partes.

 

IX.- Derivado de la concepción del sistema procesal penal como una unidad lógica, surge también otro argumento a favor de la razonabilidad de la limitación del plazo para el ejercicio de posibilidades procesales como la que se analiza: la estructura del proceso gira alrededor del juicio oral o debate y el artículo 326 del propio Código lo afirma de manera contundente:

"Artículo 326.- El juicio es la fase esencial del proceso. Se realizará sobre la base de la acusación, en forma oral, pública, contradictoria y continua."

Resulta por ello incuestionable que en esta etapa deban salir a relucir todas las garantías fundamentales a favor del ciudadano, entre las cuales está naturalmente la de ser juzgado por un juez imparcial cuya decisión se origine en los elementos de convicción adquiridos en la citada audiencia. Contra esta regla atenta claramente la eliminación de la obligación establecida en el artículo 373 de proponer la realización de un proceso abreviado antes de que se cierre la etapa intermedia, porque al quedar libres las partes de solicitar la medida alterna después de tal etapa procesal, se produciría una peligrosa confusión de funciones en el juez de juicio, quien, al verse obligado a escuchar las versiones de las partes sobre los hechos y bastantear los términos de la negociación y eventualmente hasta intervenir activamente en el logro de un acuerdo conciliatorio, perdería la objetividad que idealmente debe acompañarlo hasta el debate. Esta mezcla, además de negativa para los derechos fundamentales del imputado resulta innecesaria y evitable de manera sencilla simplemente con la conservación del límite temporal que ha impuesto el legislador en el citado artículo 373, de modo que deba ser el juez de la etapa intermedia quien reciba, analice e intervenga en el trámite y resolución de las medidas alternativas propuestas, de manera que, si resultan fallidas, el asunto continúe con su trámite normal y el juez encargado del debate reciba la causa sin ningún tipo de predisposición sobre los hechos que serán objeto de juzgamiento. En casos excepcionales a calificar por el Tribunal podría devolverse a la etapa intermedia.

 

X.- Conclusión. De las ideas antes expuestas debe concluirse lo siguiente: efectivamente existe una contradicción entre las sentencias de esta Sala número 09129-98 y la 05836-99 confirmada posteriormente por la 05981-99; dicha contradicción va en el sentido de que mientras en la primera se establece que no existe violación de normas constitucionales por la aplicación del límite establecido en el artículo 373 del Código Procesal Penal, las otras dos, al hacer referencia indirecta a este artículo, señalan que debe entenderse que dicho límite no es inconstitucional siempre y cuando se entienda que no puede ser opuesto a las partes. Ahora, con nuevos elementos de juicio la Sala reconsidera el asunto para dejar sin efecto la jurisprudencia contenida en los pronunciamientos 05836-99 y 05981-99 por entender que, en primer término, el límite temporal impuesto a la solicitud de aplicación del proceso abreviado se origina en el propio texto del artículo 373 del Código Procesal Penal, sin que se requiera ninguna otra interpretación fuera de la simple y literal de la norma para aplicarlo; en segundo término que esa regla obliga a presentar la solicitud de aplicación del proceso abreviado, ante el juez de la etapa intermedia y previo a que éste ordene la apertura a juicio de conformidad con la facultad establecida en el artículo 341 del Código Procesal Penal; en tercer lugar, que la recién referida limitación no incide en el núcleo de derechos fundamentales del imputado por referirse a trámites no esenciales dentro del proceso penal; finalmente, que dicha regla, en cuanto limita temporalmente el ejercicio de potestad legalmente concedida al imputado, no resulta ser ni irrazonable ni desproporcionada, porque dicha restricción va en directa protección del principio de juez imparcial a que tiene derecho el imputado.

 

Por tanto:Se evacua la consulta formulada en el sentido de que a) el plazo establecido en el artículo 373 del Código Procesal Penal impone un límite temporal a la posibilidad de solicitar la aplicación del proceso abreviado fuera del cual no resulta posible hacer tal solicitud excepto para los casos que deben continuar su trámite bajo el anterior Código, contemplados en el Transitorio IV de la Ley de Reorganización de Tribunales; y b) que dicho límite no resulta contrario a las normas y principios constitucionales.”  En similar sentido, votos 4528-00 del 31 de mayo del 2000, 7915-2004 del 8 de septiembre del 2004, 172-2005 del 19 de enero del 2005, de la Sala Constitucional. 

 

Hasta este punto, es factible afirmar que resulta constitucionalmente válido imponer y reformar los plazos para proponer y homologar medidas alternas, así como el proceso especial abreviado, lo que responde a un tema de política criminal legislativa.

Dentro de las consideraciones que han sido sometidas a estudio se ha determinado que la existencia del actual plazo legal previsto en los numerales 25, 36 y 373 del Código Procesal Penal, según se ha dicho, es constitucional, además, por cuanto permite proteger el derecho del imputado a un juez imparcial.

Entonces, deviene necesario valorar si la reforma planteada podría afectar el principio del Juez Imparcial. Es decir, si la posibilidad de proponer, aplicar y rechazar medidas alternas y el proceso abreviado, hasta antes de la apertura del juicio oral y público, conllevaría una afectación al principio constitucional en referencia. 

En relación con este tema, la Sala Constitucional mediante resolución 7915-2004 del 8 de septiembre del 2004, al analizar una consulta judicial preceptiva de constitucionalidad formulada por el entonces Tribunal de Casación Penal, concluyó que la propuesta, admisión y aplicación de este procedimiento especial durante la fase de juicio, resulta constitucional en el tanto se proteja el principio de independencia del Juez;

 

“La lesión a derechos fundamentales se produciría, según el recurrente, por el hecho de que aún siendo un asunto tramitado bajo las reglas del Código Procesal Penal, el procedimiento abreviado se solicitó, admitió y aplicó, mucho después de cerrada la etapa intermedia, y de hecho, prácticamente en el cierre del debate que se realizó para conocer el caso del imputado. Para la Sala sin embargo, no existe en la situación que se le consulta ninguna lesión a los derechos fundamentales del imputado y en particular, no se da ninguna infracción al derecho a un juez imparcial reclamada por el recurrente y que se menciona en el precedente recién citado. En efecto, lo que se sostuvo en dicha resolución y se mantiene ahora es que resulta válido limitar la posibilidad acogerse a un proceso abreviado, porque ello se ajusta a la lógica del sistema procesal penal actual en el sentido de que –tal y como se dijo- no solamente se trata de etapas que precluyen de forma sucesiva, sino porque además, esa limitación protege en principio el derecho fundamental a un juez imparcial, que se lesionaría si un tribunal toma conocimiento y opinión sobre un caso por la vía de la valoración de un proceso abreviado, y luego ese mismo tribunal realiza el juicio oral sobre el caso. Es ese el sentido justo que se comprende de la siguiente cita del precedente ya señalado: “...se produciría una peligrosa confusión de funciones en el juez de juicio, quien, al verse obligado a escuchar las versiones de las partes sobre los hechos y bastantear los términos de la negociación y eventualmente hasta intervenir activamente en el logro de un acuerdo conciliatorio, perdería la objetividad que idealmente debe acompañarlo hasta el debate...”. En el caso planteado no se presenta tal confusión de roles ni la temida contaminación del Tribunal, lesiva para el imputado porque justamente la sentencia emitida es el producto de la aplicación del procedimiento abreviado, con lo que se quiere decir que el Tribunal, por una sola vez tomó contacto con los elementos y particularidades del caso, los valoró y emitió de seguido una decisión sobre ellos, con lo que cumplió a cabalidad con el contenido material del precitado derecho a un juez imparcial. Por ello, lo procedente es evacuar este aspecto de la consulta planteada señalando que no constituye infracción al debido proceso, el hecho de que el procedimiento abreviado se realice ante el Tribunal de juicio, si –como en este caso- no existió contacto previo de los integrantes del Tribunal sentenciador con el caso y más bien tal relación se hace relevante justamente dentro del trámite del procedimiento abreviado que concluyó con la sentencia recurrida. “

 

A partir de lo anterior, se estima que es propio de la función desarrollada por la Asamblea Legislativa, modificar -bajo el trámite de reforma legislativa correspondiente- el límite legal existente para proponer y concretar medidas alternas y el procedimiento especial abreviado.

Adicionalmente, las eventuales resoluciones emitidas por el Tribunal de Juicio referentes al tema en estudio, pueden ser objeto de control jurisdiccional por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal correspondiente, y éste a su vez, por la Sala Tercera; siempre por supuesto de conformidad con la regulación legal existente. 

Debe hacerse la observación, acerca de la necesidad de armonizar el alcance de la reforma planteada, con otros artículos del ordenamiento jurídico relacionados con el tema, como por ejemplo, los ordinales 374 y 375 del Código Procesal Penal. 

Partiendo de la posibilidad que brinda el proyecto de mérito de aplicar medidas alternas y el procedimiento especial abreviado antes de la formal apertura al debate, es pertinente señalar que podrían generarse dificultades de orden práctico y la consecuente discusión acerca de la afectación al principio de imparcialidad del Juez, especialmente en relación con el procedimiento especial abreviado, cuando: a) el Tribunal rechace la solicitud formulada y luego de ello realice el juicio oral y público, y, b) cuando se aplique la previsión normativa contenida en el párrafo final del numeral 373 del Código Procesal Penal; en ambos casos, el Tribunal de Juicio debe tomar las previsiones necesarias para proteger su imparcialidad, o bien, para lograr una modificación en su integración con el objeto de continuar con la celebración del debate. 

Por ejemplo, mediante resolución 951-13 del 10 de mayo del 2013, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, resolvió:

“Sobre la violación al principio de imparcialidad.- El respecto al principio de imparcialidad es una garantía fundamental del debido proceso, que motiva su alusión constante en la normativa nacional y en distintos instrumentos internacionales. El artículo 42 de la Constitución Política: "Un mismo juez no puede serlo en diversas instancias para la decisión de un mismo punto..."; y dentro del Código Procesal Penal, entre otros, el artículo 6 : "Los jueces deberán resolver con objetividad los asuntos sometidos a su conocimiento..."; … De igual forma se localizan referencias expresas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos: Artículo 8.1.- “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley…”. Existe un deber ineludible en todo juzgador: apartarse del juzgamiento de cualquier asunto del que se haya impuesto por el fondo y/o, resolviera expresando un criterio específico, de manera que, cualquier observador pueda temer de su independencia de criterio o su exclusiva sujeción a la Constitución y la ley; por encontrarse el juzgador orientado o prejuiciado a priori, a favor o en contra del acusado. Como lo ha indicado la Sala Constitucional: " No cabe la menor duda de que el debido proceso legal exige el juzgamiento del acusado por parte de un tribunal imparcial..."

(Sala Constitucional, voto Nº 2695-1995, de las 15:27 horas del 13 de junio de 1995);  

... En el sub examine, es evidente la violación al principio de imparcialidad, pues aún cuando el juez Ulate Calderón justifica una y otra vez, que al resolver la propuesta de abreviado de las partes, no está adelantando criterio pues no se examina la prueba, limitándose a efectuar una revisión objetiva de la pieza acusatoria versus los términos del pacto abreviado sometido a su conocimiento; olvida considerar dos aspectos importantes. El primero, que antes de expresar criterio, resolviendo no acoger la propuesta de abreviado, él personalmente había preguntado de forma expresa al imputado si aceptaba la acusación, la pena y en suma, la aplicación de ese procedimiento abreviado, que además tenía como efecto inmediato su condena, sin la opción de un beneficio de ejecución condicional de la pena. Ya esta circunstancia por sí sola, impedía de forma definitiva a ese juzgador conocer del juicio oral y público, pues en su actuación se había impuesto de manifestaciones del acusado que incuestionamente podían afectar su independencia de criterio. Pero aunado a ello, entra a analizar la acusación y alude a la cantidad de hechos atribuidos no contemplados en el pacto o negociación de las partes; lo que también representa una imposición de hechos nada favorable a la posición imparcial que debe mantener todo juez al conocer de un juicio, donde precisamente, se va a conocer el reproche y eventual condena de una persona. El juez Ulate Calderón intentó sin éxito presentar su intervención como la resolución de un aspecto de mero trámite, pero las actuaciones realizadas en esa audiencia sí habían interferido con el principio de imparcialidad. “

 

Asimismo, mediante resolución 086-2016 del 19 de enero del 2016 emitida por el Tribunal de Apelación de Sentencia del Segundo Circuito Judicial de San José, indicó:

“ III. Según se extrae de los registros del debate y las actuaciones previas, el Tribunal integrado por las juezas Lorena Blanco Jiménez y Gabriela Thuel Aguilar, y el juez Alberto García Chaves, previa verificación de las formalidades exigidas por los numerales 373 y 374 del Código Procesal Penal, admitieron la solicitud de aplicación de procedimiento abreviado planteada por el licenciado Marvin Aguirre Chaves en favor de los intereses del acusado Josué Davis Porras Conejo, y se reservaron el dictado de la sentencia para después (cfr. archivo audiovisual c0002150615103114.vgz). También se corrobora que, por los mismos hechos, continuaron con la celebración del debate contra el encartado Ariel Garro Díaz, a quien condenaron, con la misma prueba ofrecida contra Porras Conejo, mediante sentencia 582-2015 (aquí recurrida). Y, finalmente, mediante sentencia 628-2015, uno de los jueces que participó de la admisión del abreviado, la celebración del debate y el dictado de la sentencia contra Garro Díaz, emitió pronunciamiento condenatorio contra Josue Davis Porras Conejo (cfr. f. 338-349). El recuento anterior permite establecer que se ha violentado el principio de juez natural e imparcial en el dictado de la sentencia impugnada. En primer término recordemos que el principio de "juez natural," como integrante del debido proceso, se refiere a dos aspectos: i) que el juez o tribunal sea imparcial y ii) que haya sido establecido previamente por la ley. Desde la recordada sentencia 1739-92, la Sala Constitucional reconoció que el derecho a un juez regular o natural se recoge especialmente en el artículo 35 según el cual "Nadie puede ser juzgado por comisión tribunal o juez especialmente nombrado para el caso, sino exclusivamente por los tribunales establecidos de acuerdo con la Constitución." Este principio se complementa, a su vez, con el artículo 39, del que se extrae que la "autoridad competente" es la judicial y ordinaria, excluyendo así cualquier posibilidad de juzgamiento por tribunales especiales nombrados para el caso concreto. Precisamente, "la imparcialidad del juez" es una consecuencia de ese principio de juez natural y del derecho fundamental a ser juzgado en condiciones de igualdad y sin discriminación, por un órgano creado por ley (artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos). Garantiza al ciudadano que será juzgado sobre la base del respeto del derecho a una tutela judicial efectiva y al debido proceso, reconociéndose que la imparcialidad rige desde dos dimensiones: una de carácter subjetivo y otra de carácter objetivo. La primera (imparcialidad subjetiva) entendida como la garantía de que “… el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes” mientras que la imparcialidad objetiva se refiere “al objeto del proceso, asegurando que el juez o tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi, y, por tanto, que se acerca al objeto mismo sin prevenciones en su ánimo.”, (Jaén Vallejo, Manuel. Derechos Fundamentales del Proceso Penal. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez C. Ltda.. Colombia, 2004. p. 111).” (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Resolución 2006-00451 de las 11:50 horas del 19 de mayo de 2006). En ese sentido, Goldschmidt había advertido que “la imparcialidad consiste en poner entre paréntesis todas las consideraciones subjetivas del juez” (Goldschmidt, Werner. La imparcialidad como principio básico del proceso. Revista de Derecho Procesal, 1950, p. 187). Es decir, debe evitar las interferencias raciales, culturales, religiosas, y de otras convicciones, así como cualquier estado de ánimo que revele preferencia o animadversión hacia una de las partes. La segunda, referida a la imposibilidad de que un juez intervenga en varias etapas procesales, o de que haya tenido contacto previo con el caso a juzgar, pues ello podría dejar dudas de su transparencia y objetividad. El respeto de esos postulados, garantiza una decisión libre de prejuicios, neutralidad para resolver, y la legitimidad de la resolución. En el caso sometido a examen se corrobora la existencia de una infracción a ese deber de imparcialidad. Un análisis distinto al realizado por los recurrentes permite resaltar que los juzgadores aprobaron el abreviado con relación a Porras Conejo y a la vez resolvieron la causa seguida, por los mismos hechos y basada en la misma prueba, contra Ariel Garro Díaz para luego, uno de los miembros de ese mismo Tribunal, dictar la sentencia contra el primero… En el caso concreto, los mismos tres jueces que admitieron la aplicación del procedimiento abreviado, participaron del debate en el que Ariel Garro Díaz estaba siendo juzgado, y solo de ese hecho podía derivarse que si Porras Conejo había aceptado la acusación y los cargos, tal como estaban planteados, entonces Garro Díaz había participado de la conducta delictiva. Y es que el mismo procedimiento está diseñado de manera que la solicitud de aplicación del abreviado sea de conocimiento del juez de la fase intermedia, quien trasladará las actuaciones al juez de sentencia para lo que corresponda. De manera que, si el planteamiento fue recibido por los jueces de sentencia, debieron tomar las medidas correspondientes, primero, para determinar si procedía su aplicación en esa etapa procesal y, segundo, para ajustar el procedimiento con el fin de no contaminarse con la valoración de admisión o rechazo de la aplicación del instituto del abreviado, pero nunca atender la solicitud de uno de los imputados, admitirla, celebrar el debate contra el otro de los encartados, dictar la sentencia derivada del juicio, y uno de esos mismos integrantes emitir el fallo en el procedimiento especial.”. 

 

 

A partir de lo expuesto, la posibilidad de modificar el plazo legal para aplicar medidas alternas así como el proceso especial abreviado, antes de la apertura a debate, no evidencia problemas de constitucionalidad.

Acerca del artículo 26 del Código Procesal Penal, la reforma en estudio se dirige a eliminar el extremo inferior del plazo actual que regula la suspensión del proceso a prueba, plazo que actualmente no puede ser inferior a dos años, ni superior a cinco años. Así, el proyecto propone que el citado periodo, “no podrá ser superior a cinco años”.

La determinación de plazos para regular la duración de una medida alterna, responde a un tema de política criminal legislativa respecto de la cual no se observan vicios de constitucionalidad.

 

A.2)       Sobre la modificación planteada para el Código Penal.

Mediante el artículo tercero del proyecto de ley, se pretende reformar los numerales 73, 208, 213 inciso 3), 228 y 394 del Código Penal, lo cual obedece al ejercicio de una potestad legislativa dirigida a concretar una decisión de política criminal. 

A.2.1)  Sobre el diseño de la política criminal y antecedentes relacionados con la reforma propuesta.

 

La Sala Constitucional, mediante voto 2006-5977 de las quince horas con dieciséis minutos del tres de mayo de dos mil seis, se ha referido a la competencia legislativa en el diseño de las normas penales y ha indicado:

 

“VII.- El diseño de la política criminal es competencia del legislador. Es la propia Constitución Política en su artículo 39 la que le asigna al legislador la competencia exclusiva para dictar la política criminal, es decir de determinar que conductas se penalizan y con qué quantum de pena, cuando señala que la creación de los delitos y las penas, está reservado a la ley, de modo que esta Sala lo que puede controlar, es únicamente que ésta se dicte en armonía con el marco constitucional. Si la política criminal es particularmente buena o mala, es un tema que escapa - como se dijo-, de las competencias constitucionalmente asignadas a este Tribunal.”. 

 

En similar sentido, mediante resolución 13625-2012 de las catorce horas treinta minutos del veintiséis de setiembre de dos mil doce, la Sala Constitucional manifestó:

“En atención a lo previsto en el artículo 39 constitucional, compete a la Asamblea Legislativa definir cuáles conductas deben ser calificadas y sancionadas como delito. La definición de cuáles bienes jurídicos deben ser resguardados por el Derecho Penal, es una decisión de carácter político criminal, que corresponde adoptar al legislador; no obstante, como ha advertido en diversas oportunidades esta Sala, el ejercicio de dicha competencia encuentra limitaciones que derivan de los principios, derechos y garantías consagrados por el Derecho de la Constitución, dentro de los cuales, tienen un papel preponderante los principios constitucionales de ofensividad o lesividad y de proporcionalidad y de razonabilidad. Así, en la sentencia número 2012004790 de las 14:30 horas del 18 de abril de 2012, se indicó: ³ («) el diseño de la política criminal es competencia del legislador. Es la propia Constitución Política en su artículo 39 la que le asigna al legislador la competencia exclusiva para dictar la política criminal, es decir, determinar las conductas que deben penalizarse y el quantum de la pena, al disponer que la tipificación de conductas y la determinación de las penas está reservado a la ley. De modo que la jurisdicción constitucional lo que puede controlar es, únicamente, que la legislación y la política criminal del Estado se dicte en armonía con el marco constitucional. Si la política criminal es particularmente buena o mala, es un tema que se encuentra fuera del ámbito de las competencias constitucionalmente asignadas a la Sala. Lo que sí está dentro de las competencias de este Tribunal, es verificar la razonabilidad y la proporcionalidad de la política criminal, expresada por medio de la tipificación y penalización de conductas específicas, para lo cual debe tomar en cuenta, al menos, los siguientes aspectos: la relevancia del bien jurídico tutelado, el respeto al principio de legalidad y tipicidad penal, y la razonabilidad y proporcionalidad de la pena con respecto al bien jurídico tutelado”. 

De esta forma, las modificaciones propuestas en el proyecto de ley en estudio constituyen el ejercicio de una potestad legislativa, la cual necesariamente, debe estar ajustada al marco constitucional.

Ahora, es importante indicar que mediante Ley 8720 del 4 de marzo del 2009, se reformaron los artículos 208, 228 y 387 (actualmente el numeral 394) del Código Penal, derogándose las contravenciones de hurto menor y de daños menores, así como modificando los ordinales 208 y 228 del cuerpo normativo en referencia.

De esta manera, actualmente los numerales 208, 228 y 394 del Código Penal, establecen:

 

"Artículo 208.- Hurto. Será reprimido con prisión de un mes a tres años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena.

 

“ Artículo 228.- Daños. Será reprimido con prisión de quince días a un año, o con diez a cien días multa, al que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o dañare de cualquier modo, una cosa, total o parcialmente ajena. “.

 

"Artículo 394.- Se impondrá de diez a sesenta días multa:

 

Dibujo en paredes

1)     A quien escribiere, exhibiere o trazare dibujos o emblemas o fijare papeles o carteles en la parte exterior de una construcción, un edificio público o privado, una casa de habitación, una pared, un bien mueble, una señal de tránsito o en cualquier otro objeto ubicado visiblemente, sin permiso del dueño o poseedor o de la autoridad respectiva, en su caso. Si reincidiere, la pena será de cinco a veinte días de prisión.

 

Pesas o medidas falsas

2)     A quien, al ejercer el comercio, usare pesas o medidas falsas o medidas exactas no contrastadas o diferentes de las autorizadas por la ley."

 

La reforma realizada al ordinal 208 del Código Penal, que guarda correlación con la derogación de la contravención de hurto menor, fue objeto de análisis constitucional, y sobre el particular la Sala Constitucional mediante resolución 3016-2013 del 6 de marzo del 2013, estableció:

 

“En el caso que nos ocupa, la duda del Tribunal nace a partir de resultado causado por el infractor.  El análisis de la norma según los consultantes- debe partir de la sanción mínima que señala el legislador por una conducta con resultados mínimos o irrisibles. Pero para tener una comprensión total de la norma no sería posible analizarse solo en uno de sus extremos, sino que debería darse desde cualquier de los dos extremos que tiene, pues, evidentemente, en algunos de estos será posible encontrar casos hipotéticos en los que efectivamente el perjuicio patrimonial, o es mínimo, como se consulta, o podría ser muy alto, donde los tres años de prisión se

pensaría son insuficientes para sancionar la gravedad de un perjuicio patrimonial. Así, permítase al Tribunal señalar el caso hipotético del hurto simple de pinturas o joyas confeccionadas  con metales preciosos  con el montaje de diamantes,  que determinarían aún más su valor, además porque no- agregado su valor afectivo que han pasado entre las generaciones familiares.    Es evidente, que podría criticarse que la sanción de tres años sería insuficiente, frente a un altísimo valor por daño patrimonial.

De este modo, una primera conclusión es que los extremos de la sanción si bien son muy diferentes, se sanciona independientemente del perjuicio causado por la conducta antijurídica, por lo que la finalidad de la norma es proteger la propiedad, institución que acompaña a la humanidad en su evolución histórica, y que aún hoy, sigue en formación a lo largo de los años tanto como ha venido tomando diversas formas, y con ellas, las diversas leyes que le protegen.   En el caso, respecto de las posesiones personales o comerciales, por su carácter mueble, por su facilidad de movimiento, entre otras, merece un criterio protector especial. Así, se observa,  además del derecho a la propiedad  otra serie de principios constitucionales, que acompañan al mismo tiempo el bien jurídico protegido por el tipo penal, que   sancionaría el apoderamiento de cosas muebles ajenas parcial o totalmente, con un mes a tres años de prisión. El extremo mínimo de la norma revela el para qué se establece esta sanción, toda vez que se aplicaría a todo aquél o aquella que se apodere ilegítimamente de un bien total o parcialmente ajeno, situación que evidentemente excluye cualquier consideración culposa del delito, por lo que se requiere apoderarse dolosamente de un objeto mueble, a sabiendas que no le pertenece. Es así que, en recintos privados o sitios públicos el apoderamiento  ilegítimo  implica  la  infracción  de  una  serie  de  principios adicionales, como lo son los principios de buena fe en las relaciones comerciales, así como confianza pública, o los de dignidad y decencia humana, que deberían ser la regla en lugares no confinados o negocios comerciales abiertos o de fácil acceso al público, ese apoderamiento infracciona los derechos tutelados por los artículos 28, 29, 45 y 46 de la Constitución Política. Como se ve, de lo anterior, se sanciona

la conducta por un resultado contra un bien jurídico resguardado desde la cúspide del ordenamiento  jurídico. Por lo tanto, no es que no existe un bien jurídico relevante o que la conducta sancionada  no tenga relevancia social, la tiene y repercute en muchas otras áreas de la convivencia social. Se sanciona un comportamiento  concreto  con  un  resultado  igualmente  concreto  que  debe demostrarse en juicio, con independencia de su valor económico y perjuicio patrimonial.

III.- Sobre la razonabilidad  y proporcionalidad.    De igual manera la sentencia No. 2009-016307 estableció al citar otra resolución que:            ³En la misma resolución #3933-98 de las 9:59 horas del 12 de junio de       1998 se plasman tales criterios como sigue:

³...la idoneidad  indica que la medida  estatal cuestionada deber ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido; la necesidad significa que entre varias medidas igualmente aptas para alcanzar  tal objetivo, debe la autoridad competente  elegir aquella que afecte lo menos posible la esfera jurídica de la persona; y la proporcionalidad  en sentido estricto dispone  que aparte del requisito de que la norma  sea apta y necesaria,  lo ordenado por ella no debe estar fuera de proporción con respecto al objetivo pretendido..´

Así, en virtud de la proporcionalidad en sentido estricto, lo ordenado por la norma debe guardar proporción con el objetivo pretendido. Se trata, en principio,  de una  valoración de intensidad.  La noción se emplea,  por ejemplo, para determinar si utilizar gases lacrimógenos (el uso de la fuerza como medio) es necesario en aras de disolver una manifestación (el orden público como fin); o si imponer  una sanción de confiscación de todo el patrimonio (la  sanción  como  medio)  se  requiere  para  castigar  la defraudación fiscal (el deber de contribuir con las cargas públicas como fin). En ambos casos el problema radica no solamente en la relación entre medio

y fin, sino también en la escogencia del medio específico de determinada intensidad entre varios posibles para alcanzar el objetivo´.

Es común, señalar que la sanción penal tiene una doble finalidad, por un lado, preventiva general, mediante la cual se pretende causar un efecto disuasorio entre la población para evitar la infracción de las normas jurídicas prohibitivas, de ahí que se  supone que la persona evita la conducta para no ser sancionada.  También, la norma cumple una función preventiva especial, para que aquel que infringió la norma, modifique su conducta distinta a la que le dio origen a su sanción. El análisis propuesto por la jurisprudencia es claro, en el tanto que la privación de libertad como medio existe para imponer respeto a los bienes ajenos.   Dicho de otra manera, irrespetar la propiedad  privada, así como  las circunstancias  que existan, puede acarrearle al infractor las mayores penalidades.  Pero primero se debe  reconocer  que  el  legislador  podía  eliminar  cualquier  consideración contravencional a la conducta  según la ley No. 8720 de 4 de marzo de 2009, además, un análisis de conductas punibles similares revela que los rangos para el hurto simple estaría antecedida por los hurtos atenuados o por necesidad (artículo 210), la que basada en consideraciones de necesidad mantiene una posible pena alternativa que se sanciona con prisión de un mes a un año o de diez a sesenta días multa. En el hurto de uso existen mayores sanciones, la pena se distribuye de uno a cinco meses,  con el agravante si se trata de vehículos automotores  o bajo un criterio del tipo de uso del bien (artículo 211), que se agrava a un año el extremo menor según el Código Penal. En algunos estos casos, el legislador contempla circunstancias atenuantes para la sanción en los extremos mayores que se plasma en la ley, en los menores,  se evidencia una consideración del legislador por sancionar conductas que atenten contra el bien jurídico protegido por la norma, la propiedad. No debemos  olvidar que el Juez también queda autorizado por el legislador  para  que  al  imponer  esta  sanción  debe  analizar  la  conducta integralmente con todos los mecanismos de graduación de la pena, así como de los posibles beneficios que se podrían establecer a los infractores.   Cuando el Juez sanciona con prisión no se trata de una operación mecánica de subsunción de la

conducta  contrastada  en  la  norma,  sino  hace  toda  una  valoración  de  las circunstancias de conformidad  con los artículos 24 y 71 del Código Penal, de manera que la pena refleje las consecuencias del hecho punible, por ejemplo, la tentativa y la importancia de la puesta en peligro del bien jurídico protegido. En este sentido, el Juez puede incluso determinar en el caso de personas primarias el otorgar un beneficio de la ejecución condicional de la pena. En consecuencia, el bien protegido de relevancia es la propiedad privada y le siguen otros como el principio de la buena fe, que deben formar parte de un principio ético en cada ciudadano, que el Estado debe reforzar para mantener un equilibrio y bienestar en el orden social, como bien lo señala la Procuraduría General de la República.

III.- Finalmente, el hecho que el legislador haya establecido un cambio en la política criminal al reformar el artículo 208, por Ley No. 8720 de 4 de marzo de 2009, para eliminar y agravar la penalidad del hurto simple, despejadas las dudas de constitucionalidad no es un asunto de resorte de la Sala Constitucional, sino del legislador y del juzgador.  Obsérvese que el tipo penal no se encuentra desprovisto de la protección de un bien jurídico relevante, por el contrario, lo tiene por lo dicho supra.”.  En similar sentido, puede consultarse el voto 819-14 del 23 de mayo del 2014 de la Sala Tercera.

Los argumentos jurídicos elaborados para el análisis de constitucionalidad del delito de hurto, resultan válidos para el actual delito de daños previsto en el ordinal 228 del Código Penal.

A.2.2)    Sobre la reforma planteada.

El proyecto de ley que nos ocupa, básicamente, pretende revertir el alcance normativo obtenido mediante la reforma generada a través de la Ley 8720 del 4 de marzo del 2009.

De esta forma, reincorpora las contravenciones de Hurto Menor y Daños Menores mediante la reforma propuesta al ordinal 394 del Código Penal.

Sobre el texto de la contravención de los Daños Menores, en el renglón tercero se indica “cuando el valor de lo hurtado…”, lo que representa un evidente error material, toda vez que se refiere a la contravención de daños menores y no de hurto.  

Asimismo, con ocasión a los artículos 208 y 228, la reforma agrega la frase “siempre que no se trate de la contravención de“, Hurto Menor y de Daños Menores, respectivamente, lo cual deviene necesario en caso de que prospere la iniciativa legislativa en cuestión.

Sobre el artículo 213 del Código Penal, se observa que la reforma indica que cuando el robo fuere cometido entre dos o más personas se configurará la agravante siempre y cuando la acción sea realizada con grave violencia sobre la víctima. Sin embargo, mantiene el párrafo final, el cual establece que, “Los casos de agravación y atenuación para el delito de hurto, serán también agravantes y atenuantes del robo…”, y es en este punto donde se encuentra una divergencia que debe ser superada.

Nótese, que la reforma exige que cuando la acción sea cometida por dos o más sujetos la agravante se configura solamente si existe grave violencia sobre la víctima, sin embargo el artículo 209 inciso 7) del Código Penal, establece como causal agravante del delito de Hurto, “Si fuere cometido por dos o más personas”, es decir no requiere que se dé grave violencia sobre la víctima. 

Finalmente, el ordinal 73 del Código Penal vigente, establece:

“El delito consumado tendrá la pena que la ley determine, fijada dentro de sus extremos, de acuerdo con el artículo 71. La tentativa será reprimida con la pena prevista para el delito consumado disminuida o no a juicio del Juez. No es punible la tentativa cuando se tratare de contravenciones.”. (El énfasis no es del original).

La modificación contenida en el proyecto de ley, procura penalizar la tentativa de la contravención del hurto menor, estableciendo una medida de diferenciación que carece de justificación alguna y que se aleja del objeto del proyecto de ley en estudio.

En lo restante, no encontramos mayor inconveniente, ni comentario que agregar a la presente opinión jurídica.

 

Cuestiones finales:

De esta manera, se da respuesta a la consulta formulada. Por lo demás, las eventuales modificaciones, así como su aprobación o no, es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

Cordialmente,

 

 

 

 

Federico Quesada Soto         

Procurador Penal      

FQS/sac