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Texto Opinión Jurídica 100
 
  Opinión Jurídica : 100 - J   del 01/09/2016   

OJ-100-2016


1 de setiembre de 2016


 


 


Señora


Nery Agüero Montero


Jefa de Comisión


Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos


Asamblea Legislativa


 


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, Magda Inés Rojas Chaves, me permito dar respuesta al oficio número CJ-226-2015, mediante el cual solicita el criterio técnico-jurídico de este Órgano Consultivo, sobre el proyecto denominado “Ley de Interpretación Auténtica de los incisos h) e i) del artículo 22 bis de la Ley No. 7494 del 2 de mayo de 1995, y sus reformas, Ley de Contratación Administrativa”, expediente legislativo número 18.791.


 


I. Consideración previa:


 


Antes de pronunciarnos sobre el proyecto de ley que se nos plantea, debemos advertir que la función consultiva de la Procuraduría General de la República está reservada para los órganos de la Administración activa, y específicamente a los jerarcas de la institución (artículo 4 de la Ley Orgánica). En consecuencia, este pronunciamiento se emite como una mera opinión jurídica, que carece de efecto vinculante, con la única intención de colaborar en la importante labor a su cargo.


 


II. Pretensión del proyecto de ley en consulta:


 


La iniciativa sometida a consideración de este Despacho, de acuerdo con la exposición de motivos, surge en razón de la posición externada por la Contraloría General de la República en el oficio DFOE-PG-IF-01-2011 respecto a un caso concreto, que según se indica, interpreta que los incisos h) e i) del artículo 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa deben leerse concomitantemente y aplicarse únicamente en caso de que el “cónyuge, el compañero o la compañera en la unión de hecho, de los funcionarios cubiertos por la prohibición, así como sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta tercer grado”, también sea titular de más de un 25% del capital social o ejerza algún puesto de dirección o representación en la persona jurídica.


 


El proponente sostiene que el espíritu del legislador, desde la versión original de la norma, fue establecer los supuestos descritos en los incisos supracitados como casuales de incompatibilidad para la contratación pública, independientes entre sí. 


 


A través del proyecto de ley en estudio se pretende instaurar una interpretación auténtica que asegure la aplicación autónoma de los supuestos de incompatibilidad previstos en los incisos h) e i) del artículo 22 bis de la Ley de Contratación.


 


III. Interpretación auténtica de las leyes.


 


            La Procuraduría General de la República ha venido sosteniendo que, la interpretación auténtica de las leyes es aquella que se encuentra a cargo del autor de la norma, y que resulta de competencia exclusiva de la Asamblea Legislativa como único órgano facultado para el dictado de las leyes.


 


            La posición indicada se explica en el dictamen C-068-2008 del 6 de marzo del 2008, en los siguientes términos:


 


“(…) Sin embargo, existe una diferencia entre la interpretación que realiza el  autor de la norma y la interpretación que efectúan otros operadores jurídicos. En efecto, a la interpretación que realiza el autor de la norma jurídica, se le denomina “interpretación auténtica”.


Dado que solo interpreta auténticamente el autor de la norma, se deriva que el único órgano competente para interpretar una ley es la propia Asamblea Legislativa.  Cabe recordar que el artículo 121 de la Carta Política, le atribuye al Parlamento como potestad exclusiva el “dictar las leyes, reformarlas, derogarlas y darles interpretación auténtica, salvo lo dicho en el capítulo referente al Tribunal Supremo de Elecciones”. Puede, entonces, decirse que interpretar en forma auténtica una ley es parte de la potestad legislativa.”.


 


             La interpretación auténtica tiene como objetivo aclarar el verdadero sentido de la norma jurídica, desentrañando los aspectos ambiguos o imprecisos de la ley interpretada que impidan o dificulten la comprensión de la voluntad que tuvo el legislador al momento de su emisión. La Sala Constitucional se refiere a la finalidad de esta atribución constitucional del Parlamento, en la sentencia 2005-08424 de las 18:19 horas del 28 de junio de 2005, indicando:


 


VI. ALCANCES DE LA INTERPRETACION AUTENTICA. (…). La competencia que en ese sentido se le otorga al legislador para interpretar auténticamente encuadra dentro del ejercicio de la función materialmente legislativa, aunque es distinta de la atribución de dictar, reformar o derogar leyes. (…)


Bajo esta inteligencia, la ley interpretativa pretende aclarar conceptos oscuros o dudosos de otra ley, precisando cuál es su verdadero sentido normativo. Para ello, el legislador identifica con precisión la norma que es objeto de interpretación respetando el marco material a que dicha disposición se refiere. En este sentido, la norma interpretativa intenta descubrir la verdadera intención del legislador y por eso se incorpora o integra retroactivamente al contenido de la norma interpretada. (…) Finalmente, aparte de cumplir las exigencias antes señaladas, la ley interpretativa no debe agregarle a la norma interpretada un contenido que no esté comprendido en su ámbito material. (...)”.


Los alcances de la atribución legislativa en cuestión están determinados por la disposición interpretada. La interpretación auténtica debe respetar su marco material y no puede incorporar nuevos contenidos o reconocer alcances no previstos. El exceso en el límite comentado[1], hace que se pase de una verdadera interpretación, a una reforma legal o la creación de una nueva norma, lo que conlleva a un abuso de la potestad[2] y la desnaturalización del instituto.


La principal consecuencia de la interpretación auténtica la encontramos en su efecto retroactivo, que alcanza hasta el momento en que adquirió vigencia la ley interpretada, esto debido a la incorporación que ocurre de la disposición interpretativa en la norma original.


En razón de la retroactividad comentada, en la opinión jurídica OJ-69-2014 del 11 de julio del 2014, esta Procuraduría advierte sobre la importancia de ser cauteloso en el uso de esta técnica legislativa, indicando:


“Es por esta razón, que el Parlamento, antes de utilizar esta técnica legislativa, debe cerciorarse de que estamos en presencia de un caso de ambigüedad, oscuridad o que da lugar a dos o más interpretaciones o sentidos (pronunciamientos OJ-081-2007 de 16 de agosto de 2007 y OJ-088-2005 de 28 de junio de 2005, entre otros), de lo contrario, atribuir a una norma el carácter de auténtica cuando en realidad se trata más bien de una reforma legal, porque modifica el sentido existente o crea una nueva norma jurídica, ello entraña el vicio absoluto de exceso de poder por soslayar el procedimiento ordinario para el ejercicio de la función legislativa (Resoluciones Nºs 320-92 de las 15:00 hrs. del 11 de febrero de 1992, 4410-95 de las 09:00 hrs. del 11 de agosto de 1995 y 6223-96 de las 09:33 hrs. del 15 de noviembre de 1996, todas de la Sala Constitucional).”


Las consideraciones jurídicas comentadas anteriormente, resultan de sumo interés para el análisis de los alcances del proyecto de ley sometido a consideración de este Despacho, el cual pasamos a exponer.


IV. Análisis de la propuesta del proyecto en consulta.


 


Tal y como fue comentado supra, la presente iniciativa de ley pretende incorporar una interpretación auténtica de los incisos h) e i) del artículo 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa, que busca asegurar la aplicación independiente de las normas citadas.


 


El objetivo de la propuesta, a criterio de este Despacho, encuentra debida justificación en la existencia de la interpretación de la Contraloría General de la República que ha sostenido que, los incisos citados deben leerse concomitantemente, y aplican únicamente en caso de que alguno de los parientes descritos en el primera de las disposiciones sea también titular de más de un 25% del capital social o ejerza algún puesto de dirección o representación en la persona jurídica.


 


La posición citada se desprende del Informe DFOE-PG-IF-01-2011 del Órgano contralor, referido en la exposición de motivos, y es ratificada y explicada en el oficio DCA-3355 emitido por la Dirección de Contratación Administrativa de la Contraloría General, como respuesta a la consulta de esta iniciativa de ley. En el oficio DCA-3355 de cita, se indica, en que interesa, lo siguiente:


 


En ese sentido, ha sido criterio de ese Tribunal Constitucional que las prohibiciones establecidas en la Ley de Contratación Administrativa tienen por fin principal garantizar la solvencia moral de las personas que contraten con las administraciones públicas conforme a las sentencias No. 3348-95 del 28 de junio de 1995 y No. 3050-2003 del 23 de abril de 2003. Concluye la Sala que el régimen de prohibición de la Ley de Contratación Administrativa desarrolla contenidos éticos y morales de la función pública que el país se ha comprometido a adoptar y ello resulta, sin duda alguna, del mayor interés público, lo que faculta al legislador a realizar restricciones legales a las actividades comerciales que vinculen la contratación administrativa, en el tanto pongan en riesgo el cumplimiento de esos contenidos éticos.


De manera que al restringirse el ejercicio de una actividad comercial a un particular o una persona jurídica es necesario que esas limitaciones se configuren como reserva de ley, por lo que únicamente el legislador puede restringir, legítimamente, el contenido de la libertad contractual, A su vez, al restringir estos derechos, deberá en todo momento, respetar siempre la proporcionalidad entre la limitación impuesta y el bien jurídico tutelado.


Es por ese motivo que la Contraloría General ha considerado que la prohibición relacionada con el inciso h) se refiere a la restricción que se le impone a la persona física que tenga una relación de parentesco o afinidad, cuyas características coincidan con las descritas en la norma, con alguno de los funcionarios cubiertos por la prohibición. Mientras tanto, la prohibición contenida en el inciso i) resulta aplicable a aquellas personas jurídicas en las que una persona física que tenga una relación de parentesco o afinidad, cuyos supuestos fácticos coincidan con los descritos por la norma, con un funcionario cubierto por la prohibición, participe en el capital accionario con más de un 25%, ejerza algún puesto de dirección o representación.


Lo anterior ha llevado a concluir al órgano contralor que los supuestos del inciso h) para ser aplicables deben también atender a que el funcionario (sic) forme parte de la persona jurídica que contrata con el Estado, ya sea como representante, ocupando un puesto en la Junta Directiva de la empresa o bien siendo titular de más de un 25% del capital social: que son los supuestos del inciso i).”.


 


Conforme al texto citado, no cabe duda de que el Órgano contralor sí mantiene una interpretación de los incisos h) e i) del artículo 22 bis, que supedita la aplicación de la prohibición prevista en la primera de las normas, a que se cumpla con alguno de los supuestos contenidos en la segunda de ellas.


 


En el contexto apuntado, es nuestra opinión que, la interpretación auténtica pretendida por el proyecto de ley resulta procedente para su consideración, por las razones que pasamos a exponer. En primer lugar, porque es una propuesta presentada por el órgano competente para hacerlo, sea el autor de la ley, y único con posibilidades de dilucidar el verdadero sentido de las normas jurídicas contenidas en los incisos h) e i) del artículo 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa.


 


En segundo lugar, porque la interpretación auténtica que nos ocupa analizar, en apariencia, es conforme con lo que el legislador quiso con la aprobación de las disposiciones legales involucradas, sea la independencia en la aplicación de los supuestos de prohibición.


 


El origen de las normas previstas en los incisos h) e i) del artículo 22 bis referido, según hemos podido comprobar, lo encontramos en los supuestos d) y e) del numeral 22 de la primera versión de la Ley de Contratación Administrativa, con un texto que indicaba lo siguiente:


 


“Artículo 22. Alcance de la prohibición.


Están inhibidas de participar, directa o indirectamente, como oferentes en los procedimientos de contratación administrativa, las siguientes personas:


a) (…)


d) Los parientes, por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive, de los funcionarios cubiertos por la prohibición.


e) Las personas jurídicas en que los parientes indicados en el inciso anterior sean titulares de más de un veinticinco por ciento (25%) del capital social o ejerzan en ellas algún puesto de dirección o de representación.


f) (…)”.


 


Como se observa, las disposiciones citadas presentan un núcleo prohibición casi idéntico al actual, y de su literalidad se hace evidente que, el legislador enlista las causales de interés como impedimentos independientes entre sí, lo que a nuestro juicio permite entender que, desde su origen, el legislador pretendió la autonomía en la aplicación de las normas.


 


El numeral 22 comentado es reformado por la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, en el año 2004, y el contenido de sus incisos d) y e) pasa a formar parte de lo que es hoy el artículo 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa, en los supuestos h) e i) que estamos analizando. El numeral artículo 22 bis referido, en lo que interesa de su texto, establece:


 


“Artículo 22 bis. Alcance de la prohibición. En los procedimientos de contratación administrativa que promuevan las instituciones sometidas a esta Ley, tendrán prohibido participar como oferentes, en forma directa o indirecta, las siguientes personas:


a) (…).


h) El cónyuge, el compañero o la compañera en la unión de hecho, de los funcionarios cubiertos por la prohibición, así como sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.


i) Las personas jurídicas en las cuales el cónyuge, el compañero, la compañera o los parientes indicados en el inciso anterior, sean titulares de más de un veinticinco por ciento (25%) del capital social o ejerzan algún puesto de dirección o representación.


j) (…)”.


 


Del análisis del texto citado anteriormente, se desprende que, las normas originales sufren algunos cambios en su redacción a raíz de la reforma legal mencionada, que aclaran términos de la descripción de las prohibiciones. Sin embargo, son modificaciones que no agregan ningún elemento que permita a considerar que el legislador varió la voluntad que tuvo al aprobar inicialmente las normas jurídicas.


 


En consecuencia, estima este Despacho que, el análisis del texto original y el vigente de las disposiciones legales contenidas en los incisos h) e i) del artículo 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa, respalda lo afirmado supra en cuanto a que, el verdadero sentido de las normas jurídicas referidas reconoce la independencia de los supuestos de prohibición que interesan.


 


            En relación con lo anterior, vale agregar que, en las actas de los expedientes legislativos de las leyes que aprobaron, en un primer momento la versión original, y posteriormente la reforma de los incisos h) e i), las normas propuestas en todo momento fueron presentadas como causales de impedimento separadas, y no se identifica ningún comentario u observación en un sentido contrario que permita dudar de que esa fue la intención que tuvo el legislador al dictarlas.


 


Por último, como un comentario final, nos parece pertinente enfatizar en que la propuesta analizada, a nuestro juicio, cumple con el sentido mismo de la interpretación auténtica, al pretender asegurar la aplicación de los incisos h) e i) del numeral 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa conforme al verdadero sentido de las normas y la voluntad que tuvo el legislador al aprobarlas, y de esta manera responder a la interpretación de la Contraloría General de la República citada, que parece desatender el propósito de las normas en cuando a la aplicación independiente de estos supuestos de prohibición.


 


En los términos expuestos, se emite el criterio de la Procuraduría General de la República respecto al proyecto de ley consultado.


 


V. Conclusión:


 


De lo anterior debemos concluir que la propuesta de ley consultada, a criterio de este Órgano consultivo, no presenta inconsistencias aparentes al enfrentarla con el ordenamiento jurídico patrio, que puedan calificarse como contrarias al marco constitucional. La aprobación o no del proyecto es un tema que se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad legislativa.


Atentamente,


 


 


 


Msc. Tatiana Gutiérrez Delgado


Procuradora


 


GINAAP


C:



 


 




[1] La posición comentada se puede encontrar en la sentencia 2005-08424 de las 18:19 horas del 28 de junio del 2005.


[2] En este sentido, ver: sentencia 1360-2011 de la Sala Constitucional, de las 9:40 horas del 4 de febrero del 2011.