29 de agosto de 2016

OJ-099-2016

 

Señora

Ericka Ugalde Camacho

Jefa de Área

Comisión Permanente de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, Magda Inés Rojas Chaves, me permito dar respuesta al oficio número CG-065-2015, mediante el cual solicita el criterio técnico-jurídico de este Órgano Consultivo, sobre el proyecto denominado “Ley para la promoción de la transparencia y el control político efectivo del gasto en las instituciones públicas”, expediente legislativo número 19.489.

 

I. Observaciones previas:

 

Antes de pronunciarnos sobre las consultas que se nos plantean, debemos advertir que la función consultiva de la Procuraduría General de la República está reservada para los órganos de la Administración activa, y específicamente a los jerarcas de la institución (artículo 4 de la Ley Orgánica). En consecuencia, este pronunciamiento se emite como una mera opinión jurídica, que carece de efecto vinculante, con la única intención de colaborar en la importante labor a su cargo.

 

II. Criterio sobre el proyecto de ley en consulta:

 

La iniciativa sometida a consideración de este Despacho, en su exposición de motivos señala que su intención es mejorar las capacidades de los ciudadanos, la sociedad civil y las fracciones políticas legislativas para ejercer un control político oportuno y efectivo de la manera en que se presupuestan y gastan los recursos públicos.

 

El objetivo comentado, según indica, se pretende alcanzar mediante la creación de un sistema de revelación de información de los presupuestos y gastos, obligatorio para todos los entes y órganos de la Administración, con mecanismos tendientes a garantizar que ésta sea oportuna, clara, accesible y veraz, así como castigos efectivos, para quienes incumplan las obligaciones de transparencia.

 

            En cuanto al propósito perseguido por el proyecto, comentado anteriormente, considera este Despacho que, no podría existir objeción alguna. La búsqueda de mayores niveles de  transparencia en la gestión pública, y más en lo referente a la administración de los recursos públicos, es una aspiración que debe ser permanente si se pretende recuperar la confianza y credibilidad públicas y permitir un control más efectivo de la actividad administrativa en aras del combate de la corrupción.

 

            Igualmente loable resulta la pretensión materializada a través de los artículos 2 y 3 del proyecto, de darle carácter obligatorio para toda la administración pública, central y descentralizada, a la medida de transparencia propuesta por el proyecto. El diseño del Estado costarricense con la inclusión de un fuerte sector descentralizado, dificulta en muchas ocasiones el acceso a información fundamental para el control de la buena administración de los recursos públicos que se encuentran bajo la gestión y custodia de los entes y órganos que lo conforman; situación que, no sólo afecta al control ciudadano sino también, de alguna forma, la labor de órganos públicos con potestades que les permiten hacer alguna fiscalización sobre la materia.

 

Las iniciativas legales, como la propuesta, tendientes a uniformar obligaciones en lo que respecta a la entrega de información sobre la gestión administrativa del sector público, son más que convenientes, porque fijan parámetros mínimos que pueden ser esperados y exigidos a cualquier órgano o ente públicos.

 

En lo que respecta a las obligaciones de transparencia que en concreto propone introducir el proyecto, a partir de lo dispuesto en los artículos 4 y 5 se entiende que, consistirían en la entrega de dos reportes anuales, uno con información sobre el presupuesto institucional para el ejercicio correspondiente al año siguiente, y otro con datos del presupuesto del año anterior y el gasto efectuado para cada rubro.

 

El contenido de los reportes citados, para ambos casos, exige el detalle de las diferentes cuentas que componen el presupuesto, y el cumplimiento como mínimo, de los aspectos enumerados en el artículo 7 del Proyecto. La definición de los parámetros de los reportes se deja a cargo de cada uno de los sujetos obligados por la ley propuesta, aunque se establecen algunas condiciones importantes, entre ellas: claridad, concisión, respeto del principio de veracidad financiera y suficiencia en la explicación de cada rubro.

 

En cuanto a los aspectos referidos anteriormente, en primer lugar, resulta pertinente apuntar que, a criterio de este Despacho, sería deseable que el proyecto determine con mayor claridad y precisión los alcances de contenido que se pretenden para los reportes. 

 

Los artículos 4 y 5 aluden a ”reportes digitales resumidos”, pero inmediatamente después piden detalles de las diferentes cuentas del presupuesto, tal y como se comentó párrafos atrás. El numeral 6, por su parte, pide concreción, y de seguido, exige que “cada rubro reflejado sea lo suficientemente autoexplicativo”.

 

Se pudiera pensar que, la regulación del artículo 7 solventa la situación apuntada, sin embargo, los requerimientos de información son amplios, en especial el establecido en el inciso e) de la norma.

 

La adecuada determinación legal del contenido que deben tener los reportes, en opinión de este Despacho, es determinante en el presente proyecto de ley. A nuestro juicio, de ello depende la suerte del objetivo que persigue esta iniciativa de facilitar a la Asamblea Legislativa y la ciudadanía en general, el acceso efectivo y oportuno de la información de los presupuestos y el gasto público de los entes y órganos del Estado. 

 

El ordenamiento jurídico vigente ya tiene previstas normas que obligan a los administradores de recursos públicos a brindar informes periódicos y rendir cuentas sobre sus presupuestos y gastos^[1]; información a la cual, puede tener acceso cualquier persona por tratarse de información de interés público.

 

El gran aporte de la presente iniciativa de ley, a nuestro criterio, radicaría en que se logre la introducción de una obligación común para todo ente y órgano públicos, de generar información sobre sus presupuestos y gastos, que sea presentada en un formato uniforme y simple, con utilización de un lenguaje lo más sencillo posible, de forma tal que se garantice el acceso real a los contenidos de información y se facilite el control externo de esta área de la actividad administrativa.

 

En relación con lo anterior, vale puntualizar en que, no parece conveniente dejar en manos de cada entidad pública la definición de los parámetros de los reportes, por la disparidad en la forma y extensión de la información que esta circunstancia generaría.

 

La determinación de un formato único para la entrega de los reportes, en definitiva, simplificaría la utilización de la información que contienen, y además, permitiría un control más efectivo del cumplimiento de la obligación que estaría introduciendo el proyecto de ley en consulta.

Resulta de interés comentar que, la tendencia internacional de comunicación de las administraciones públicas, apuesta por estrategias que buscan estandarizar las formas de las entregas de información, estableciendo por ejemplo, diseños comunes para las páginas web, con mínimos de información obligatorios, lo que, evidentemente, trae consigo una gran cantidad de beneficios.  

 

 En lo que respecta a la publicidad de los reportes institucionales, nos parece pertinente señalar que la obligación prevista en los artículos 4 y 5 no debería quedar limitada a mantener en la web el último de los registros. El acceso al histórico de la información permitiría la comparación entre períodos, ejercicio que resulta vital para el control que aspira impulsar el proyecto.

 

Respecto de los contenidos mínimos de información exigidos por el artículo 7 del proyecto, además del comentario expuesto supra sobre el inciso e), es preciso puntualizar en otros aspectos.

 

En el tema de remuneraciones, se observa que la descripción de la información de publicación obligatoria no resulta la más feliz. El inciso a) se enuncia como “sueldos y salarios”, siendo la referencia “remuneraciones” la más correcta para los términos de interés. Además, su redacción no permite entender si la información sobre los salarios base, dedicación exclusiva y carrera profesional se debe brindar en términos generales o individualizada respecto a cada servidor, siendo la última opción la más deseable conforme a los requerimientos de transparencia actuales. Tampoco queda claro por qué no contempla de una vez los demás rubros salariales mencionados en el inciso c) del numeral 7.

 

Llama la atención, además, que en el caso de los datos sobre horas extras, sí se contempla expresamente la obligación de informar los nombres de las personas beneficiarias.

 

En relación con la materia en análisis, se recomienda considerar la posibilidad de incluir la obligación de publicitar las indemnizaciones percibidas con ocasión del abandono del cargo, dato que a nuestro criterio resulta relevante para los objetivos que persigue el proyecto.

 

Respecto al inciso e), nos parece necesario complementar lo adelantado párrafos atrás. La norma no precisa cuáles son los datos que específicamente interesan, salvo la referencia final al número de empresas y de personas contratadas, y esta situación, obligaría a reportar todo y sobre todas las contrataciones de bienes y servicios celebradas por el ente u órgano públicos.

 

En opinión de este Despacho, para el aseguramiento de los intereses del proyecto de ley en análisis, resulta necesario que se puntualicen en la norma los datos mínimos a  reportar, y que ésta opere como una especie de guía en la entrega de la información. En caso contrario, se estima que, podría perderse la oportunidad de canalizar debidamente la obligación de informar hacia los fines que se persiguen, y de lograr que se facilite información sistematizada sobre la materia de compras públicas que ayude con el control ciudadano y político pretendido.  

 

A modo de ejemplo, simplemente con fines ilustrativos, pasamos a citar parcialmente el artículo 8 de la Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno de España^[2], en el cual, se puede observar una descripción detallada de los ítems de información de publicación obligatoria que en dicho sistema se han considerado relevantes para la materia de presupuesto y gasto públicos:

 

“Artículo 8. Información económica, presupuestaria y estadística.

1. Los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título deberán hacer pública, como mínimo, la información relativa a los actos de gestión administrativa con repercusión económica o presupuestaria que se indican a continuación:

a) Todos los contratos, con indicación del objeto, duración, el importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, así como las modificaciones del contrato. Igualmente serán objeto de publicación las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos. La publicación de la información relativa a los contratos menores podrá realizarse trimestralmente.

Asimismo, se publicarán datos estadísticos sobre el porcentaje en volumen presupuestario de contratos adjudicados a través de cada uno de los procedimientos previstos en la legislación de contratos del sector público.

b) La relación de los convenios suscritos, con mención de las partes firmantes, su objeto, plazo de duración, modificaciones realizadas, obligados a la realización de las prestaciones y, en su caso, las obligaciones económicas convenidas. Igualmente, se publicarán las encomiendas de gestión que se firmen, con indicación de su objeto, presupuesto, duración, obligaciones económicas y las subcontrataciones que se realicen con mención de los adjudicatarios, procedimiento seguido para la adjudicación e importe de la misma.

c) Las subvenciones y ayudas públicas concedidas con indicación de su importe, objetivo o finalidad y beneficiarios.

d) Los presupuestos, con descripción de las principales partidas presupuestarias e información actualizada y comprensible sobre su estado de ejecución y sobre el cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas.

e) Las cuentas anuales que deban rendirse y los informes de auditoría de cuentas y de fiscalización por parte de los órganos de control externo que sobre ellos se emitan.

f) (…)”.

 

Finalmente, respecto al contenido del artículo 7 del proyecto nos parece pertinente hacer notar la importancia de precisar el inciso g) propuesto, para que se entienda incluida la obligación de reportar a todos los beneficiarios de subsidios, becas donaciones y cualquier otra ayuda pública, y no, únicamente, las transferencias a entes u organizaciones privadas.

 

En cuanto a la propuesta contenida en el artículo 8 del proyecto, nos parece interesante la iniciativa de crear accesos en las páginas web institucionales que permitan solicitar información de interés público de manera electrónica. El mecanismo, sin duda alguna, facilitaría y agilizaría los pedidos de información en las materias de interés del proyecto, pero también impulsaría la generación de una plataforma informática que, eventualmente, podría ser de utilidad para las solicitudes de información sobre cualquier otro aspecto de interés público.

 

Sobre los términos de la norma, es preciso señalar que ésta no permite una debida comprensión de lo que pretende el proyecto cuando ordena a las instituciones la toma de “las medidas de diseño de los instrumentos financieros respectivos, para que dicha información sea obtenida de manera eficaz y oportuna”, situación que debe ser corregida, para garantizar la debida implementación de los mecanismos previstos por la presente iniciativa.

 

Adicionalmente, en cuanto a lo dispuesto en el numeral 8, debemos hacer ver que nos llama mucho la atención que se reconozca a las entidades públicas un plazo de 15 días naturales para responder a las solicitudes de información remitidas de manera electrónica, ampliándose así, el plazo de 10 días que, ordinariamente, se ha venido considerado como máximo para dar respuesta a los pedidos de información de interés público.

 

La jurisprudencia de la Sala Constitucional, durante años, ha reconocido el plazo de 10 días referido, y de igual forma lo hace, el artículo 6 de la Ley de Regulación del Derecho de Petición, Ley No. 9097.

 

La formulación de las solicitudes de información por vía electrónica, no tendría por qué dificultar o retrasar su tramitación, e incluso, en tesis de principio, podría pensarse que hasta puede llegar a facilitar su gestión. En consecuencia, no encuentra este Despacho una justificación para el establecimiento del plazo de 15 días previsto, y sólo puede prever inconvenientes en la diferenciación propuesta para el supuesto concreto.

 

Por último, debemos referirnos a un par de aspectos del artículo 9 del proyecto en consulta. En primer lugar, a la propuesta de sanción de los incisos 1) y 3) que castigaría a la entidad que incumpla las obligaciones establecidas en los artículos 4 y 5, con el congelamiento de un porcentaje de su presupuesto anual, el cual iría aumentando en un 5% por cada mes de retraso.   

 

En cuanto a la sanción comentada, preocupa a este Oficina, además de su proporcionalidad, que, vendría a afectar directamente la posibilidad de la institución castigada de cumplir con el ejercicio de sus funciones, la prestación de los servicios públicos a su cargo y la atención debida de las obligaciones económicas existentes; lo que a su vez, evidentemente, afectaría el interés público y podría generar responsabilidad para la administración correspondiente.

 

Respecto al artículo 9, en segundo lugar, nos interesa comentar sobre los términos en que se define la sanción en los incisos 2), 4) y 5) de la norma. Según se dispone, los funcionarios responsables de los incumplimientos a las obligaciones de la ley serán “penalizados con la categoría de una falta inmediatamente anterior a la más grave que determine el reglamento interno de trabajo de la institución”.

 

El formato escogido, a nuestro criterio, podría presentar problemas, primeramente, porque no todos los entes y órganos públicos se rigen por reglamentos internos de trabajo,  y adicionalmente, debido a que existen regímenes sancionatorios que no clasifican las faltas en razón de su gravedad, sino que mantienen una única lista de causales de responsabilidad y de opciones de sanción. En los casos descritos, el parámetro para la imposición de la sanción resultaría inaplicable.

En los términos expuestos, se emite el criterio de la Procuraduría General de la República respecto al proyecto de ley consultado.

 

V. Conclusión:

 

De lo anterior debemos concluir que la propuesta de ley consultada, a criterio de este Órgano consultivo, no presenta inconsistencias aparentes al enfrentarla con el ordenamiento jurídico patrio, que puedan calificarse como contrarias al marco constitucional. La aprobación o no del proyecto es un tema que se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad legislativa, sin embargo, se recomienda a las señoras y señores diputados valorar las observaciones hechas en este pronunciamiento.

Atentamente,

 

 

Msc. Tatiana Gutiérrez Delgado

Procuradora

 

 

GINAAP

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