C- 194-2016

19 de setiembre de 2016

 

 

 

Señora

Cecilia Sánchez Romero

Ministra

Ministerio de Justicia y Paz

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, doy respuesta al oficio n.° MJP-945-06-2016 del 9 de junio del año en curso – recibido el día 13 siguiente – por medio del cual, solicitó el dictamen sobre la procedencia de la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo n.°J421-2015 tomado en la sesión ordinaria de la Junta Administrativa del Registro Nacional n.°37-2015, celebrada el 20 de agosto del 2015, en cuya virtud se nombró al señor xxx, cédula de identidad número xxx, en el puesto n.°600112 de la clase Desarrollo de Soluciones, originado en el concurso externo RN-01-2015, del Régimen Especial de Informática del Registro Nacional.

 

 

I.         ANTECEDENTES

 

     Con su gestión se nos remitió copia certificada del expediente administrativo del concurso externo RN-01-2015 (compuesto de 152 folios), del expediente administrativo n.° 001-2016 (compuesto de 110 folios) y del legajo de pruebas (integrado por 87 folios), de los que consideramos oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

 

1.   El señor xxx, cédula de identidad número xxx, laboró en el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) del 16 de agosto de 2000 hasta el 1 de noviembre de 2012, consignándose como motivo de salida: “Liquidación por Movilidad Laboral” (ver copias de certificación extendida por la División de Capital Humano de dicha entidad, visible a folios 25, 43, 79 y 80 del expediente de concurso externo RN-01-2015).

 

2.   El 30 de noviembre de 2012 se suscribió un convenio de Programa Movilidad Laboral Voluntaria de Puestos entre el señor Martín Vindas Garita, actuando como Gerente General del ICE y el señor xxx, en cuya virtud este último renunció a su cargo bajo el compromiso, de acuerdo con la cláusula primera del referido contrato, de pagar “por medio del Presupuesto del Instituto Costarricense de Electricidad las prestaciones legales que por derecho laboral le corresponde y una bonificación o incentivo de cuatro salarios, calculados con el promedio de los salarios percibidos por el trabajador en los últimos doce (12) meses” (folios 75 a 78 del expediente de concurso externo RN-01-2015). 

 

3.   El 24 de febrero de 2015 el señor xxx cumplimentó oferta de servicios para participar en el concurso externo RN-01-2015, para puestos del Régimen Especial de Informática del Registro Nacional, indicando bajo fe de juramento, como parte de su experiencia laboral su periodo en el ICE de los años 2000 a 2012 (visible a folios 33 a 35 del expediente de concurso externo RN-01-2015).

 

4.   El 20 de agosto del 2015 la Junta Administrativa del Registro Nacional en su sesión ordinaria n.°37-2015, adoptó el acuerdo firme n.°J421-2015, en el que se autoriza al Departamento de Gestión de Recursos Humanos de dicho Registro  a nombrar en una de las plazas vacantes originadas del concurso externo RN-01-2015, del Régimen Especial de Informática, al señor xxx, cédula xxx, en la clase PGI (Profesional en Gestión Informática) 1, puesto n.°600112, en el Departamento de Desarrollo de Soluciones, indicándose que: “Rige a partir de la decisión de nombramiento que al respecto tome el Departamento de Gestión Institucional de Recursos Humanos” (folios 82 a 83 del expediente de concurso externo RN-01-2015 y 44 a 45 del Legajo de Prueba).  

 

5.   El 24 de agosto de 2015 el señor xxx firmó una Declaración Jurada de Prestaciones Legales, manifestando bajo la fe de juramento que recibió pago de prestaciones legales por “renuncia al puesto que ocupaba a partir del día 16 del mes de Agosto del año 2000, según lo dispuesto en el Artículo 25 de la Ley del Equilibrio Financiero del Sector Público N°6995 del 24 de febrero de 1984 (movilidad laboral).” Al pie del documento se consigna la siguiente nota firmada también por el declarante: “cumplí con el plazo que establece la ley para regresar a la administración pública FIRMA ILEGIBLE”. (folios 53 del expediente de concurso externo RN-01-2015, 13 del expediente n.°001-2016 y 58 del Legajo de Prueba).

 

6.   Mediante el oficio GIRHRN-3389-2015, del 22 de setiembre de 2015, el Departamento de Gestión Institucional de Recursos Humanos del Registro Nacional da cuenta del informe hecho en relación con el nombramiento del señor xxx, determinándose con fundamento en los artículos 25 y 27 de la Ley n.°6955, los dictámenes de la Procuraduría C-224-99 del 15 de noviembre de 1999 y C-098-96 del 18 de junio de 1996 y luego de consultar, vía correo electrónico, a la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, que una vez revisada la documentación aportada por él, “no ha cumplido el periodo de los 7 años de inhibición convenido con la Administración Pública, que lo obligan a futuro, de manera estricta, no sólo a respetar las condiciones pactadas con el ICE, sino también en el campo de las relaciones de Empleo Público, como lo es el Régimen Especial Informático.” Concluye, además, “que mediante Declaración Jurada de Prestaciones Legales el interesado conoce ampliamente las condiciones en las que podría reingresar, siendo conocedor de los términos en que aceptó acogerse al programa de Movilidad Laboral.” Propone finalmente, regresar al señor xxx al registro de elegibles conformado, de forma que pueda ser tomado en cuenta hasta que cumpla la totalidad de los años establecidos por ley y recomienda elevar el conocimiento del asunto a la Junta Administrativa del Registro (folios 2 a 12 del expediente n.°001-2016 y 47 a 57 del Legajo de Prueba).

 

7.   Por oficio JAD-CFI-0069-2015 del 9 de octubre de 2015, la Unidad de Control y Fiscalización del Registro Nacional analizó el nombramiento del señor xxx que, en lo conducente, determinó: “Según se extrae de la documentación analizada, el señor xxx renunció el 01 de noviembre del 2012 para acogerse a la movilidad laboral, firmando un convenio con el al (sic) Instituto Costarricense de Electricidad para dicho efecto; por lo cual si bien es cierto no se le imposibilita el poder participar de algún concurso que realice la Administración Pública y hasta formar parte del registro de elegibles; no podría ser nombrado hasta tanto no cumpla el plazo establecido en los artículos 25 y 27 de la Ley N°6955, Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público”; y recomienda llevar a cabo el procedimiento del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, al estimar que se está frente a una posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta del referido nombramiento (folios 137 a 151 del expediente de concurso externo RN-01-2015, 16 a 31 del expediente n.°001-2016 y 66 a 80 del Legajo de Prueba).

 

8.   Mediante acuerdo J519-2015 tomado en la sesión ordinaria n.°46-2015 del 29 de octubre de 2015, la Junta Administrativa del Registro Nacional conoció del oficio mencionado en el hecho anterior – inciso a) del acuerdo –  y nombró un secretario ad hoc para instruir la apertura de un procedimiento administrativo ordinario conforme con el artículo 173 Ley General de la Administración Pública para determinar la validez del nombramiento del señor xxx – inciso b) del acuerdo – (folio 152 del expediente de concurso externo RN-01-2015, 32 del expediente n.°001-2016 y 81 del Legajo de Prueba).

 

9.   Posteriormente, el inciso b) del acuerdo anterior fue parcialmente modificado por la misma Junta Administrativa a través del acuerdo J590-2015 de la sesión ordinaria n.°52-2015 del 10 de diciembre de 2015, de forma que una vez puesta en conocimiento de la situación irregular detectada en la etapa final de nombramiento del señor xxx, sea la Ministra de Justicia quien ordene la apertura de un procedimiento del tipo del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para determinar su validez (folios 82 y 83 del Legajo de Prueba).  

 

10.                       La Ministra de Justicia a través de la resolución n.°090-2016 de las 8:15 horas del 8 de febrero de 2016, en su condición de superior jerárquica del Registro Nacional, nombró como órgano director a los funcionarios Juan Carlos Montero Villalobos, como miembro propietario, y Oscar Abarca Cordero, como miembro suplente, a fin de que instruyan el proceso y verifiquen la verdad real de los hechos relativos a la declaratoria de nulidad del citado acuerdo n.°J421-2015 de la sesión ordinaria n.°37-2015 del 20 de agosto del 2015 de la Junta Administrativa del Registro Nacional, relativo al nombramiento del señor xxx en el puesto n.°600112 de la clase Desarrollo de Soluciones, correspondiente al concurso externo RN-01-2015, del Régimen Especial de Informática del Registro Nacional, “siendo que se presume que dicho nombramiento contraviene el artículo 25 y 27 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, puesto que el señor xxx, fue (sic) se acogió a la movilidad laboral otorgada por el Instituto Costarricense de Electricidad” (folios 33 y 34 del expediente n.°001-2016).

 

11.                        El referido órgano director, por resolución de las 9:24 horas del 8 de febrero de 2016, procedió a dictar la apertura del procedimiento administrativo de conformidad con los artículos 214, 308 siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, con el objeto de verificar la verdad real de los hechos y dirigido a declarar la posible nulidad absoluta y evidente del citado acuerdo n.°J421-2015 de la sesión ordinaria n.°37-2015 del 20 de agosto del 2015 de la Junta Administrativa del Registro Nacional, señalándose al efecto: “ (…) V. Que mediante Acuerdo No. J421-2015, tomado en la Sesión Ordinaria No.37-2015, se tiene por resuelta la nómina 009-2015, teniendo como resultado que entre los candidatos elegidos, se encontraba el señor xxx. VI. Que una vez recibido por el Departamento de Gestión de Recursos Humanos el acuerdo indicado en el hecho anterior, se inició la etapa final de contratación de los nombramientos, contactando a los candidatos para la verificación de los documentos que se deben aportar en dicha etapa, para su verificación correspondiente y posterior contratación. VII. Que en la etapa final, al corroborar los requisitos del procedimiento de contratación e ingreso, específicamente a lo concerniente al pago de prestaciones legales, el Sub proceso de Reclutamiento y Selección determinó que el señor xxx, se acogió a la movilidad laboral… II.- En razón de los hechos esbozados, el nombramiento del señor xxx, transgrede los artículos 25 y 27 de la Ley para el equilibrio financiero del Sector Público…” A tal efecto, citó al señor xxx, a una comparecencia oral y privada a efectuarse a las 9:00 horas del 19 de abril del 2016 en la sede de ese órgano director. En el mismo acto, se le hizo saber a él los derechos que le asistían conforme con el artículo 317 de la Ley General de la Administración Pública, como ofrecer la prueba que considerara pertinente desde el mismo momento en que fuera notificado del traslado de cargos, de acceder a la documentación que integra el expediente administrativo (incluido el legajo de prueba) y de los recursos que cabían contra esa resolución de apertura. La cual, según constancia de notificación, fue comunicada al interesado el 15 de marzo de 2016 (folios 36 a 42 del expediente n.°001-2016).

 

12.                        En escrito de fecha 14 de abril de 2016, presentado ese mismo día, el señor xxx ofreció prueba testimonial, a ser evacuada durante la audiencia oral, y documental consistente en un impreso de un correo electrónico de fecha 10 de enero de 2014 y el expediente de concurso externo RN-01-2015 en poder del Registro Nacional. Asimismo, nombró como su representante legal al abogado xxx y señaló medio para recibir notificaciones (folios 43 a 47 y 70 a 72 del expediente n.°001-2016).

 

13.                       De conformidad con las actas levantadas al efecto, en la audiencia oral y privada fijada para el 19 de abril de 2016, el órgano director resolvió primero la solicitud de prueba testimonial anterior, citando a los testigos para el día 26 siguiente a partir de las 8:30 horas y poniendo a disposición del interesado las respectivas cédulas de citación. Seguidamente, se tuvo por recibida la prueba documental consistente en el expediente de concurso externo RN-01-2015 (152 folios) y el oficio JARN-595-10-2015 del 13 de octubre del 2015 y documentación anexa (visible de folios 84 a 87 del legajo de prueba) y por último, se recibió la declaración del expedientado xxx de la que se destaca las siguientes líneas – sin perjuicio de la literalidad de su declaración que ha sido íntegramente valorada por este órgano consultivo –: “Hace aproximadamente tres años, se enteró del concurso externo RN-01-2015, hizo la consulta si estaba facultado para participar, siempre en todo momento quiso estar claro en este punto… La certificación del ICE, decía bien claro el motivo de la salida, movilidad laboral de ICE, a lo cual Dña. Brenda le consulto el motivo de salida. Le reitero que por movilidad laboral… Siempre fue claro y transparente con todas las personas del RN, del motivo de salida del ICE, nunca lo escondí y cada vez que gestiono algo del proceso lo reiteraba, incluso la última vez que lo reitero fue con Manuel, cuando estaba firmando la declaración y en la misma declaración indiqué que me acogí a la movilidad…” Luego, fue interrogado por su representante legal, del que destacamos las siguientes preguntas: “(…) 5.- Existió para acogerse a la movilidad laboral algún convenio con el ICE y en qué términos? R/ Si existió, lo firmó en conjunto con el gerente general del ICE, donde le pedían que no podía reingresar a empresa del ICE en el plazo de 7 años… 6.- Reconoce don Luis el documento que se encuentra a folios 77-78 del expediente del concurso externo RN-01-2015, como el convenio de movilidad suscrito y si esa es su firma? R/ Si lo reconozco y ese es mi nombre, cédula y firma, escritas a mano. 7.-Como ex funcionario del ICE que (sic) información le brindaron en dicha institución respecto a la figura de la movilidad laboral y la ley de fortalecimiento? R/ la (sic) ley de fortalecimiento se dio para capacitar al ICE en la futura competencia que se venía y darle autonomía en muchos aspectos, entre los cuales era eximirlo de la Ley de liquidez financiera. Este era uno de los aspectos por los que tuve que firmar el convenio, porque esta institución estaba eximida de esta ley.” No consta que el órgano director haya formulado preguntadas al interesado, por lo que al ser las 10:02 horas de ese mismo día el acta se cierra con la firma del señor xxx, su abogado y del órgano director (folios 48 a 52 del expediente n.°001-2016).

 

14.                        El propio 19 de abril del año en curso las respectivas cédulas de citación fueron entregadas a los tres testigos ofrecidos por la parte interesada (folios 53 a 55 del expediente n.°001-2016).

 

15.                        De conformidad con las actas levantadas al efecto, el 26 de abril de 2016 rindieron declaración los funcionarios del  Registro Nacional, Carlos Eduardo Calvo Coto, en su condición de Jefe del Departamento de Gestión Institucional de Recursos Humanos, Manuel Jesús Salas Salas, analista administrativo del referido Departamento y Roger Araya Fonseca, coordinador del Departamento Informático, siendo todos interrogados por el órgano director y el abogado del señor xxx, cuyas firmas, constan al pie de cada una de las respectivas actas (folios 56 a 69 del expediente n.°001-2016).

 

16.                        El 29 de abril de 2016 el representante legal del señor xxx formuló conclusiones por escrito, las que se tuvieron por recibidas e incorporadas al expediente por el órgano director a través de la resolución de las 9:15 horas de ese mismo día. De lo manifestado en el referido escrito de conclusiones, reseñamos las siguientes consideraciones (sin perjuicio del tenor literal de su contenido estudiado en su totalidad por este órgano superior consultivo): primeramente, niega la existencia de algún tipo de vicio en los elementos del acto de nombramiento cuestionado capaz de provocar su nulidad absoluta, evidente y manifiesta. En ese sentido, señala que el Registro Nacional no tomó en cuenta los alcances de una norma especial y posterior a la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público (n.°6955), a saber, la Ley n.°8660, cuyo artículo 17 expresamente la desaplica para el caso del ICE, como parte de la flexibilización de su régimen jurídico en materias como el empleo público y la política de salarios del Poder Ejecutivo, frente al cambio tecnológico y la apertura que se avecinaba del mercado de las telecomunicaciones, y cita como fundamento el dictamen C-002-2011 de la Procuraduría. De lo anterior deduce que el plazo de siete años de impedimento para regresar a laborar a la Administración Pública previsto por los artículos 25 y 27 de la Ley n.°6955 no abarca a los servidores del ICE que se acojan a la movilidad laboral con pago de prestaciones legales, pues a su entender y basándose en lo dicho en nuestro dictamen C-278-2010, tal prohibición de reingreso es inexistente para ellos – que además están cobijados por un régimen de empleo mixto – por la desaplicación expresa que hace el artículo 17 de la Ley n.°8660 y es justo durante su vigencia cuando se certifica la salida del señor xxx del ICE por movilidad laboral y participa del concurso externo RN-01-2015 (folios 74 a 100 del expediente n.°001-2016).

 

17.                       Posteriormente, el órgano director, a través de la resolución de las 9:24 horas del 6 de mayo de 2016, rindió su informe final en el que determinó la pertinencia de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del referido acuerdo de nombramiento n.°J421-2015 del señor xxx, a partir de los elementos probatorios incorporados al expediente (folios 101 a 110 del expediente n.°001-2016).

 

 

II.      SOBRE LA ANULACIÓN EN VÍA ADMINISTRATIVA DE UN ACTO ADMINISTRATIVO DECLARATORIO DE DERECHOS

 

     En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos propios que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados. En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad, mediante el proceso de lesividad regulado por los numerales 10.5, 34 y 39.1.e) del Código Procesal Contencioso-Administrativo (Ley n.° 8508, del 28 de abril del 2006) – en lo sucesivo CPCA –.

 

     La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declaratorios de derechos se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos no van a ser modificados, ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

 

     A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración y es la contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (n.°6227, del 2 de mayo de 1978) – en lo sucesivo LGAP –. De conformidad con esta norma la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que ese acto presente una nulidad que sea absoluta, evidente y manifiesta.

 

     Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad de revisión de oficio, el legislador dispuso que antes de declarar la nulidad debe seguirse un procedimiento administrativo ordinario y obtenerse el dictamen favorable de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el asunto verse sobre materias propias de su competencia) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad invocada. Es decir, el dictamen que nos concierne debe solicitarse luego de tramitado todo el procedimiento ordinario por parte del órgano director y antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor.

 

     Otro de los mecanismos utilizados por el legislador para evitar el uso abusivo de la potestad de anulación en vía administrativa de un acto declarativo de derechos, es el de encomendar la iniciativa para su ejercicio sólo a ciertos órganos administrativos de alto nivel jerárquico, según puede comprobarse de la lectura del propio artículo 173 mencionado.

 

Así las cosas, la intervención en estos casos de la Procuraduría (o de la Contraloría según corresponda) cumple una doble función de control de legalidad, que consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el debido proceso y el derecho de defensa del administrado (III); y, por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta (IV). Se trata de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta última y al administrado, sobre el ajuste a Derecho del ejercicio de la potestad de autotutela administrativa (ver al respecto, el dictamen C-028-2016 del 8 de febrero de 2016).

 

 

III.   ACERCA DE LA OBSERVANCIA DEL DEBIDO PROCESO Y DEL DERECHO DE DEFENSA DEL EXPEDIENTADO EN EL PRESENTE CASO.

 

     Según se indicó líneas atrás, no es a todo órgano del Estado al que se le ha permitido dejar sin efecto en vía administrativa los actos declarativos de derechos, sino solamente a los órganos constitucionales superiores del Estado; entendidos éstos como el Presidente de la República, los Ministros, el Poder Ejecutivo, el Consejo de Gobierno (correspondientes a la denominada Administración central del Estado), y a los jerarcas, tanto de los Poderes del Estado como de los otros entes públicos. En ese sentido, el inciso 2) del artículo 173 de la LGAP dispone:

 

“Artículo 173.-

(…)

2) Cuando se trate de la Administración central del Estado, el ministro del ramo que dictó el respectivo acto deberá declarar la nulidad. Cuando se trate de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declararla el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa. Contra lo resuelto cabrá recurso de reposición o de reconsideración, en los términos del Código Procesal Contencioso-Administrativo.”

 

     En coherencia con lo expuesto, los órganos desconcentrados carecen de competencia para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de sus actos o la lesividad de éstos. Recuérdese que tal atribución, que se realiza en virtud de la autotutela administrativa, constituye una potestad de imperio, y por tanto, se rige por el principio de reserva de ley (artículo 59 de la LGAP).

 

     A partir de las consideraciones anteriores, esta Procuraduría afianza una línea jurisprudencial en el sentido de que el órgano constitucional superior a quien le corresponde nombrar al órgano director e iniciar así el procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta que tuviera como objeto un acto declaratorio emitido por un órgano desconcentrado, es el Ministro a cuya cartera aquél estuviera adscrito, quien sería a su vez, el competente para requerir nuestro dictamen y tomar la decisión final (ver los pronunciamientos C-186-2000, del 16 de agosto del 2000; C-167-2001, del 5 de junio del 2001; C-219-2001, del 6 de agosto del 2001; C-220-2001, del 7 de agosto del 2001; C-158-2005, del 28 de abril del 2005; C-165-2005, del 04 de mayo del 2005;  C-471-2006, del 23 de noviembre del 2006; C-233-2009, del 26 de agosto del 2009; C-207-2010, del 11 de octubre de 2010, C-031-2013, del 7 de marzo de 2013 y C-148-2016, del 1 de julio de 2016).

 

     Así que en el caso de órganos desconcentrados, aún con personalidad jurídica instrumental, como sucede en la especie con la Junta Administrativa del Registro Nacional (artículos 1, 3, 4  y 23 de la Ley de Creación del Registro Nacional, n.°5695 de 28 de mayo de 1975 y sus reformas; 6 inciso b) de la Ley Orgánica del Ministerio de Justicia, n.°6739 de 28 de abril de 1982 y sus reformas-; 28.1 de la LGAP; y dictámenes C-189-96, del 27 de noviembre de 1996; C-048-99, de 4 de marzo de 1999; C-136-99, de 30 de junio de 1999, C-074-2010, de 20 de abril de 2010), corresponderá al órgano superior constitucional del cual forma parte dicho órgano desconcentrado, declarar la nulidad: la Ministra de Justicia y Paz, que constituye en este caso el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa (ver también los dictámenes C-167-2001, del 5 de junio, C-219-2001, del 6 de agosto, ambos del 2001; C-421-2007, del 27 de noviembre de 2007, C-031-2008, del 31 de enero, y C-076-2008, del 11 de marzo, los dos del 2008).

 

     Del expediente remitido, consta que de esa forma se procedió en el presente asunto, tal como se indicó en el punto 10 de los antecedentes, al ser la propia Ministra de Justicia quien decidió el inicio del procedimiento, designó al órgano director, fijándole de paso su competencia, y requirió de nuestro dictamen. Todo esto luego de la conversión que entendemos hizo la Junta Administrativa del Registro Nacional al modificar la letra b) de su acuerdo J519-2015 de la sesión ordinaria n.°46-2015 del 29 de octubre de 2015, con el acuerdo J590-2015 de la sesión ordinaria n.°52-2015 del 10 de diciembre siguiente, limitándose dicho órgano colegiado, en su lugar, a poner en conocimiento de la situación irregular detectada en la etapa final de nombramiento del señor xxx a la Ministra de Justicia, para que fuese ella quien ordenara la apertura del procedimiento del artículo 173 de la LGAP (ver antecedentes 8 y 9), en los mismos términos a cómo fue analizado en el citado dictamen C-148-2016:

 

“Bajo esa perspectiva jurídica es que entendemos la conversión (art. 189 de la LGAP)… operada al respecto bajo la égida del principio de conservación (art. 168 Ibídem.), mediante acuerdo firme J590-2015, adoptado en la sesión ordinaria Nº 52-2015, celebrada el 10 de diciembre de 2015, por la Junta Administradora, en el que  por unanimidad, entre otras cosas, modifica parcialmente el inciso b) del acuerdo J572-2015 tomado en sesión ordinaria Nº 50-2015, celebrada el 19 de noviembre de 2015, en el sentido que se comunica al Ministro de Justicia y Paz la situación irregular encontrada en la etapa final de nombramiento del señor xxx y se le solicita ordene la apertura de un procedimiento administrativo ordinario en los términos del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública que permita la anulación del acto administrativo dictado por la Junta Administrativa mediante acuerdo J305-2015, tomado en la sesión ordinaria Nº 27-2015, celebrada el 18 de junio de 2015, propiamente en la revocación de nombramiento del señor xxx en el puesto Nº 600114 del Área de Infraestructura Tecnológica de la Dirección de informática del Registro Nacional (Folios 30 y 31 del expediente 002-2016). De lo contrario, habría surgido la ineludible obligación, como contralores de legalidad, de declarar de oficio la invalidez de lo actuado por vicio absoluto en el sujeto, por incompetencia de la Junta Administrativa del Registro Nacional (ordinales 21, 129, 158, 165, 166, 169, 173 y 182 de la LGAP).”

 

     Por otro lado, y como también lo adelantamos, el inciso 3) del artículo 173 de la LGAP establece el deber por parte de la Administración de realizar un procedimiento administrativo ordinario previo a declarar la anulación del acto administrativo; procedimiento que debe ser instruido en estricto apegado a los principios y garantías del debido proceso (intimación e imputación, motivación y comunicación de los actos, oralidad, acceso al expediente, por citar algunos), todo en beneficio y resguardo de las garantías y derechos del administrado (ver en ese sentido las resoluciones de la Sala Constitucional números 15-1990, de las 16:45 horas del 5 de enero de 1990, 1994-2360, de las 15:06 horas del 17 de mayo, 1994-2945, de las 8:12 horas del 17 de junio, ambas de 1994, 2005-05306, de las 15:03 horas del 4 de mayo, 2005-07272, de las 9:11 horas del 10 de junio, ambas del 2005 y los dictámenes C-034-1999, del 5 de febrero, C-037-1999, del 11 de febrero, ambos de 1999, C-112-2000, del 17 de mayo del 2000, C-300-2004, del 21 de octubre y C-372-2004, del 10 de diciembre, los dos del 2004).

 

En efecto, el texto vigente de la disposición de cita señala:

 

“Artículo 173.-

(…)

3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley” (el destacado es nuestro).

 

     Luego del estudio detallado de las actuaciones que se dieron en el presente procedimiento administrativo, no encontramos ninguna irregularidad u omisión sustancial en su tramitación en perjuicio del señor xxx que pudiera atentar contra su derecho de defensa y con la garantía fundamental del debido proceso que la disposición transcrita indefectiblemente ordena respetar.

 

     En ese sentido y según se indicó en los puntos 11, 12, 13, 14, 15 y 16 del apartado de Antecedentes, al expedientado se le puso en conocimiento del carácter, objeto y fines del procedimiento a través de la notificación del traslado de cargos; constatándose que contó con tiempo suficiente para preparar su defensa, así como de presentar sus argumentos y prueba de descargo, también se puso a su disposición los documentos que componen el expediente administrativo – incluido el legajo de prueba que lo acompaña –; y se le brindó la oportunidad para ser oído durante la celebración de la audiencia oral y privada a través de su abogado o representante; derechos todos que ejerció efectivamente al ofrecer y admitírsele prueba documental y testimonial, cuyo abogado tuvo oportunidad de interrogar y además, de formular conclusiones por escrito. De tal suerte que no consta que el interesado haya gestionado ante el órgano director u alegado en alguna fase del procedimiento la omisión de formalidades sustanciales o vicios en su tramitación capaces de causarle indefensión o la nulidad de lo actuado (artículo 223 de la LGAP).

 

     Bajo este entendido, superado el examen de forma de rigor, pasamos de seguido a analizar si en la especie concurren las circunstancias para estimar que el acto de nombramiento objeto del presente procedimiento puede catalogarse o no como viciado de una nulidad absoluta, que además debe ser evidente y manifiesta.   

 

IV.   SOBRE LA EXISTENCIA DE UNA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA EN EL CASO BAJO ESTUDIO

 

     Bajo los términos del artículo 173.1) de la LGAP, para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, por virtud de la cual es factible declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa o de pleno derecho de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen (véase, al respecto, las resoluciones de la Sala Constitucional números 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero de 2004, 2004-08152, de las 10:44 horas del 23 de julio del 2004, 2005-03004 de las 8:31 horas del 18 de marzo del 2005, 2005-12324 de las 10:28 horas del 9 de setiembre del 2005; 2006-8767, de las 16:40 horas del 21 de junio; y 2006-8960, de las 10:53 horas del 23 de junio, ambas del año 2006).

 

Dice así la norma de comentario:

 

“Artículo 173.-

 

1) Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso-administrativo de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; este dictamen es obligatorio y vinculante. Cuando la nulidad absoluta verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen.

 

En ambos casos, los dictámenes respectivos deberán pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada.” (El subrayado no es del original).

 

     De conformidad con la norma transcrita no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino sólo aquella que pueda ser constatada de forma clara, palmaria, notoria, ostensible, dada la gravedad o lo grosero del quebranto legal en cuestión: “En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos ‘evidente’ y ‘manifiesta’, debe entenderse que la nulidad absoluta evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación por saltar a primera vista... La última categoría es la nulidad de fácil captación y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos (...)” ( Dictamen C-140-87 del 14 de julio de 1987. En sentido similar pueden consultarse los dictámenes C-012-1999 del 12 de enero de 1999, el C-119-2000 del 22 de mayo del 2000, el C-183-2004 del 8 de junio de 2004, el C-227-2004 del 20 de julio del 2004 y el C-100-2007, del 3 de abril del 2007, C-193-2014 del 18 de junio de 2014, C-410-2014 del 20 de noviembre del 2014, C-426-2014 del 27 de noviembre del 2014 y C-047-2016 de 29 de febrero de 2016).

 

     A mayor abundamiento, y según lo resaltamos recientemente en el citado dictamen C-148-2016, del pasado 1 de julio, es importante recordar que este tipo de nulidad a la que aludimos se caracteriza por ser fácilmente perceptible, pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992). En otras palabras, esta nulidad no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo –nulidad absoluta por disconformidad sustancial con el ordenamiento-, sino que es aquella que es patente, notoria, ostensible, palpable de manera cierta y clara, sin que exista margen de duda, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal o reglamentaria, sin necesidad de requerir de un proceso o esfuerzo interpretativo o exegético para su verificación, dada su índole grosera y grave (ver también, entre otros muchos, los pronunciamientos C-200- 83 del 21 de junio de 1983, C-019-87 de 27 de enero de 1987, C-062-88 de 4 de abril de 1988, C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, C-104-92 de 3 de julio de 1992, C-045-93 de 30 de marzo de 1993, C-165-93 de 18 de noviembre de 1993, C-037-95 de 27 de febrero de 1995, C-051-96 de 28 de marzo de 1996, C-047-2000 de 29 de febrero del 2000, C-055-2000 de 20 de marzo del 2000, C-109-2000 de 17 de mayo del 2000, C-126-2000 de 2 de junio del 2000, C-007-2002 de 8 de enero del 2002, C-130-2002 de 4 de junio del 2002, C-205-2002 de 14 de agosto del 2002, C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003 y C-089-2005 del 01 de marzo del 2005).

 

     En esa inteligencia, tenemos en la especie que el acto administrativo que se persigue anular por esta vía, consiste, como se dijo, en el acuerdo de nombramiento del señor xxx, n.°J421-2015 de la sesión ordinaria n.°37-2015 del 20 de agosto del 2015 de la Junta Administrativa del Registro Nacional (ver antecedentes 4, 10 y 11). El vicio que se le atribuye, tanto en el acto de designación del órgano director, como en el traslado de cargos, es muy concreto: la infracción a los artículos 25 y 27 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público (n.°6955 del 24 de febrero de 1984), al haberse acogido dicho señor a la movilidad laboral otorgada por el ICE.

 

     Esto supone, a efectos del respectivo análisis que se debe hacer por este órgano superior consultivo de la nulidad alegada, que dadas las características reseñadas líneas atrás de este tipo de procedimientos, la apreciación de la prueba conforme al artículo 298.2 de la LGAP se limita o circunscribe a aquella que resulte pertinente en relación con esa falta o defecto en concreto que se acaba de precisar (la infracción a los numerales 25 y 27 de la Ley n.°6955).

 

     Es decir, aquella prueba que sirva para confirmar o no el carácter evidente y manifiesto de la nulidad absoluta investigada. En el mismo sentido, debe tratarse de una defensa útil, enfocada a desvirtuar esos rasgos que son precisamente los que se buscan determinar – a simple vista – con este pronunciamiento; por lo que los argumentos y prueba de descargo que sigan otros derroteros, si bien pueden resultar de interés para la eventual apertura de otra clase de procedimientos – verbigracia, la eventual determinación de responsabilidades a lo interno de la Administración –, carecerían de relevancia en la medida que no sirvan para comprobar el objeto de este procedimiento.

 

     De esta forma se asegura o garantiza la efectividad del derecho de defensa, al ceñirse el análisis a ese objeto procedimental en concreto que se fijó con el acto de nombramiento del órgano director y con el traslado de cargos, pues mal haría la Procuraduría o el mismo órgano decisor si para fundamentar la resolución se hace una valoración que resulte ajena a aquél.  

 

     Hecha esta aclaración y una vez analizada en su totalidad la prueba existente en los expedientes administrativos remitidos, al igual que lo argumentado por el interesado en defensa de la validez del acto cuestionado, se destaca un elemento de juicio de su parte – sin perjuicio de otras piezas del expediente a que se hará alusión más adelante como parte de este dictamen – que cumple con el requisito de pertinencia expuesto y que obliga, por consiguiente, a razonar acerca de su procedencia.

 

     Nos referimos, según se expuso en el punto 16 del epígrafe de antecedentes, a la posición sostenida por su representante legal en el sentido de que la prohibición de reingreso contemplada en los artículos 25 y 27 de la Ley n.°6955 no abarca a los servidores del ICE que se hayan acogido a la movilidad laboral con pago de prestaciones legales, dada la desaplicación expresa que de toda esa ley hace el artículo 17 de la Ley n.°8660.

 

     Ciertamente, se trata de un argumento pertinente a ser considerado de previo, pues de tenerse por cierto, traería abajo toda la fundamentación jurídica del traslado de cargos y de la invalidez acusada.

 

     No obstante, para el caso en concreto que se analiza, este órgano consultivo y contralor de legalidad no encuentra necesidad de adentrarse en una discusión como la sugerida, habida cuenta de que la Procuraduría ya ha tenido ocasión de pronunciarse por la vía consultiva, acerca de la plena aplicabilidad de los artículos 25 y 27 de la Ley n.°6955, incluso para aquellos funcionarios del ICE que decidieron acogerse a la movilidad laboral, al entender que la desaplicación solo afecta a dicha entidad como tal – por los motivos de competitividad y flexibilización recordados por el mismo representante legal del interesado en su escrito de conclusiones al citar el dictamen C-002-2011 en materia, por ejemplo, de empleo público y política salarial del Gobierno central – no así a sus ex servidores y menos aún, al resto de la Administración Pública, la que necesariamente está llamada a observar, por virtud del principio de legalidad, que se cumpla la prohibición de reingreso en la selección de su personal.

 

     Así se determinó en el reciente pronunciamiento OJ-107-2016 del pasado 8 de setiembre, que corona una férrea doctrina de la Procuraduría en el tema de la prohibición de reingreso por movilidad laboral, del que transcribimos parte de sus consideraciones:

 

“La Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, Ley N. 6955 de 24 de febrero de 1984 fue emitida con la finalidad primordial de ordenar, sanear y mantener fortalecida la Hacienda Pública con regulaciones eficientes para la elaboración y control del Presupuesto Nacional.  Como parte de las políticas adoptadas para la reducción del gasto público, se determinó la opción de cancelar las prestaciones a los funcionarios de la Administración Pública, centralizada, descentralizada y  de empresas públicas que decidieran renunciar a sus puestos para dedicarse a actividades ajenas al sector público…

Para ser congruentes con los objetivos que se pretendían alcanzar con esa norma, se dispuso también una prohibición de reingreso a la Administración Pública a aquellos funcionarios que hubieran optado por acogerse a la movilidad. El impedimento es contundente: El movilizado tiene prohibición de laborar en el sector público durante el plazo previsto por la norma.  Situación que tiene un fundamento lógico y racional, ya que no tendría sentido haber incurrido en una erogación de recursos financieros realmente cuantiosa para hacer frente a una movilidad masiva de empleados si éstos en un plazo relativamente corto reingresan al sector público…” (el subrayado no es del original).

 

     A continuación, el pronunciamiento de cita explica nítidamente que es respecto a la movilidad laboral que opera la prohibición de reingreso al sector público, sin que pueda entremezclarse o confundirse la normativa que la regula con la de otras figuras jurídicas, totalmente distintas, como el retiro voluntario – objeto de la consulta atendida por la OJ-107-2016 –; de forma que el servidor que decide separarse de su puesto al amparo de la movilidad laboral, aun cuando labore para el ICE, quedará sujeto a los efectos y consecuencias de la disposición legal que la rige y le sirve de fundamento, a saber, la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público:   

 

“Ahora, en lo que respecta propiamente a la inquietud planteada por el señor diputado, respecto a si una persona que se acoge al retiro voluntario queda sujeto a la prohibición del ya citado artículo 27 en relación con el reingreso a la función pública en una Administración Pública Descentralizada DISTINTA AL ICE antes de los siete años contados a partir de la fecha de su renuncia.  La respuesta debe ser negativa de conformidad con las siguientes consideraciones:

 

     En primer término, como fue ampliamente explicado en el  segundo acápite, el  retiro voluntario no constituye una movilidad laboral disfrazada, de ahí que la indemnización que surge del retiro voluntario es otorgada al amparo de otra normativa, y no bajo el esquema dispuesto en los artículos 25 a 27 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, razón por la cual no podrían extenderse los alcances de la prohibición ya citada a supuestos de hecho completamente distintos.   De interpretarse así, no solo se establecería una prohibición no prevista legalmente, sino que también se violaría el principio de reserva de ley en materia de derechos fundamentales, que impiden una interpretación extensiva de la prohibición.

 

Nótese que la única prohibición que prevé el Estatuto de Personal del ICE en los casos de retiro voluntario es la de reingreso al mismo Instituto por un período de siete años, excepto en casos de inopia, o bien que reintegre la cesantía proporcional al resto del período que le falte cumplir, previo estudio técnico de la División de Capital Humano, según lo dispone el artículo 37-4 del Estatuto.  Sin embargo,  la norma no dispone ninguna otra prohibición respecto al reingreso a la Administración Pública centralizada o descentralizada.

 

El tema del reingreso al servicio público cuando ha mediado pago de prestaciones debe ser analizado siempre desde la óptica de la normativa que posibilitó realizar ese pago.  Es decir, si el pago se realizó con fundamento en el Código de Trabajo, norma convencional, norma estatutaria, o  bien de conformidad con lo estipulado en la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, etc.  De conformidad con la normativa que respalda ese pago, así serán los efectos y consecuencias que genere.

 

Precisamente en virtud de las diferencias que presentan tanto el régimen del retiro voluntario previsto en el ICE,  como el de la movilidad laboral, debe analizarse con sumo cuidado cuál es el régimen que posibilita el pago de la indemnización otorgada, ya que no es posible ni procedente jurídicamente realizar una mezcla de ambas figuras; eso sería abiertamente contrario a derecho.  Si la indemnización se confirió al amparo del ordinal 37-2 del  Estatuto de Personal del Instituto Costarricense de Electricidad, la indemnización es fruto del retiro voluntario previsto en norma estatutaria, razón por la cual al trabajador del ICE no le alcanza la prohibición dispuesta en el ordinal 27 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, que como ya se indicó al inicio, fue prevista única y exclusivamente para los funcionarios públicos que se hayan acogido a planes de movilidad laboral.

 

Por otra parte, si el funcionario público se acoge a cualquier plan de movilidad laboral, debe regularse su salida del sector público por lo dispuesto en la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, que es el fundamento normativo para la aplicación y puesta en marcha de los procesos de movilidad laboral, y como un factor de cardinal importancia, el artículo 27 de ese cuerpo normativo dispone una prohibición de reingreso al sector público por un período de 7 años una vez que el funcionario se acogió a dicho plan y  por ello recibió el pago de indemnización por ese concepto.

 

Ahora bien, conviene indicar que el cánon 17 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, Ley N. 8660 del 8 de agosto del 2008, desaplicó para el caso particular del ICE, la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, por lo que es importante establecer los alcances de esa desaplicación.

 

     Ese cuerpo normativo fue emitido con el objeto de fortalecer, modernizar y dotar al ICE, a sus empresas, y a sus órganos adscritos de una legislación que le permitiera ir adaptándose a todos los cambios en el régimen legal y de generación y prestación de servicios de electricidad, así como en el campo de las telecomunicaciones, infocomunicaciones, productos y servicios de información, y demás servicios en convergencia. (artículo 2 inciso a).  Asimismo, a través de esa ley se flexibiliza y se amplían los mecanismos y procedimientos de contratación pública que tiene el ICE y sus empresas, y se garantiza y reafirma la autonomía administrativa y financiera del Instituto y sus empresas. (artículos 2 incisos e y f)…

 

     Como parte de esa flexibilización del ICE, y a modo de  eliminarle trabas y obstáculos en el ejercicio de sus competencias, se autoriza la desaplicación de algunas leyes a las que se encontraba sujeto, leyes que han sido consideradas el núcleo duro del Derecho Público:

 

     “ARTICULO 17. – Desaplicación de leyes vigentes

a.   La Ley para el equilibrio financiero del Sector Público N. 6955 de 24 de febrero del 1984  y sus reformas

b.   La Ley N. 8131, Administración financiera de la República y presupuestos públicos de 18 de setiembre de 2001 y sus reformas excepto los artículos 57 y 94.

c.    La Ley de creación de la Autoridad Presupuestaria N. 6821 de 19 de octubre de 1982, y sus reformas.

d.   El artículo 106 de la Ley orgánica del Banco Central de Costa Rica N. 7558 de 3 de noviembre de 1995, y sus reformas.

e.    Los artículos 10, 16, 17 y 18 de la Ley de planificación nacional N. 5525 de 2 de mayo de 1974, y sus reformas, referentes a proyectos de inversión y reorganizaciones.

f.     La Ley de financiamiento externo 1985-1986, N. 7010 de 25 de octubre de 1985.

g.   El último párrafo del artículo 4 de la Ley N. 3293 de 18 de junio de 1964 y sus reformas”.

Como fue indicado por este órgano asesor, “Esta desaplicación tiende a crear un régimen de Derecho Público flexibilizado, a la medida del grupo ICE, propiciando también una huída al Derecho Privado.  Huída derivada no solo de la facultad de utilizar formas organizativas privadas, controladas y mediatizadas por la Administración o la suscripción de asociaciones empresariales, como por la aplicación del Derecho Privado en las relaciones de empleo.” (C-002-2011 del 11 de enero del 2011).

 

     De ese modo, y reformulando todo lo anterior, la desaplicación de esa serie de disposiciones tenía un objetivo muy definido y muy particular cual era no imponerle al ICE y a sus empresas restricciones financieras, ni cargas cuantitativas ni cualitativas a las contrataciones  de recursos humanos para convertir a la institución en una empresa competitiva, ágil y eficiente  de cara al fuerte proceso de competencia que tenía  que enfrentar con la apertura del mercado  eléctrico y de las telecomunicaciones. Sin embargo, no es posible derivar de ello, que los funcionarios del ICE que se acojan eventualmente a los programas de movilidad que se aperturen a lo interno de la institución queden exentos de cumplir con el impedimento de reingreso al sector público dispuesto en el artículo 27 de ese cuerpo normativo, debido que esa prohibición de reingreso es inherente a  todos los procesos de movilidad laboral y es de aplicación obligatoria para todos los funcionarios del sector público, no siendo la excepción los funcionarios de dicha institución,  no solamente porque ello conllevaría una discriminación evidente con el resto de funcionarios que integran el sector público, sino también porque  la finalidad de esa desaplicación iba orientada estrictamente a facilitar la gestión sustantiva del ICE.  No obstante,  los funcionarios públicos sin distingo alguno siguen vinculados siempre en cuanto a los  principios, derechos y obligaciones a todas las normas que integran el bloque de legalidad, columna vertebral del ordenamiento jurídico administrativo. 

 

Como fue analizado con antelación, esos objetivos no se lograrían si el funcionario movilizado, recibe un pago millonario por concepto de prestaciones, e inmediatamente reingresa  a una institución  pública convirtiéndose en otro asalariado del Estado, eso conllevaría una contradicción insalvable con los fundamentos y postulados que propician los planes de movilidad laboral.

 

Bajo ese marco, los funcionarios del ICE que se acojan a los procesos de movilidad laboral deberán respetar y acatar la prohibición de reingreso al sector público, estipulada en el ordinal 27 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, ya que esa prohibición va unida indisolublemente al programa de movilidad laboral, no siendo posible su desfragmentación, bajo el argumento de una desaplicación que no los desvincula del acatamiento de ciertas políticas y normas que rigen las relaciones de empleo de derecho público.

 

Adicionalmente a lo anterior, esa imposibilidad legal de reingreso durante el período de 7 años es correlativa no solo para el funcionario, sino  que también se extiende al resto de entes del sector público que no pueden apartarse de la normativa vigente sobre el particular, en la medida en que la actividad administrativa está regida permanentemente por el principio de legalidad.” (El subrayado no es del original).    

 

     De conformidad con el texto anterior, es claro que la prohibición de reingreso al sector público por un período de 7 años resulta aplicable a todo trabajador del Estado que se haya acogido a la movilidad laboral, incluidos los trabajadores del ICE, como tajantemente concluye el pronunciamiento de cita:

 

“10.         El funcionario movilizado debe acatar estrictamente y sin distingo alguno la prohibición de reingreso al sector público dispuesto en el ordinal 27 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, prohibición que es correlativa también para la Administración Pública, quien no puede apartarse de la normativa vigente sobre la materia, dado que su actividad se encuentra regida permanentemente por el principio de legalidad.” (La negrita es del original, no así el subrayado).

 

     Según se desprende también del texto transcrito, y como parte de la correcta aplicación que se debe hacer de la Ley n.°6955, la opinión jurídica de cita estudia las diferencias entre el retiro voluntario previsto en el artículo 37.2 del Estatuto de Personal del ICE y la movilidad laboral regulada por la referida ley, pues es solo respecto a esta última modalidad – como se indicó antes – que resulta aplicable la prohibición de reingreso del artículo 27; si bien, el servidor que haya recibido la indemnización por retiro voluntario con arreglo al Estatuto de Personal del ICE y decide reingresar al sector público queda obligado al reintegro que prevé el ordinal 586 inciso b) del Código de Trabajo, con fundamento en la teoría del Estado como patrono único, cuya finalidad es evitar un enriquecimiento sin causa del funcionario que es recontratado nuevamente por el Estado, recordando por igual que: “Independientemente del carácter o la naturaleza que tenga la institución descentralizada de que se trate, existe reiterada jurisprudencia que ha indicado que el régimen de empleo que rige a estas instituciones es mixto, en el tanto debe considerarse mayoritariamente cubierto por derecho privado, pero sometido al derecho público en diversos aspectos, como la moralidad y legalidad administrativa.”  (El subrayado no es del original).

 

     En todo caso, interesa la distinción que la OJ-107-2016 hace de ambas figuras para el asunto bajo estudio:  

 

“Efectivamente, su misma naturaleza estatutaria, define una de las diferencias esenciales que tiene con la movilidad laboral, que no puede considerarse en modo alguno un derecho adquirido para los funcionarios públicos.  La movilidad laboral consiste en un convenio celebrado entre la Administración Pública y uno de sus servidores, mediante el cual, la primera se compromete a pagar una indemnización preestablecida a cambio de la renuncia al puesto por parte del segundo.  Los planes de movilidad laboral se implementan en forma esporádica, eventual, de conformidad con las necesidades institucionales de  los entes y dependencias que lo aperturan; pero no puede considerarse un derecho cierto, permanente de los funcionarios públicos, como lo constituye  el retiro voluntario previsto en el Estatuto de Personal del ICE. 

     Importantes diferencias pueden señalarse también  en orden a la finalidad y los objetivos que persiguen estas figuras.  En lo que respecta al retiro voluntario dispuesto en una norma secundaria, el propósito de la misma no es disminuir la planilla de la institución y el ahorro de recursos financieros. Su motivación fue ciertamente distinta: Incentivar al personal del Instituto a realizar carrera administrativa en una época en que la institución no tenía el crecimiento vertiginoso que presenta ahora.  Nótese que el beneficio de la norma aumenta según se incrementan los años de servicio en la institución.  A los funcionarios que han laborado 20 años o más que deciden retirarse se les otorga el 100% de su cesantía.  Se premia la antigüedad….  

En relación con la contraprestación económica que deriva ya sea en la movilidad o bien a través del retiro voluntario, encontramos diferencias también.  En el retiro voluntario, como ya indicamos se establece reglamentariamente un porcentaje previamente estipulado como parte de la cesantía a otorgar a aquellos funcionarios que deciden retirarse voluntariamente de la institución, el cual dependerá de la antigüedad que tenga en la institución, y solamente en aquellos casos en que tenga 20 años o más de laborar, recibirá el 100% de la cesantía.  Con la movilidad laboral, se ofrece  como compensación no sólo el pago de la cesantía, sino también salarios adicionales a ella.  Es decir, la oferta económica resulta más ventajosa para el servidor en el caso de la movilidad laboral.  Obviamente, porque la finalidad de ambos institutos es ciertamente diferente…” (El subrayado no es del original).

 

     Por último, el pronunciamiento de referencia aclara los justos alcances del  dictamen C-278-2010 que se menciona también por el representante legal del interesado dentro de su alegato de conclusiones, indicando al respecto:

 

“Finalmente, es pertinente indicar que en el Dictamen C-278-2010 del 23 de diciembre del 2010, en una consulta planteada por el Instituto Costarricense de Electricidad, se citó como nota al final de dicho pronunciamiento el artículo 27 de la Ley  para el Equilibrio Financiero del Sector Público, indicándose lo siguiente:

“Cabe señalar, no obstante, que la norma anterior no resulta de aplicación al Instituto Costarricense de Electricidad, toda vez que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, que dispuso expresamente la exoneración al ICE de la aplicación de dicha normativa. Dispone el artículo 17, en lo que interesa, lo siguiente:

ARTÍCULO 17.- Desaplicación de leyes vigentes

a)   La Ley para el equilibrio financiero del Sector Público N. 6955 de 24 de febrero de 1984 y sus reformas…”

Al respecto es necesario aclarar que la glosa anterior es correcta en virtud de que así lo dispone la Ley 8660; no obstante, en ese pronunciamiento el objeto de estudio fue otro, no así los alcances que tiene esa desaplicación para el trabajador, el cual, como ya indicamos en forma amplia, siempre queda sujeto al acatamiento de las políticas y normas que rigen la relación de empleo público, no siendo procedente la exoneración de una normativa dirigida  a la gestión sustantiva del Instituto Costarricense de Electricidad, y no así a su personal.  Recalcamos, los fines del programa de movilidad laboral son incompatibles con el reingreso del funcionario beneficiado con el programa al sector público.” (El subrayado no es del original).

 

     En coherencia con esa postura y en términos generales, según se acaba de indicar, con una sólida línea jurisprudencial de la Procuraduría sobre el particular – como muestra se puede ver también la OJ-67-2015, del 10 de julio – la restricción para el reingreso prevista en el artículo 27 de la Ley para el equilibrio financiero del sector público sí resulta aplicable al caso bajo estudio.

 

     Ergo, a la luz de lo expuesto no son de recibo por improcedentes, los alegatos de la parte interesada consistentes en la inexistencia de dicha prohibición para los servidores del ICE que se acogieron al programa de movilidad laboral voluntaria, pues como se explica en el OJ-107-2016 recién transcrito, pese a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley n.°8660, a ellos también los alcanzaría la inhabilitación por siete años desde su salida de la institución por ese motivo, sin contar el deber legal del Registro Nacional de acatar fielmente lo dispuesto por la Ley n.°6955, ya que en su caso, no existe desaplicación alguna de la norma que se pueda argumentar.

 

     En definitiva, los artículos 25 y 27 de la Ley para el equilibrio financiero del sector público sirven plenamente en la especie como parámetro de legalidad a fin de determinar la validez del acto de nombramiento aquí cuestionado. Para mayor claridad, procedemos a transcribirlos a continuación en su versión vigente al momento de los hechos:

 

“Artículo 25.- La Administración Pública, centralizada y descentralizada, y las empresas públicas podrán ofrecer el pago de sus prestaciones más una bonificación a los servidores que ellas estimen conveniente, si estos están de acuerdo y renuncian para dedicarse a actividades ajenas al sector público.

Esta bonificación se limitará a los términos y condiciones que se señalan a continuación:

a) Para pagar el auxilio de cesantía, se reconocerán los años de servicio laborado en forma continua e ininterrumpida, hasta un máximo de doce. Este incentivo será un excepción a las reglas para calcular el auxilio de cesantía.

b) Adicionalmente al reconocimiento que se realice por años de servicio, podrá otorgarse a cada servidor un incentivo adicional hasta de cuatro mensualidades del salario promedio de los últimos seis (6) meses efectivamente laborados.”

(Así reformado por el artículo 1 de la ley No.7560 del 9 de noviembre de 1995, “Sobre el pago para funcionarios públicos acogidos a la movilidad laboral antes de la presente reforma”, véase el Transitorio X) (El subrayado no es del original).

 

“Artículo 27.- Los funcionarios que se acojan a los beneficios establecidos en el artículo 25 de esta ley no podrán ocupar puesto alguno en la Administración Pública, centralizada o descentralizada, ni en las empresas públicas, sino después de siete (7) años contados a partir de la fecha de su renuncia. La Autoridad Presupuestaria reglamentará los procedimientos para controlar que se cumpla con esta disposición.”

(Así reformado por el artículo 1 de la ley No.7560 del 9 de noviembre de 1995) (El subrayado no es del original).

 

     El artículo 25 anterior otorgó a la Administración Pública centralizada y descentralizada, así como a las empresas públicas, la posibilidad de ofrecer el pago de sus prestaciones, más una bonificación, a los servidores que estuviesen de acuerdo en renunciar para dedicarse a actividades ajenas al sector público. Como parte del programa, se autorizó el pago de un máximo de doce meses de cesantía y un incentivo de hasta cuatro mensualidades del salario promedio de los últimos seis meses efectivamente laborados.

 

     Por su parte, el artículo 27 recién transcrito dispuso que los funcionarios que decidieran acogerse a los beneficios descritos, no pudieran ocupar cargo alguno en la Administración Pública, centralizada o descentralizada, ni en las empresas públicas, sino hasta después de siete años contados a partir de la fecha de su renuncia.

 

     Según se precisó en los puntos 1, 2 y 5 del epígrafe de antecedentes, consta que el señor xxx se acogió a la movilidad laboral voluntaria a partir del mes de noviembre de 2012 luego de haber laborado como funcionario del ICE desde el 16 de agosto del año 2000 (ver copias de certificación extendida por la División de Capital Humano de dicha entidad, visible a folios 25, 43, 79 y 80 de la copia certificada del expediente de concurso externo RN-01-2015).

 

     No existe duda, por otra parte, de que la figura empleada fue la movilidad laboral y no el retiro voluntario. Además, de que así se consigna en los distintos documentos emitidos por el propio ICE (la certificación de la División Capital Humano y el convenio de Programa Movilidad Laboral Voluntaria de Puestos, según se expuso en los antecedentes 1 y 2, respectivamente), según se explica en la citada OJ-107-2016,  la movilidad laboral se caracteriza por la existencia de un convenio celebrado entre la Administración y el servidor y el pago de un incentivo adicional a las prestaciones legales, rasgos que fehacientemente se verifican en el caso bajo estudio, donde el señor xxx recibió, junto con la cesantía, una bonificación de cuatro salarios. De cualquier forma, no se trata de un dato que haya sido controvertido por el propio interesado, como así lo reconoce en varios actos del expediente (por ejemplo, la declaración jurada que él firma o su mismo escrito de conclusiones, según lo indicado en los antecedentes 5 y 16 respectivamente).

Ahora bien, al confrontar el acuerdo de nombramiento n.°J421-2015 – objeto de este procedimiento – con los artículos 25 y 27 de la Ley para el equilibrio financiero del sector público, se desprende sin mayor dificultad, que la Junta Administrativa del Registro Nacional no cumplió con el mandato legal que le impedía designar para un puesto dentro del sector público a una persona beneficiada con la movilidad laboral en un plazo menor de siete años desde su renuncia. Pues, está plenamente demostrado que la salida del ICE por esa razón del señor xxx ocurrió en noviembre de 2012 (ver antecedentes 1 y 2) y ya para el 20 de agosto del 2015 – esto es, sin que hubiera transcurrido ni tres años entre uno y otro hecho – se le estaba nombrando en una de las plazas vacantes originadas del concurso externo RN-01-2015, del Régimen Especial de Informática, puesto n.°600112, en el Departamento de Desarrollo de Soluciones del Registro Nacional (ver antecedente 4).

 

     Se trata de un vicio de nulidad absoluta, ante la ausencia de motivo, contenido y fin del acto de nombramiento (artículo 166 LGAP). Como así se explicó por la Sala Primera de la Corte en la sentencia n.° 101-96 de las 10:00 horas del 30 de setiembre de 1996 (ver en igual sentido, los dictámenes C-124-2009 de 11 de mayo de 2009 y C-291-2013 del 10 de diciembre de 2013), el motivo se refiere al antecedente normativo base del acto administrativo que se dicta, que se traduce en una facultad legal o reglamentaria que permite a la Administración proceder de cierta forma (artículos 11.1 y 133 LGAP).  Por ello, la falta de motivo ocurre en la especie cuando el Registro Nacional actúa sin esa habilitación legal, desconociendo el plazo de la prohibición de reingreso a un cargo público que pesa sobre el interesado, lo que se traduce en un quebranto al principio de legalidad administrativa y la nulidad del acto en sí, por ausencia de uno de los elementos integrantes del acto. 

 

     La irregularidad en el nombramiento del señor xxx por incumplimiento del periodo de restricción previsto por el artículo 27 de la Ley para el equilibrio financiero del sector público, afecta tanto el motivo como el contenido del acto (artículo 132 LGAP), puesto que tal designación no encuentra respaldo en el ordenamiento jurídico, lo que lo hace ilícito. Consecuentemente, se afecta también el fin del acto (artículos 131 y 167 de la LGAP),  al contraponerse a los fines deseados por el legislador con la instauración de la movilidad laboral encaminados a la reducción y racionalización del gasto público.

 

     Cabe agregar, que como acto absolutamente nulo que es, el acuerdo de nombramiento en cuestión no es susceptible de ser subsanado o convalidado (artículo 172 LGAP), ni siquiera con la eventual devolución de las sumas percibidas por concepto de compensación, pues tal como se señaló por la Procuraduría en la citada OJ-67-2015 – postura que reitera también la  OJ-107-2016 –: “cuando un funcionario ha decidido acogerse a la figura de la movilidad laboral, no basta con que devuelva las sumas recibidas por concepto de cesantía y de bonificación para habilitar su reingreso al servicio público, pues por mandato legal debe permanecer ajeno a un cargo público por siete años… Sobre el tema pueden consultarse, entre muchos otros, los dictámenes C-224-99 del 15 de noviembre de 1999, el C-076-2000 del 12 de abril del 2000 y el C-125-2015 del 27 de mayo de 2015.”

 

     Por lo demás, se trata de un vicio grosero y patente, capaz de ser catalogado como de evidente y manifiesto. Nótese, que basta confrontar el acuerdo n.°J421-2015 con lo dispuesto por el artículo 27 de la Ley para el equilibrio financiero del sector público, para comprobar sin mayor dificultad que dicho acto irrespetó el plazo de prohibición previsto en esa norma.

 

    

V.      CONCLUSIÓN

 

     Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría rinde el dictamen favorable requerido para la anulación, en vía administrativa, del acuerdo n.°J421-2015 tomado en la sesión ordinaria de la Junta Administrativa del Registro Nacional n.°37-2015, celebrada el 20 de agosto del 2015, en cuya virtud se nombró al señor xxx, cédula de identidad número xxx, en el puesto n.°600112 de la clase Desarrollo de Soluciones, originado en el concurso externo RN-01-2015, del Régimen Especial de Informática del Registro Nacional, debido al carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad.

 

     Se devuelve, adjunto a este dictamen, los expedientes administrativos remitidos en su momento.

 

Atentamente,

 

 

 

 

Alonso Arnesto Moya

Procurador

 

Se adjunta lo indicado

 

AAM/kpm