C-198-2016

20 de setiembre de 2016

 

 

Señora

Noemy Chaves Pérez

Secretaria del Concejo

Municipalidad de Turrialba

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio No. SM-794-2016 de 25 de agosto de 2016 con el que nos transcribe el acuerdo del Concejo Municipal tomado en la sesión ordinaria No. 017-2016 de 23 de agosto de 2016, artículo quinto, inciso 1, punto 2.

 

Con ese acuerdo se solicita a este órgano técnico jurídico emitir el criterio estipulado por el artículo 173 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública (No. 6227 de 2 de mayo de 1978) a efectos de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del permiso de construcción y del certificado de uso de suelo otorgados a xxx S.A. en la Urbanización xxx.

 

I. Antecedentes relevantes.

 

Del expediente administrativo remitido se extraen algunos antecedentes que deben reseñarse para determinar si, conforme a lo dispuesto por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante, LGAP), es posible emitir el dictamen requerido. Veamos:

 

1. El 11 de marzo de 2015 la empresa xxx S.A. solicitó una certificación de uso de suelo para el inmueble descrito por el plano catastrado No. C-1105052-2006, y en el formulario presentado (No. DU_CC_498-3-15), señaló como actividad a realizar “Hospedaje tipo pensión.” (Folio 12 bis).

 

2. El 12 de marzo de 2015, la Municipalidad de Turrialba emitió el certificado de uso de suelo No. DU-US-164-2015, indicando como número de plano el C-712347-2001, resolviendo lo siguiente: “Uso de suelo conforme para: Residencial Colectivo.”  (Folio 12).

 

3. El 5 de junio de 2015, la Municipalidad de Turrialba emitió el oficio No. 1505 haciendo constar la disponibilidad de agua y de servicio de cloaca para uso residencial en la finca de la provincia de Cartago No. 206832, plano catastrado No. C-1105052-2006, propiedad de xxx S.A. (Folio 9).

 

4. El 13 de julio de 2015, la empresa xxx S.A. por medio de la solicitud No. DU_CC_1421-07-15 solicitó permiso de construcción ante la Municipalidad para construir una obra nueva para alquiler, de dos pisos, con 26 aposentos y 20 aposentos para dormir, en el terreno descrito por el plano catastrado No. C-1105052-2006. (Folio 7).

 

5. El 21 de julio de 2015, la Municipalidad de Turrialba otorgó el permiso de construcción No. 5360 a favor de xxx S.A., para la construcción de un hospedaje en el inmueble No. 3-206832-000, plano catastrado No. C-1105052-2006. (Folio 1).

 

6. El 10 de setiembre de 2015 se presentó una denuncia formal ante la Municipalidad por parte del señor xxx y con la firma de varios vecinos, solicitando investigar la legalidad de los actos antes citados que permitieron la construcción del hospedaje y requiriendo la adopción de medidas cautelares para suspender la construcción, básicamente indicando que la actividad comercial que se permitió es incompatible con el uso de suelo residencial de la urbanización. (Folios 53-76).

 

7. El 8 de octubre de 2015, el Departamento de Servicios Jurídicos de la Municipalidad emitió el informe No. DSJ-077-2015 mediante el cual le comunica al Concejo su opinión legal acerca del permiso de construcción citado, recomendando el inicio del debido proceso para determinar la nulidad de dicho acto. (Folios 110-115). Con base en ese informe, el 19 de octubre de 2015 la Alcaldesa Municipal recomienda al Concejo, mediante el oficio No. MT-AM-MEMP-595-2015, la apertura del procedimiento administrativo. (Folio 84).

 

8. Después de superarse varios inconvenientes en el nombramiento del órgano director, el Concejo Municipal mediante acuerdo tomado en la sesión ordinaria No. 6-2016 de 7 de junio de 2016 ordenó: “la apertura de procedimiento administrativo ordinario tendiente a determinar la eventual declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del certificado de uso de suelo N° DU_US-164-2015 y la licencia de construcción No. 5360, actos otorgados a favor de xxx S.A.”  Para ello, en ese mismo acuerdo nombró como miembros del órgano director del procedimiento, a la secretaria del Concejo y la asesora legal y la ingeniera topógrafa de la Federación de Municipalidades de Cartago, por no contar con otros funcionarios idóneos dentro de la Municipalidad y por no tener recursos para contratar asesores externos. Las funcionarias designadas fueron juramentadas el 14 de junio de 2016. (Folios 277-286 y 287).

 

9. El órgano director emitió la resolución No. 001-2016 de las 13 horas de 18 de julio de 2016, en la cual hizo la imputación de cargos y convocó en condición de partes al señor Gerardo Sequeira Pereira (funcionario municipal que otorgó los permisos que se pretenden anular), a xxx (en su calidad de representante de xxx S.A.) y xxx (en su carácter de denunciante) a la audiencia oral y privada por celebrarse el 12 de agosto de 2016.

 

10. El 22 de julio de 2016, el señor xxx presentó un recurso de revocatoria y apelación contra la resolución citada en el punto anterior y una defensa “perentoria de previo y especial pronunciamiento” alegando la prescripción de la gestión. (Folios 309-314 y 315-317). El órgano director trasladó los recursos al Concejo Municipal (Folio 318) y éste los resolvió mediante acuerdo No. en el que se dispuso: “Confirmar lo resuelto por el órgano director… Aprobar la resolución emitida por el Concejo Municipal, en la cual se rechazan los recursos de revocatoria y apelación presentada por xxx S.A., por ser extemporáneos…” (Folios 329-339).

 

11. La audiencia oral y privada se llevó a cabo el 12 de agosto de 2016. En ella se aportó prueba documental, se recibió prueba testimonial y las partes hicieron sus conclusiones sobre el caso.

 

13. El 23 de agosto de 2016 el órgano director del procedimiento presentó ante la Secretaría Municipal el informe de conclusiones  indicando que es procedente trasladar el expediente completo a la Procuraduría para obtener el dictamen estipulado por el inciso 1) del artículo 173 de la LGAP.

 

           

            II. Carácter de la nulidad alegada en este caso.

 

            A. Sobre la potestad de anular actos declaratorios de derechos con vicios de nulidad absoluta evidente y manifiesta

 

            El procedimiento que fija el artículo 173 de la LGAP está diseñado como una excepción al principio de intangibilidad de los actos propios contenido en el artículo 34 de la Constitución Política, con el propósito de no recurrir al proceso judicial de lesividad y anular en vía administrativa aquellos actos declaratorios de derechos que contengan vicios de nulidad absoluta, con la condición de que esos vicios sean evidentes y manifiestos.

           

            Al respecto, la Sala Constitucional ha dispuesto que:

           

“A tenor del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, un ente u órgano público bien puede anular en vía administrativa un acto declaratorio de derechos para el administrado pero lesivo para los intereses públicos o patrimoniales de la primera, sin necesidad de recurrir al proceso contencioso administrativo de lesividad…  (proceso en el cual la parte actora es una administración pública que impugna un acto propio favorable para el administrado pero lesivo para ella) cuando el mismo esté viciado de una nulidad absoluta evidente y manifiesta. La nulidad absoluta evidente y manifiesta debe ser dictaminada,  previa y favorablemente, por la Procuraduría o la Contraloría   Generales de la República —acto preparatorio del acto anulatorio final—.” (Voto No. 1003-2004 de las 14 horas 40 minutos de 4 de febrero de 2004. Se añade la negrita).

 

            Puesto que se permite anular un acto declaratorio de derechos sin acudir al proceso de lesividad, el artículo 173 exige la tramitación de un procedimiento ordinario en el que se le dé audiencia a las partes involucradas. Y como parte de ese procedimiento a seguir, el inciso 1) de ese artículo requiere el dictamen favorable de la Procuraduría, lo cual encuentra fundamento, precisamente, en la naturaleza del acto que se pretende anular.

 

            Lo anterior, puesto que, en palabras de la Sala Constitucional, es necesario que el dictamen de la Procuraduría “…constate, positivamente, la gravedad y entidad de los vicios que justifican el ejercicio de la potestad de revisión o anulación oficiosa…”  (Voto No. 3004-2005 de las 8 horas 31 minutos de 18 de marzo del 2005).

            En palabras nuestras, ese criterio favorable:

“…cumple una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el derecho de defensa del administrado, sujetándose a los requisitos establecidos por ley; y por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta.  Se trata de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta última y al administrado, sobre el ajuste a Derecho del ejercicio de la potestad ddee autotutela administrativa.” (Dictamen No. C-124-2011 del 9 de junio de 2011).

 

            Y es que, como ya lo hemos indicado, no cualquier grado de invalidez faculta a la Administración para anular un acto declaratorio de derechos en vía administrativa, sino únicamente aquel que produce una nulidad absoluta tan grosera y patente que no requiere del análisis y pronunciamiento calificado de un juez.

 

            Sobre ese grado de invalidez, la Sala Constitucional ha dicho que:

 

“No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa.”

 

            Entonces, en  vía administrativa puede declararse una nulidad absoluta cuando aquella:

 

"…está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992).

 

            B. Sobre el vicio de nulidad invocado.

 

            En este caso concreto se pretende anular el certificado de uso de suelo No. DU-US-164-2015 de 12 de marzo de 2015 y el permiso de construcción No. 5360 de 21 de julio de 2015, otorgados a favor de xxx S.A., para la construcción de un hospedaje en la finca No. 3-206832-000, plano catastrado No. C-1105052-2006.

 

            Según la resolución que nombra el órgano director, la que hace el traslado de cargos y el informe final que constan en el expediente, la nulidad pretendida se basa en el hecho de que en el cantón de Turrialba no existe plan regulador aprobado y por tanto, la zonificación y las actividades permitidas y prohibidas están dadas por la normativa urbanística nacional, en la cual no existe el uso de suelo “residencial colectivo” que fue certificado en este caso concreto.

 

            Además, se indica que en el certificado de uso de suelo se cita un plano catastrado distinto al indicado en el permiso de construcción.

 

            Para fundamentar la nulidad de los actos, se utiliza lo dispuesto por el artículo IV.6.4 del Reglamento de Construcciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (de 10 de noviembre de 1982), en cuanto a que los planos aprobados de una urbanización constituyen mapa oficial en cuanto a vías y áreas públicas y además, y una zonificación pre-establecida, por lo que no deben aprobarse nuevos permisos para uso comercial, hasta tanto no se hayan utilizado las áreas de la urbanización reservadas para ese fin.

 

            Y también se usan como fundamento los artículos IV.6.4.1 a IV.6.4.7, para indicar que la zonificación y el uso de suelo aprobado en una urbanización puede ser variado bajo ciertas condiciones y siguiendo el procedimiento allí establecido, el cual incluye el consentimiento de los propietarios vecinos.

 

            Por último, la nulidad pretendida se apoya en un informe del Departamento de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU) en el cual se interpreta que el artículo III.3.6.3.2 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones (No. 3391 de 13 de diciembre de 1982) establece que en las urbanizaciones no está permitido la actividad hotelera, puesto que los servicios particulares que se pueden desarrollar en ellas están pensados para el beneficio de la comunidad circundante.

 

            A partir de esas normas, se indica que en el caso concreto se otorgó un uso de suelo “residencial colectivo” y se aprobó la construcción de un hospedaje, que al ser una actividad comercial, no es conforme al uso residencial de la Urbanización xxx.

 

            Se argumenta que según los planos aprobados de la urbanización xxx, el uso del inmueble es residencial, y por tanto, no podía aprobarse la construcción de un hospedaje sin haberse seguido el procedimiento fijado por el Reglamento de Construcciones para el cambio de uso de suelo en una urbanización.

 

            Debe tenerse claro que esos alegatos de nulidad son los que analizamos de seguido, pues no puede ampliarse a ningún otro motivo que no haya sido expuesto en la resolución de apertura del procedimiento y en la inicial que hace la imputación de los hechos y vicios de los actos. Ello en virtud de que en casos como estos en los que está de por medio la anulación de un derecho, el acto inicial determina el objeto del procedimiento, tal y como lo hemos expuesto en otras ocasiones:

 

“Si en la citación no se dan las razones y fundamentos jurídicos en virtud de los cuales se considera que el vicio de legalidad da lugar a una nulidad absoluta del acto con las razones por las cuales se estima que tal nulidad es evidente y manifiesta, la intimación es defectuosa al punto de provocar indefensión al administrado. Ello es importante porque en este tipo de procedimiento el administrado ejerce la defensa de sus derechos frente a tales razonamientos y argumentos jurídicos, no frente a aquellos referidos a cualquier tipo de ilegalidad. 

En otras palabras, para ejercer debidamente su defensa, el administrado debe saber desde la citación con base en que razones y argumentos jurídicos la administración considera que el acto que va a anular y que le otorga o declara a su favor derechos subjetivos, es absolutamente nulo en forma evidente y manifiesta, porque sería con base en tales razones y argumentos jurídicos que la administración fundamentaría el acto final de anulación.  (Dictamen No. C-046-2004 de 20 de enero de 2004).

 

            C. La nulidad invocada no es evidente y manifiesta.

 

            En varias ocasiones hemos indicado que, por ser el certificado de uso de suelo un acto declarativo, no constitutivo de derechos, para su anulación no es necesario llevar a cabo el procedimiento fijado por el artículo 173 de la LGAP ni el ordinario de lesividad dispuesto por esa misma ley en su artículo 183.3. (Al respecto ver dictámenes Nos. C-327-2001 de 28 de noviembre de 2001, C-253-2005 de 8 de julio de 2005 y C-230-2014 de 4 de agosto de 2014).

 

            Sin embargo, en este caso concreto el certificado de uso de suelo emitido generó el otorgamiento de un permiso de construcción a favor de un tercero, que también se pretende anular. Y por tanto, sí es necesario sujetarse al procedimiento del artículo 173 de la LGAP o al ordinario de lesividad.

 

            Como indicamos, la condición que define cuál de los dos procedimientos debe aplicarse, es el carácter de evidente y manifiesto de la nulidad absoluta invocada.

 

            Ciertamente, para determinar el uso de suelo permitido en un cantón que no cuente con plan regulador aprobado, debe utilizarse el plan regional aplicable –en caso de existir-, la Ley de Planificación Urbana, la Ley de Construcciones, el Reglamento de Construcciones, el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, y cualquier otra normativa urbanística aplicable. (Al respecto véanse los dictámenes Nos. C-327-2001 del 28 de noviembre de 2001 y C-177-2008 de 29 de mayo de 2008).

 

            En este caso concreto, la Municipalidad fundamenta la nulidad de los actos en el artículo IV.6.4 del Reglamento de Construcciones del INVU, que dispone:

 

“IV.6.4 Los planos construidos aprobados para una urbanización constituyen un Mapa Oficial en lo referente a vías y áreas públicas e indican una zonificación pre-establecida, por lo tanto en la actualidad a todas las urbanizaciones no se les  otorgarán nuevos permisos para uso comercial o de servicios particulares hasta tanto no se hayan utilizado las destinadas para este fin.

 

IV.6.4.1. En urbanizaciones que no tengan área comunal o de servicios particulares definida o en aquellas en que ya se agotó, se podrá hacer cambios de uso siempre y cuando se presente:

 

a) Escrito de consentimiento de los propietarios vecinos, comprendidos dentro de un radio de 50 metros, medido a partir del vértice del lote. Dicho documento debe presentarse autenticado.

b) Certificación del Registro de la Propiedad que demuestre que los firmantes son los propietarios de los inmuebles vecinos.        

c) Escrito del interesado solicitando el cambio de uso, en el que indique tener  conocimiento que dicho cambio se dará como uso condicional, en el entendido de que todas las molestias deberán confinarse dentro de la propiedad. Dicho documento deberá presentarse como Declaración Jurada.

d) Los documentos deberán presentarse a la municipalidad y con base a ello podrá remitirlos a consulta a la Dirección de Urbanismo, expresando las razones por las cuales es consultada esta Dirección, para su resolución definitiva.

En este caso, deberán indicar qué patentes funcionan en la Urbanización hasta la fecha.

e) Las municipalidades informarán a la Dirección de Urbanismo cada vez que autorice su uso, a fin de mantener los planos de urbanización actualizados, aportando copia certificada de los documentos mediante los cuales se aprobó dicho uso.                        

f) Los interesados en solicitar un cambio de uso en una urbanización con zona comercial deberán demostrar que el área comercial de la misma, ya ha sido utilizada en su totalidad y que el uso propuesto, es complementario a los existentes.

 

IV.6.4.2. Se autorizará el cambio de uso en aquellos lotes que enfrenten a vía nacional o a vía principal de la urbanización y que tengan un frente mínimo igual al predominante a la urbanización. De requerirse estacionamiento, éste deberá ubicarse a más de 8 metros de la esquina.

 

IV.4.6.3. No se autorizarán nuevas patentes y permisos de construcción para usos no residenciales en lotes ubicados frente alameda o a calles menores de 10 metros de derecho de vía. Las patentes existentes continuarán en la misma situación en que se autorizaron.

 

IV.6.4.4. Los usos no residenciales que se admitan bajo estas normas, deberán ser siempre compatibles con el uso residencial predominante. Se prohíben bares, cantinas y licoreras, así como juegos de azar electrónicos y de billar o pool y cualquier otro similar.

 

IV.6.4.5. Fuera de las zonas comerciales autorizadas el permiso de uso se dará siempre como condicional, por tanto se deberá suspender la patente en el momento que presente molestias a los vecinos. A tales efectos se deberá seguir el procedimiento legal establecido para estas situaciones.

 

IV.6.4.6. En una urbanización frente a cualquier calle mayor a 10 metros de derecho de vía, se permiten los siguientes usos para: Educación de I y II ciclo, CEN-CINAI, Hogar de Ancianos y Minusválidos, Centro de atención para niños y adolescentes, guardería. Estos requieren estar en el interior de la urbanización, siempre y cuando los lotes cumplan con las normas establecidas para cada caso según el Reglamento de Construcciones. Igualmente se podrá autorizar el uso para actividades artesanales familiares siempre y cuando la actividad sea realizada por un máximo de 5 personas y su horario sea diurno y no exista venta directa del producto en el sitio. En caso de incumplimiento, la Municipalidad deberá rescindir la patente solicitando de previo un informe técnico al Ministerio de Salud.

 

IV.6.4.7. Para la renovación de patentes se seguirá lo indicado en los artículos 98,99 y 100 del Código Municipal, tomando en cuenta el historial del establecimiento así como el confinamiento de molestias, cuyo control será llevado por la Municipalidad, preservándose las condiciones que establezcan otras leyes y reglamentos.      

                                             

Para actividades comerciales existentes que por su ubicación no se ajusten a las disposiciones anteriores, sólo se les permitirá la renovación de la patente, siempre y cuando la municipalidad certifique que dicho establecimiento ha confinado las posibles molestias al entorno, por lo menos en el último año de vigencia de la patente. Para el traslado de una patente a otro sitio a la ampliación de usos o la modificación de uso, sólo se autorizará si el lote propuesto cumple con las disposiciones señaladas en este Reglamento.” 

 

            Entonces, para poder indicar que el certificado de uso de suelo y el permiso de construcción otorgados contravienen lo dispuesto por esa norma, debe evidenciarse –de manera clara, patente, notoria, palpable y sin ningún margen de duda- que la finca No. 3-206832-000 en la cual se construyó el hospedaje, es un lote resultante de la Urbanización xxx, que dicha finca estaba contemplada en los planos de la urbanización como un lote de uso residencial y que la actividad de hospedaje es una actividad comercial incompatible con la vocación residencial.

 

            Si existiera evidencia de lo anterior, se podría advertir con facilidad y sin ninguna necesidad de interpretación, que los actos son contrarios a las normas citadas, pues se habría aprobado un uso de suelo no conforme y la construcción de un establecimiento comercial en un terreno de uso residencial, sin haber cumplido el procedimiento de cambio de uso de suelo previsto. Y por tanto, la declaratoria de la nulidad absoluta de los actos sería una consecuencia lógica, necesaria e inmediata.

 

            No obstante, pese a que en la audiencia celebrada se indicó en varias ocasiones que el terreno es parte de la tercera etapa de la urbanización xxx y que éste es el resultado de la unión de tres lotes segregados de esa urbanización, no consta en el expediente ningún documento registral que así lo acredite.

 

            Por tanto, con el plano actual del inmueble que consta a folio 13, no es posible determinar fácilmente que el terreno sea parte de esa urbanización, ni a cuál o cuáles de los lotes del diseño aprobado (que se encuentra en el folio 291) corresponde. Consecuencia de ello es que no se evidencia fácilmente la vocación residencial del inmueble.

 

            También se utiliza como fundamento lo dispuesto por el artículo III.3.6.3 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones del INVU, que establece:

 

“En urbanizaciones residenciales para satisfacer la necesidad de este tipo de servicios el urbanizador deberá reservar áreas para los siguientes usos (indicados en m2/ vivienda) y en orden de prioridad:

m2/vivienda		Uso
	1	Pulpería (abastecedor) a distancias no mayores de 300 m.
	3	Supermercado y tiendas.
	0,75	Oficina para servicios personales (barbería, soda, lavandería, salón de belleza, cafetería, bar).
	0,25	Oficinas para servicios profesionales.
	0,50	Artesanía, pequeña industria, talleres de reparación.
	0,50	Estacionamiento.

La prioridad o el uso puede variarse al aprobarse los planos, de acuerdo a las características de la zona, mediante estudio previo que demuestre que el uso ya está cubierto o que no requiere.”

 

            En este supuesto, la nulidad tampoco resulta evidente y manifiesta pues  en el texto de la norma a aplicar se indican usos mínimos que deben contemplarse, pero no se indica expresamente que en una urbanización  residencial, en el entendido de que el caso examinado lo sea, no pueda existir un hospedaje.

 

            Por otra parte, el argumento de que el uso de suelo “residencial colectivo” no se encuentra en ninguna de las normas aplicables, también obliga a realizar interpretaciones y análisis más exhaustivos para poder determinar si ese concepto existe o es afín a alguno de los contenidos en la normativa urbanística.

 

            También habría que analizar si ese uso “residencial colectivo” puede otorgarse dentro de una urbanización sin tener que llevar a cabo el procedimiento fijado por el artículo IV.6.4 del Reglamento de Construcciones por considerarse comprendido dentro de la vocación residencial de la urbanización, y si un hospedaje  se encuentra abarcado en ese concepto.

 

            Por último, el hecho de que en el certificado de uso de suelo se señalara un plano catastrado distinto del indicado en el permiso de construcción, puede deberse a un error material y no constituir un vicio grosero que genere la nulidad absoluta de los actos.

 

            Así las cosas, puesto que para poder sostener la nulidad invocada es necesario partir de algunas suposiciones y realizar interpretaciones y análisis más amplios y rigurosos, ésta no resulta evidente y manifiesta, pues no tiene las características de patente, clara, expresa y fácilmente constatable.

           

            En resumen, al no existir en el expediente remitido documentación que acredite fehacientemente que el inmueble en el que se construyó el hospedaje forma parte de la tercera etapa de la Urbanización xxx y, consecuentemente, al no poder comprobarse de manera fácil y simple que se trate de uno de los lotes residenciales del diseño aprobado, no es posible indicar que la nulidad aludida es evidente y manifiesta.

 

            III. Algunas formalidades que deben observarse.

 

            Pese a que ya indicamos que la nulidad que pretende declarar el Municipio no es evidente y manifiesta y, por tanto, no puede ser declarada en la vía administrativa según lo dispuesto por el artículo 173 de la LGAP, es necesario advertir sobre algunas formalidades que son de acatamiento obligatorio para este tipo de procedimientos, pues pueden acarrear la nulidad de todo lo actuado.

 

            En primer lugar, hemos dispuesto en otras ocasiones que para el ejercicio de la potestad anulatoria dispuesta por el artículo 173 de la LGAP, es necesario llevar a cabo el procedimiento administrativo ordinario regulado a partir del artículo 308 de esa misma ley, el cual permite salvaguardar los derechos e intereses de los administrados que se verán afectados con la anulación del acto, a quienes se les debe asegurar el ejercicio legítimo y efectivo del derecho de defensa, cumpliendo con todos los principios y garantías del debido proceso. (Dictamen No. 176-2016 de 25 de agosto de 2016).

 

            Entonces, las partes del procedimiento son aquellas que se verán perjudicadas o beneficiadas con la anulación del acto. Por esa razón y porque no se está en ejercicio de la potestad disciplinaria, no debió tenerse como parte al funcionario municipal que aprobó el certificado de uso de suelo y el permiso de construcción.

 

            Siempre dentro del ámbito del debido proceso es importante considerar que contra la resolución inicial del procedimiento se interpuso un recurso de revocatoria y apelación, pero no consta en el expediente que el recurso de revocatoria fuera resuelto por el órgano director de previo a que el órgano decisor resolviera el de apelación, tal y como lo exigen los artículos 347 y 349 de la LGAP.

 

            También debemos señalar que en el procedimiento deben resolverse todas las gestiones de las partes y en este caso concreto, queda pendiente de resolver por parte del órgano director la defensa de prescripción planteada por xxx S.A., pues ese alegato no quedó resuelto mediante el acuerdo que rechazó el recurso de apelación planteado contra la resolución inicial (folios 329-339).

           

Asimismo, de los artículos 296 de la LGAP y 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley No. 8508 de 28 de abril de 2006) se extrae que otro de los requisitos formales para el ejercicio de esta potestad es conformar un expediente documental, identificado, completo, foliado y ordenado cronológicamente, en el que consten todas las actuaciones de la Administración durante el procedimiento, que permita el estudio y análisis de lo acontecido por parte de los particulares interesados y de este órgano asesor. En este caso se puede notar que el expediente no está ordenado cronológicamente e incluso no constan algunos documentos, como el recurso de revisión al que se hace referencia en el acuerdo del Concejo Municipal tomado en la sesión No. 298-2016 de 12 de enero de 2016 (folios 176-177).

 

            Otro aspecto que garantiza el debido proceso, y que se echa de menos en el expediente, es el acta de la audiencia oral y privada celebrada, pues aunque la audiencia sea grabada, siempre debe levantarse un acta, según lo establecen los artículos 270 y 313 de la LGAP.

 

            Por último, resta por referirse al plazo de caducidad de un año que establece el artículo 173 inciso 4) para el ejercicio de la potestad allí dispuesta pues, aunque en este caso dicho plazo no ha transcurrido y pese a que nuestro criterio es desfavorable en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad invocada, debe tomarse en cuenta para gestiones futuras. Esta norma establece que el plazo debe contarse a partir de la emisión del acto que se pretende anular, salvo que sus efectos perduren. En el caso de la anulación de permisos de construcción, hemos entendido que se trata de actos de efectos continuados mientras la obra esté en proceso, por lo que el plazo de caducidad debe contarse a partir del momento en que ésta finaliza. (Al respecto, véanse los dictámenes Nos. C-029-2016 de 11 de febrero de 2016 y C-148-2014 del 12 de mayo del 2014). Para determinar la fecha de finalización, el Gobierno Local puede realizar inspecciones y el administrado debe dar aviso de la terminación de la obra, tal y como lo disponen los artículos 87 y 89 inciso j) de la Ley de Construcciones.

 

            En el caso concreto interesa el plazo referido al permiso de construcción, pues es el acto generador de derechos que requiere ser anulado según lo dispuesto por el artículo 173 de la LGAP. En todo caso, el plazo para anular el certificado de uso de suelo sería el mismo del de la licencia constructiva, pues al ser ese certificado un requisito previo del permiso de construcción, es a partir de éste último que aquel surte efectos.

           

            Si bien no consta en el expediente la fecha de conclusión de la obra, al menos el 24 de febrero de 2016 cuando el Tribunal Contencioso Administrativo suspendió los efectos de la orden municipal de paralización de la construcción (folios 211-221), ésta no estaba concluida y por tanto, el plazo de caducidad no ha transcurrido.

 

IV. Conclusión.

 

Con fundamento en todo lo expuesto, se devuelve el expediente administrativo enviado sin el criterio favorable requerido, puesto que en este caso, de existir alguna nulidad, ésta no tiene las características de evidente y manifiesta para poder ser anulada en la vía administrativa de conformidad con el artículo 173 de la LGAP.

 

De Usted, atentamente,

 

 

                       

Julio Jurado Fernández                              Elizabeth León Rodríguez

           Procurador                                           Abogada de Procuraduría