OJ-86-2016

01 de Agosto de 2016

                                                                               

 

Licda. Ana Julia Araya Alfaro

Comisión Permanente  de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

Jefe de Área

 

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la Sra. Procuradora General Adjunta, doy contestación al CAS-1216-2016 de 6 de julio de 2017.

 

            En el memorial  CAS-1216-2016   se nos comunica el  acuerdo de la Comisión Permanente de Asuntos Sociales  a través del cual se somete a consulta de este Órgano Superior Consultivo, el proyecto de Ley Nacional de Sangre, N.° 18.330.

 

            Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

 

            Por consiguiente, y en orden a atender la consulta planteada, se ha considerando referirnos a los siguientes puntos: a. En relación con la necesidad de legislar,  b. En orden a los cambios puntuales que introduciría el proyecto de Ley y c. Problemas en orden a la seguridad jurídica.

 

 

A.                EN RELACIÓN CON LA NECESIDAD DE LEGISLAR

 

El proyecto de Ley N.° 18.330 pretende regular la obtención de sangre humana y la práctica de la transfusión sanguínea amén de la actividad de los Laboratorios de Hemoderivados y los Bancos de Sangre. Es decir que  el proyecto de Ley procura regular aquellos actos de disposición del cuerpo que se relacionan con la obtención, transfusión y procesamiento de la sangre de las personas humanas.

 

Luego, cabe señalar que  en nuestro Derecho vigente, y conforme el artículo 45 del Código Civil, si bien la obtención y transfusión de sangre, amén de su procesamiento, no son actos prohibidos - por cuanto, en principio, no implican una disminución permanente de la integridad física-, lo cierto es que el Legislador  ha emitido una serie de normativa que regula distintos aspectos de la obtención y almacenamiento de la sangre humana así como del procedimiento de transfusión. Igualmente ha emitido regulación en cuanto a la no comercialización de la sangre humana y los llamados Bancos de Sangre.

 

El examen de dicha normativa resulta oportuno a efecto de que el Legislador, que le corresponde discutir el presente proyecto de Ley, determine si existe o no la necesidad de legislar en la materia.

 

En este orden de ideas, y de forma preliminar, cabe señalar que la regulación vigente  en materia de obtención y transfusión de sangre, tiene un carácter diferenciado  en relación con la Ley de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos, N.° 9222 de 13 de marzo de 2014, la cual ha dispuesto, de forma expresa en su artículo 2, que dicha Ley no es de aplicación en relación con la utilización terapéutica de la sangre humana y sus derivados. Se transcribe el artículo 2 en comentario:

 

“ARTÍCULO 2.-

La presente ley no será de aplicación a la utilización terapéutica de la sangre humana y sus derivados, sangre de cordón umbilical, a excepción del trasplante de médula ósea.”

 

            Luego, debe notarse que el tratamiento de la sangre humana  ha sido regulado por la Ley General de Salud y por la  Ley N.° 7771 de 29 de abril de 1998, Ley General sobre VIH-SIDA. En este sentido, debe indicarse que el Legislador ha elegido regular este tema bajo el modelo que concibe donar sangre como un acto gratuito, voluntario y altruista.

 

            Al respecto, conviene iniciar señalando que el acto de obtención de sangre humana ha sido regulado por la Ley General sobre VIH-SIDA. Cabe transcribir en el artículo 18 de la Ley General sobre VIH-SIDA:

 

“ARTÍCULO 18.- Gratuidad de la donación

Toda donación de sangre, leche materna, semen, órganos y tejidos siempre deberá ser gratuita. Se prohíbe la comercialización de estos  productos.

El Ministerio de Salud ejercerá los controles correspondientes.”

 

            Así las cosas, el acto de obtención de sangre en Costa Rica, para ser válido, debe ser siempre un acto gratuito y voluntario. Igualmente, cabe destacar que conforme el mismo artículo 18 citado, la comercialización de sangre humana es un acto prohibido.

 

            Es decir que el Legislador costarricense ha optado por una regulación de la disposición de la  sangre humana que se enmarca dentro del denominado modelo del “Gift Relationship” el cual concibe el acto de dar sangre humana como un acto voluntario, altruista y de carácter social. Esto, por supuesto, tiene implicaciones en toda la regulación de la materia.

 

En efecto, el modelo de regulación que ha elegido el Legislador  costarricense para normar la obtención y  demás actos relacionados con la sangre humana, tiene por finalidad de un lado,  evitar  que se constituya en el país un tráfico de sangre que pueda afectar  grave y  seriamente a las personas en estado de pobreza o de vulnerabilidad, pues dicho modelo proscribe los incentivos económicos para dar de la  sangre propia.

 

 De otro extremo, en este modelo de regulación, la donación y transfusión de sangre tienen por objetivo satisfacer las necesidades de salud de la población, es decir que se concibe como una materia propia del área de la salud pública.  Así el interés subyacente de este tipo de regulación es la protección de la dignidad humana.  (Ver: WALDBY, CATHERINE y otro.. TISSUE ECONOMIES. Duke Universtity Press, Durham, 2006)

 

            Luego, conviene apuntar que el artículo 93 de la Ley General de Salud establece, de forma explícita, que la sangre humana y sus derivados solo puedan utilizarse para fines terapéuticos medico quirúrgicos   y bajo prescripción médica.

 

“ARTICULO 93.- La sangre humana, plasma o sus derivados podrán utilizarse sólo para fines terapéuticos médico-quirúrgicos y bajo prescripción médica.

En caso de desastre nacional o de emergencia el Ministerio podrá hacer uso de las reservas de sangre o de sus derivados existentes en los bancos de sangre públicos o privados.”

 

            Igualmente, importa destacar que bajo el artículo 93 de la Ley General de Salud, la sangre humana es un bien social disponible para el caso de desastre nacional o de emergencia, lo cual incluye la sangre de los Bancos públicos como privados. Reforzando este punto, es oportuno acotar que el artículo 94 de la Ley General de Salud prohíbe la exportación de sangre humana, plasma o hemoderivados, salvo en casos de emergencia calificados así por el Ministerio de Salud.

 

Debe remarcarse, entonces,  que, conforme el artículo 18 de la Ley General sobre VIH-SIDA y como consecuencia natural del modelo de regulación elegido por el Legislador, el Ministerio de Salud ejerce un poder de policía sobre la donación de sangre para lo cual debe establecer los controles correspondientes.

 

            Al respecto, conviene apuntar que el artículo 19 de la misma Ley N.° 7771 establece una potestad del Ministerio de Salud de establecer las pruebas que los Bancos de Productos Humanos – incluyendo Bancos de Sangre públicos y privados – deben cumplir para garantizar la inocuidad de la sangre donada. Esto en el tanto, el destino de dicha sangre donada es su utilización para fines de la salud de otras personas:

 

“ARTÍCULO 19.- Acciones de los bancos

 

Para prevenir la transmisión del VIH, los bancos de productos humanos deberán ejercer control sobre la calidad y los procesos que apliquen, con el objeto de procurar garantizar la inocuidad de la sangre y sus derivados, de la leche materna, el semen y otros tejidos u órganos, desde la recolección hasta la utilización.

 

Para ese fin, todos los bancos deberán realizar, antes de utilizar los productos mencionados, las pruebas correspondientes para determinar la existencia de hepatitis B, hepatitis C, sífilis, VIH y cualquier otra enfermedad infecto-contagiosa, según determinen las autoridades competentes de salud.”

 

            Igualmente, se impone señalar que la Ley N.° 7771 contiene una regulación aplicable a los hemoderivados. Sobre este punto, el artículo 20 de esa Ley, establece que los fabricantes de hemoderivados deben certificar que han cumplido con las pruebas de inocuidad que exija el Ministerio de Salud:

 

“ARTÍCULO 20.- Control de los hemoderivados

 

Los fabricantes de hemoderivados y productos biológicos de origen humano estarán obligados a certificar que la prueba exigida por el Ministerio de Salud fue realizada, para determinar que cada donante, sus productos y la sangre empleada en el proceso no son portadores de anticuerpos contra el VIH. Además, deberán acreditar que cuentan con las instalaciones, los equipos, las materias primas y el personal adecuados para realizar dichas pruebas, sin perjuicio del cumplimiento de otro tipo de controles y normas de calidad y de cualquier otra medida requerida porel Ministerio de Salud.

 

El Ministerio no registrará ni autorizará el desalmacenaje de productos humanos importados hasta tanto el representante en Costa Rica de las industrias fabricantes, no haya presentado los certificados aludidos en el párrafo anterior. Previo a la autorización del uso de los hemoderivados, el Ministerio de Salud deberá garantizar que las pruebas referidas en el párrafo primero, se realizaron a cada donante individualmente y no a productos diluidos ni homogeneizados que utilicen a varios donantes.”

 

            Debe insistirse. En el modelo de regulación elegido por el Legislador, los Bancos de Sangre y los actos de donación de sangre deben tener por destino satisfacer las necesidades de la salud de las personas, por lo que se ha estimado procedente que el Ministerio de Salud pueda exigir el cumplimiento de determinadas pruebas y controles para asegurar la inocuidad de la sangre. Al respecto, importa citar lo dicho por la Sala Constitucional en el voto N.° 17301-2008 de las 14:04 horas del 19 de noviembre de 2008:

 

“Dentro del marco de las potestades irrenunciables del Estado costarricense en materia de salud pública,  cobran central importancia las políticas de prevención de la salud, las cuales por ser de carácter general, entre otros factores deben tomar en cuenta aspectos epidemiológicos que -en temas como el que se analiza-, procuren evitar al máximo la utilización de sangre contaminada que ponga en peligro la salud o la vida de las personas,  especialmente tomando en cuenta que la tecnología actual no provee -por sí misma- una certeza que garantice sangre 100% inocua, ni aún con el tamizaje correspondiente. Considerando que los factores epidemiológicos están basados en criterios objetivos, estima la Sala que es claro que el Decreto impugnado no tiene como objetivo -ni de él se deriva-, un animus discriminatorio contra un determinado grupo de personas, sino más bien tiene un objetivo de prevención general de la salud, compatible con el marco constitucional.”

 

            En otro orden de cosas, es acertado señalar que los artículos 90 y 91 de la Ley General de Salud someten a los Bancos públicos y privados de Sangre, a un requisito de inscripción en el Ministerio de Salud y de autorización de parte del Colegio de Microbiólogos Químicos Clínicos. (Sobre las potestades de ambas instituciones en la materia, ver el dictamen C-173-2008 de 21 de mayo de 2008)

 

“ARTICULO 90.- Toda persona natural o jurídica que desee instalar y operar un Banco de Sangre, necesita, previa autorización del Colegio de Microbiólogos Químicos Clínicos, la inscripción en el Ministerio. Los servicios de transfusión, requerirán una autorización especial del Ministerio.

 

ARTICULO 91.- Para establecer y operar bancos de sangre los interesados deben declararla al inscribirse en el Ministerio, la naturaleza y técnica de los procesos que proponen realizar y acompañar los antecedentes certificados por el Colegio de Microbiólogos Químicos Clínicos, en que se acredite que el establecimiento reúne las condiciones reglamentarias exigidas para su buen funcionamiento, esencialmente en cuanto a la persona que responderá técnicamente de la operación; a las instalaciones y equipos adecuados para su elaboración, manipulación, clasificación y conservación de la sangre y de sus derivados, así como la identificación, estado de salud y registro de los donadores de sangre. La fiscalización de estos establecimientos quedará a cargo del Colegio de Microbiólogos Químicos Clínicos, sin perjuicio de las facultades de control y vigilancia del Ministerio.”

 

            Finalmente, es preciso notar que el numeral 2.h de la Ley N.° 8239 de 2 de abril de 2002, Ley de Derechos y Deberes de las Personas Usuarias de los Servicios de Salud Públicos y Privados, el cual  regula  el consentimiento informado como requisito necesario  para la aplicación de tratamientos,  es de aplicación en materia de obtención de sangre y su transfusión.

 

            Ahora bien,  examinado el proyecto de Ley que nos ocupa, es importante destacar que a pesar de que éste conllevaría ciertas innovaciones en el ordenamiento de la materia – las cuales se comentarán después-, lo cierto es que las regulaciones que se pretenden aprobar no modificarían, en su sustancia, el modelo de regulación vigente en materia de obtención de sangre y transfusiones.

 

            Por el contrario, el proyecto de Ley contiene disposiciones que, en su esencia, replicarían la normativa legal hoy vigente.

 

            En efecto, el proyecto de Ley reiteraría que la sangre donada es un bien destinado para servir a la salud pública y por tanto sobre el cual el Ministerio de Salud ejercería un poder de policía. (Artículos 1 y 4 del proyecto de Ley)

 

            Igualmente, el proyecto replicaría el modelo legal vigente en el tanto regularía el acto de donación de sangre como un acto voluntario y gratuito. (Artículos 3, 12 y 13 del proyecto de Ley)    

 

            De otro lado, el proyecto establecería la obligatoriedad del consentimiento informado para los procedimientos de obtención y transfusión de sangre, lo cual ya se encuentra regulado, implícitamente, en la Ley N.° 8239 y el artículo 46 del Código Civil.

 

            Así las cosas, conviene, como parte de la técnica legislativa,  que  el Legislador pondere si es necesario legislar en la materia. Al respecto, debe insistirse en que actualmente ya existe normativa vigente que regular la obtención y transfusión de sangre en forma semejante a la regulación que se aprobaría con el proyecto de Ley. En orden a la necesidad de legislar como parte de la técnica legislativa, conviene citar lo señalado en la Opinión Jurídica OJ-003-2013 de 11 de febrero de 2013:

 

“En este orden de ideas, debe apuntarse que el denominado Cuestionario Alemán – utilizado en Costa Rica como instrumento de técnica legislativa – indica que uno de los elementos centrales de la técnica se relaciona con determinar si el estado de la cuestión implica la necesidad de legislar. Esto es de examinar el estado actual  del Ordenamiento Jurídico para determinar el alcance del proyecto. (Sobre el Cuestionario Alemán, ver: MUÑOZ QUESADA, HUGO ALFONSO, LA SITUACION DE LA TECNICA LEGISLATIVA EN COSTA RICA. EN: LA TECNICA LEGISLATIVA EN CENTROAMERICA Y REPUBLICA DOMINICADA. IIDH. 2001” (Ver también OJ-22-2016 de 9 de marzo de 2016)

 

            No obstante lo anterior, debe reiterarse que el proyecto de Ley introduciría ciertas innovaciones que se analizan de seguido en la siguiente parte de esta Opinión Jurídica.

 

 

B.                EN ORDEN A LOS CAMBIOS PUNTUALES QUE INTRODUCIRÍA EL PROYECTO DE LEY.

 

Tal y como se ha dicho, a pesar de que el proyecto de Ley no modificaría en lo sustancial el modelo de regulación de la obtención y trasfusión de sangre humana, lo cierto es que éste sí introduciría ciertas innovaciones puntuales que se analizarán de seguido.

 

En primer lugar,  el proyecto de Ley, específicamente en su artículo 23,  complementaría la regulación actual, estableciendo, de forma expresa, que así como el acto de dar sangre es un acto gratuito y voluntario,  la sangre transfundida no debe implicar un costo o cobro para el receptor de la transfusión. En todo caso, conviene apuntar que la gratuidad de la sangre transfundida es una consecuencia implícita de la prohibición de comercializar la sangre establecida actualmente en el  artículo 18 de la Ley General sobre VIH-SIDA.

 

En segundo lugar, el proyecto adicionaría una normativa para hacer efectiva la noción de la sangre donada – almacenada en los Bancos de Sangre -  como bien social disponible para la salud pública. Esto en el tanto el artículo 7 atribuiría el Ministerio de Salud la potestad de aprobar un plan nacional de sangre y de constituir la red nacional de Bancos de  Sangre – que incluiría a bancos privados y públicos de Sangre -, la cual habría de comprender explícitamente disposiciones para atender las emergencias y desastres nacionales.

 

En este mismo sentido, el artículo 6.2 del proyecto de Ley dispondría de forma explícita que la Caja Costarricense del Seguro Social está obligada a administrar el Banco Nacional de Sangre. Asimismo, el artículo 11 del proyecto dispondría que la Red Nacional de Bancos de  Sangre tendría por finalidad asegurar un acceso equitativo y oportuno a la sangre para efectos de las necesidades de las personas pacientes.

 

En tercer lugar, el proyecto especificaría las funciones que el Ministerio de Salud debe realizar en ejercicio de su poder de policía. En este orden de ideas, el artículo 17 del proyecto  establecería que el Ministerio de Salud debe aprobar la normativa relacionada con selección de los donantes, extracción de la sangre, manejo de la información del donante, registro de donantes, el acto transfusional y la  hemovigilancia. En este mismo sentido, el artículo 21 del proyecto establecería la obligación de realizar pruebas serológicas,  Imnunopatológicas y de sensibilidad y especificidad amén de separación de los componentes que procuren la seguridad y calidad de la sangre donada. Igualmente el artículo 28 del proyecto establecería la potestad del Ministerio de Salud de prescribir las denominadas pruebas pre transfusionales.

 

En cuarto lugar, conviene notar que el artículo 34 de la propuesta de Ley flexibilizaría la exportación del plasma derivado de la sangre, pues dicha actividad quedaría permitida en el tanto se haya garantizado el suministro nacional. El proyecto es omiso, sin embargo,  en señalar si dicha exportación implicaría  o no la comercialización del plasma.

 

Una situación análoga sucede en relación con la importación de plasma, dicha actividad igual se flexibilizaría pues el artículo 35 de  la propuesta de Ley indicaría que sería posible importar plasma siempre que el mismo cumpla con todos los requisitos sanitarios del país. Empero dicha norma no señala si actividad de importación podría ser a título comercial o no.

 

Finalmente, el artículo 10 del proyecto obligaría  a las instituciones hospitalarias, públicas y privadas, a contar con comisiones de medicina transfusional cuya función sería controlar y evaluar la práctica transfusional en el respectivo centro.

 

Conviene decir nuevamente que el proyecto de Ley no modificaría el modelo de regulación de la sangre en Costa Rica, por lo que conviene que se pondere, como parte de la técnica legislativa, si lo procedente es emitir una Ley Nacional de Sangre – que tendría por objetivo ser una regulación integral de la materia – o si, por el contrario, lo procedente sería hacer una reforma parcial a la Ley General de Salud para introducir las innovaciones.

 

En todo caso, tal y como se explicará de seguido, la actual propuesta de una Ley integral de Salud podría implicar problemas de seguridad jurídica.  

 

 

C.                PROBLEMAS EN ORDEN A LA SEGURIDAD JURIDICA

 

            Tal y como se ha indicado tanto la Ley General de Salud como la Ley General sobre el VIH SIDA contienen regulaciones vigentes en orden al acto de donar sangre, los bancos de Sangre y la prohibición de comercializar sangre entre otras cosas.

 

            Ahora bien, debe notarse  que el proyecto de Ley que aquí se examina no contiene disposiciones derogatorias expresas que dejen sin efecto las normativas legales hoy vigentes.

 

Luego, en aplicación del artículo 129 constitucional, se podría interpretar que, la aprobación y promulgación de la Ley Nacional de Sangre aquí propuesta no derogaría la normativa hoy vigente, a menos que ésta fuese incompatible con aquella.

 

            No obstante, conviene apuntar, como una cuestión de técnica legislativa, que eventualmente podrían, sin embargo,  surgir serias y graves dudas jurídicas sobre la validez de la tesis expuesta en el párrafo anterior y, por tanto, sobre la efectiva vigencia de la normativa de la Ley General de Salud y de la Ley Genera sobre VIH-SIDA relacionadas con la sangre humana. Estas dudas podrían afectar la actividad institucional del Ministerio de Salud en la materia.

 

            En efecto, no debe dejar de advertirse que de los artículos 1 y 2 del proyecto de Ley, se deprende que éste tiene por objeto, en principio, constituir una nueva regulación integral en materia de donación, transfusión, almacenamiento y procesamiento de sangre y sus derivados.

 

            Luego, debe tomarse en cuenta que la promulgación de una nueva Ley Integral en una materia – en este caso la regulación de la sangre humana y su uso - puede tener por efecto la derogatoria tácita de toda la normativa existente con anterioridad en esa misma materia.  Sobre este fenómeno jurídico conocido como derogatoria por nueva regulación integral, conviene citar el dictamen C-130-2015 de 29 de mayo de 2015:

 

 Es decir que  el principio de que la norma posterior deroga la normativa anterior también opera cuando el Legislador emita una nueva Ley cuyo objeto sea precisamente sustituir y reemplazar de forma total una normativa en un determinada materia para proveer de un nuevo marco regulatorio integral que sea el que rija en esa materia. A esta forma de derogatoria se le conoce como derogatoria por nueva regulación integral en la materia.

 

Al respecto, es importante citar lo comentado por DIEZ PICAZO sobre el efecto derogatorio de las nuevas regulaciones integrales:

 

“La nueva regulación, por lo demás, puede decirse integral cuando, de acuerdo con el criterio que se haya adoptado para la delimitación de la materia, proporciona a esta una normación que puede operar por si sola sin necesidad de acudir a ulteriores mecanismos de integración, es decir cuando es normativamente autosuficiente, al menos en la medida en que lo fuera la regulación anterior…Desde el momento en que la nueva regulación es integral, todos los preceptos de la antigua regulación – incluso aquellos de contenido normativo idéntico – quedan derogados. De aquí se sigue que los preceptos de la antigua regulación no pueden ser utilizados para colmar las pretendidas lagunas de la nueva regulación, ya que sí es efectivamente integral, no tendrá más lagunas que las que puedan existir en cualquier cuerpo legal. Dicho de otro modo, la sustitución de la entera regulación de una materia no exige que la nueva contemple todos y cada uno de los aspectos contemplados por la antigua ni viceversa, que no pueda tomar o considerar aspectos de la materia ignorados por la regulación anterior, siempre que – claro es – la identidad de la materia subsista. (DIEZ PICAZO, LUIS MARIA. LA DEROGACION DE LAS LEYES. CIVITAS. Madrid. 1990. P. 295)

 

En el mismo sentido, conviene citar a SCALIA quien, comentando las técnicas de interpretación de los textos legales, advierte la posibilidad de la derogatoria por nueva regulación integral:

 

“Si el acto posterior cubre la materia completa regulada por una Ley anterior y claramente se entiende que la nueva ley fue promulgada como un sustituto de la anterior, entonces aquella tendrá la misma eficacia derogatoria del principio de que la Ley posterior deroga la anterior”.(READING LAW. THE INTERPRETATION OF LEGAL TEXTS. Thomson/west. St. Paul, USA. 2012)

 

Es decir que la llamada derogatoria por nueva regulación integral  se distingue de la derogatoria por incompatibilidad en que no es el resultado de la incompatibilidad entre la nueva Ley y la anterior, sino de la eficacia innovadora y finalidad sustitutoria de la nueva regulación integral que precisamente aspira a crear un nuevo marco jurídico en una materia determinada y a desplazar, mediante reemplazo, al anterior entramado legal.

 

Debe insistirse. La derogatoria por nueva regulación integral opera allí donde el Legislador promulga una nueva Ley cuya finalidad sea proveer de un nuevo marco jurídico total y global para una particular materia. Al efecto, como Diez Picazo en la cita recién transcrita, no es necesario que la nueva Ley contemple todos y cada uno de los aspectos contemplados por la antigua ni viceversa, que no pueda tomar o considerar aspectos de la materia ignorados por la regulación anterior, siempre que – claro es – la identidad de la materia subsista, un ejemplo prototípico de este tipo derogatoria es el artículo final del Código Civil,  el cual estableció que ese Código sustituiría todas las leyes que trataran de las mismas materias reguladas por ese cuerpo legal.

 

            Así las cosas, no debe descartarse que, eventualmente,  la nueva Ley Nacional de Sangre pueda producir un efecto derogatorio general sobre toda la normativa legal vigente en materia de sangre, lo cual podría tener serias consecuencias en materia de seguridad jurídica que afectarían con especial intensidad algunos aspectos de la actividad institucional del Ministerio de Salud.

 

            En este sentido, debe notarse que con la aprobación y promulgación del proyecto de Ley,  podrían entenderse por derogados los artículos 90 y 91 de la Ley General de Salud que regulan lo relativo a la inscripción  y autorización de los Bancos de Sangre. Igualmente, se podría tener por eliminado del ordenamiento jurídico el artículo 92 de la misma Ley, que regula lo relativo a la regencia de los Bancos de Sangre.

 

            De otro extremo, la aprobación y promulgación del proyecto de Ley, podría llevar a que se comprenda como derogado el artículo 20 de la Ley General sobre VIH-SIDA que exige el denominado certificado de pruebas para los productos hemoderivados, tanto los producidos en el país como los importados.

 

            Así las cosas, es claro que el proyecto de Ley requiere, por técnica legislativa, la incorporación de disposiciones finales y derogatorias que precisen y aclaren el efecto jurídico que la eventual nueva normativa tendría sobre las regulaciones legales vigentes. Esto con la finalidad de evitar problemas de seguridad jurídica que incidan, como se ha visto, en los poderes de policía que el Ministerio de Salud y el Colegio de Microbiólogos hoy ejercen, dentro de sus respectivas atribuciones,  sobre los Bancos de Sangre y los productores e importadores de producto de derivados hematológicos.

 

 

D.                CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto, se tiene por evacuada la consulta del proyecto de Ley N.° 18.330 y se concluye:

 

1.    El proyecto de Ley N.° 18.330 pretende regular la obtención de sangre humana y la práctica de la transfusión sanguínea amén de la actividad de los Laboratorios de Hemoderivados y los Bancos de Sangre. Es decir que  el proyecto de Ley procura regular aquellos actos de disposición del cuerpo que se relacionan con la obtención, transfusión y procesamiento de la sangre de las personas humanas.

2.   Que el tratamiento de la sangre humana  se encuentra regulado  actualmente  por la Ley General de Salud y por la  Ley N.° 7771 de 29 de abril de 1998, Ley General sobre VIH-SIDA.

3.   Que el Legislador costarricense ha optado por una regulación de la disposición de la  sangre humana que concibe el acto de dar sangre humana como un acto voluntario, altruista y de carácter social.

4.   Que el proyecto de Ley  - a pesar de que éste conllevaría ciertas innovaciones en el ordenamiento de la materia - no modificaría, en su sustancia, el modelo de regulación vigente en materia de tratamiento de la sangre humana.

5.   Puesto que el proyecto de Ley no modificaría el modelo de regulación de la legislación vigente y dado que existe normativa legal ya aprobada y promulgada en materia de tratamiento de la sangre humana, conviene, como parte de la técnica legislativa,  que  se pondere si existe necesidad de legislar.

6.   No obstante lo anterior, el proyecto introduciría puntuales innovaciones en relación con la legislación vigente.

7.   El proyecto de Ley complementaría la regulación actual, estableciendo, de forma expresa, que la sangre transfundida no debe implicar un costo o cobro para el receptor de la transfusión.

8.   El proyecto atribuiría el Ministerio de Salud la potestad de aprobar un plan nacional de sangre y de constituir la red nacional de Bancos de  Sangre – que incluiría a bancos privados y públicos de Sangre -, la cual habría de comprender explícitamente disposiciones para atender las emergencias y desastres nacionales.

9.   El proyecto de Ley dispondría de forma explícita que la Caja Costarricense del Seguro Social está obligada a administrar el Banco Nacional de Sangre.

10.         El proyecto dispondría que la Red Nacional de Bancos de  Sangre tendría por finalidad asegurar un acceso equitativo y oportuno a la sangre para efectos de las necesidades de las personas pacientes.

11.         El proyecto especificaría las funciones que el Ministerio de Salud debe realizar en ejercicio de su poder de policía.

12.         La propuesta de Ley flexibilizaría la exportación y la importación  del plasma derivado de la sangre.

13.         El proyecto obligaría  a las instituciones hospitalarias, públicas y privadas, a contar con comisiones de medicina transfusional cuya función sería controlar y evaluar la práctica transfusional en el respectivo centro.

14.         Vistas las innovaciones puntuales que presentaría el proyecto de Ley,  conviene que se pondere, como parte de la técnica legislativa, si lo procedente es emitir una Ley Nacional de Sangre – que tendría por objetivo ser una regulación integral de la materia – o si, por el contrario, lo procedente sería hacer una reforma parcial a la Ley General de Salud para introducir las innovaciones.

15.         Que el proyecto de Ley requiere, por técnica legislativa, la incorporación de disposiciones finales y derogatorias que precisen y aclaren el efecto jurídico que la eventual nueva normativa tendría sobre las regulaciones legales vigentes. Esto con la finalidad de evitar problemas de seguridad jurídica que incidan, en los poderes de policía que el Ministerio de Salud y el Colegio de Microbiólogos hoy ejercen, dentro de sus respectivas atribuciones,  sobre los Bancos de Sangre y los productores e importadores de producto de derivados hematológicos.

 

 

Atentamente,

 

 

Jorge Oviedo Alvarez                                         

Procurador Adjunto