OJ-108-2016

12 de setiembre del 2016

 

 

Licenciada

Silma Elisa Bolaños Cerdas

Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio N° ECO-226-2015 del 22 de julio de 2015, mediante el cual solicita el criterio de este órgano superior consultivo técnico-jurídico, sobre el proyecto de ley denominado: “Regulación de la Hipoteca Inversa”, que se tramita bajo el expediente legislativo N° 19475.

 

 

I.                   - CONSIDERACIÓN PRELIMINAR.

 

De previo a dar respuesta a la inquietud planteada, se estima conveniente recordar que de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República sólo “Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría…”, siendo claro que la Asamblea Legislativa no ostenta propiamente esa condición de Administración Pública (sólo excepcionalmente realiza función administrativa).

 

En razón de lo anterior, procedemos a evacuar la consulta formulada mediante la emisión de una opinión jurídica no vinculante, con el afán de colaborar con la importante labor que desarrolla ese Parlamento.

 

Por otra parte, conviene aclarar que en este caso no nos encontramos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, de suerte tal que este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días establecido en dicho numeral.

 

En todo caso, estamos atendiendo con gusto su solicitud, dentro del plazo que nuestras labores ordinarias nos lo permiten.

                         

II.        - OBJETO DEL PROYECTO DE LEY.

 

El proyecto de ley consultado tiene como finalidad establecer la incorporación y regulación de la figura de la “Hipoteca Inversa”, la cual se entenderá como el préstamo o crédito garantizado mediante hipoteca sobre un bien inmueble que constituya la vivienda habitual (vivienda propia) del solicitante. Este crédito podrá ser otorgado a personas mayores de 65 años o aquellas que tengan una condición de gran dependencia o dependencia severa, mediante disposiciones periódicas o en un solo tracto, sin que él o la solicitante pierdan la titularidad de la propiedad.

 

 

II.                - OBSERVACIONES SOBRE EL PROYECTO.

 

            A efectos del desarrollo de esta consulta, estimamos conveniente efectuar una serie de consideraciones en cuanto al fondo del proyecto, para luego pasar a señalar algunos aspectos puntuales sobre el articulado del mismo.

 

 

A)        De la hipoteca inversa y sus fines.

    

El proyecto de Ley que nos ocupa define la hipoteca inversa como “…el préstamo o crédito garantizado mediante hipoteca sobre un bien inmueble que constituya la vivienda habitual del solicitante…”. Así las cosas, la diferencia entre esta figura y la hipoteca común se encuentra en que la segunda consiste en un derecho real de garantía otorgado al acreedor, mientras que la hipoteca inversa está pensada para convertir en activos líquidos la vivienda del propietario o la propietaria, mayor de 65  años o con un grado de dependencia (severa o muy grave), por lo que la entidad de crédito autorizada otorga en uno o varios tractos una suma exigible hasta el fallecimiento del deudor y sus beneficiarios (en caso de tratarse de una hipoteca vitalicia) o al finalizar el plazo (en el caso de las temporales). El monto del crédito se define con base en el valor tasado de la propiedad del solicitante.

 

Bajo ese contexto, desde este momento se puede advertir un potencial problema de permitirse que se realice el “pago” en un solo tracto por parte de la entidad financiera hacia el beneficiario. En efecto, el proyecto procura otorgar a las personas adultas mayores o con dependencia severa o gran dependencia, la posibilidad de ser sujetos de crédito para así mejorar su calidad de vida; sin embargo, el permitir un único desembolso podría desnaturalizar la figura creada y el fin pretendido, toda vez que el proyecto va dirigido a una población en condición de vulnerabilidad, de suerte tal que podrían ser víctimas de abusos y/o explotación en la administración y uso de ese único importe de dinero.

 

Esta eventual problemática pareciera agravarse en el caso de una hipoteca temporal, toda vez que de no realizarse una correcta administración del dinero desembolsado, una vez que se cumpla el plazo pactado, el beneficiario podría no tener los medios suficientes para cancelar el principal e intereses debidos, lo que conllevaría la ejecución de la garantía, dejando a éstas personas vulnerables sin una vivienda donde puedan residir, lo que implicaría una mayor problemática social y económica para el Estado, de suerte tal que podría generarse un efecto no deseado por el legislador.

 

 

B)        De las personas con gran dependencia o dependencia severa.

 

            Uno de los problemas fundamentales que presenta el proyecto ley es el uso de los términos “dependencia severa” o “gran dependencia”, los cuales son utilizados en la legislación Española de hipotecas inversas, la cual sirve como base al proyecto que nos ocupa; sin embargo, dichos términos no se adecuan etimológicamente a la realidad costarricense, ni a la normativa internacional.

 

            Al respecto, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo, aprobada en nuestro país mediante la Ley Nº 8661 del 19 de agosto del 2008, señala en el párrafo segundo del artículo 1: “…Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. ”

 

Por su parte, la Ley N° 7600 del 2 de mayo del 1996, Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, en su artículo 2 define la discapacidad como la “…condición que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo y las barreras debidas a la actitud y el entorno, que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.”

 

En esa dirección, el artículo 7 del proyecto señala que por dependencia severa se entiende la persona que necesita ayuda para realizar las actividades básicas de la vida diaria dos o tres veces al día pero no requiere la presencia permanente de un cuidador, mientras que gran dependencia o dependencia muy grave se presenta cuando una persona necesita ayuda para realizar las actividades básicas de la vida diaria varias veces al día y, por su pérdida total de autonomía mental o física, necesita la presencia indispensable y continua de otra persona.  

 

Como se puede apreciar, las definiciones de la dependencia severa o gran dependencia, son conceptos no incluidos dentro de la legislación costarricense, por lo que recomendamos se use el lenguaje adecuado y se substituya por los términos ya incluidos y desarrollados en nuestra normativa, así como en los tratados internacionales vigentes en la materia. 

 

Incluso resulta cuestionable la posibilidad de que una persona con gran dependencia o dependencia muy grave, en los términos definidos en el proyecto, pueda adquirir la hipoteca inversa, toda vez que si tiene una pérdida total de su autonomía mental, no estaría en capacidad de suscribir actos o contratos (artículos 36 y siguientes del Código Civil). 

 

 

C)        Sobre los intereses moratorios.

 

El artículo 14 del proyecto de ley refiere en su primer párrafo: “Los intereses pactados, pueden ser corrientes o moratorios. Los primeros iniciarán correr a partir de la suscripción del crédito y los segundos a partir del incumplimiento”. Sin embargo, estimamos que en el proyecto se genera confusión en cuanto al momento exacto en que se entiende se incumple la obligación y, por ende, se cobran intereses moratorios.

 

En efecto, si hacemos una relación con los artículos 27 y 28 del mismo proyecto, tenemos que al fallecer el solicitante o la última persona beneficiaria se debe notificar a los herederos, otorgándoles un plazo de tres meses para que se apersonen a la entidad financiera para indiciar si quieren cancelar o no la deuda (conservando así el patrimonio dado en garantía).

 

Por lo anterior, entendemos que lo correcto sería que los intereses moratorios empiecen a correr pasado el plazo de tres meses, toda vez que es a partir del vencimiento de ese plazo trimestral que se podría vislumbrar un incumplimiento en la obligación de pago. En palabras más sencillas, no se podría entrar en mora si la misma ley establece un plazo de tres meses para decidir si se cancela o no la deuda.

 

 

D)        Algunos aspectos puntuales sobre el articulado del proyecto.

 

1)         Sobre el artículo 2: En este artículo se hace referencia a los artículos 3 y 26; sin embargo, debería referir a los numerales 5 y 27 respectivamente. 

 

2)         Sobre el artículo 5: El inciso d) de este artículo establece como un requisito para ser solicitante, que la vivienda hipotecada haya sido tasada y asegurada contra daños de acuerdo con los términos y requisitos que se establecen en la “Ley Reguladora del Mercado Hipotecario”; sin embargo, no encontramos ninguna regulación con ese nombre en nuestro actual ordenamiento jurídico, debiendo precisarse con exactitud la norma a la cual se quiere hacer alusión.

 

3)         Sobre los artículos 6 y 7: Tal y como se refirió previamente, los términos de “dependencia severa” y “gran dependencia” generan confusión al carecer de una correcta conceptualización. Adicionalmente, se indica que la Caja Costarricense de Seguro Social deberá entregar una “constancia” del grado de dependencia, siendo necesario consultar el proyecto a esta entidad autónoma, a efectos de que se pronuncie técnicamente sobre el mismo.

 

4)         Sobre el artículo 9: El artículo noveno señala la necesidad de contratar una póliza contra siniestros; sin embargo, dado los riesgos asociados a la operación financiera debería tomarse en cuenta si existen mejores opciones de seguro que cubran otros escenarios posibles.

 

5)         Sobre los artículos 10 y 30: El artículo 10 señala que las entidades que concedan hipotecas inversas deberán suministrar servicios de asesoramiento independiente a los solicitantes del producto, lo que se reafirma en el numeral 30; sin embargo, al señalarse que es un asesoramiento “independiente”, queda la duda de si ese asesoramiento debe ser brindado por la misma entidad financiera, es decir, por medio de su propio personal, o bien si se refiere a un tercero que brinde los servicios de asesoría.

 

De igual manera, el párrafo segundo del artículo 10 dispone la creación de un consejo formado por dos representantes de adultos mayores, dos de las entidades financieras y dos de las personas con dependencia, el cual deberá establecer las condiciones, forma y requisitos para la realización de estas funciones de asesoramiento.

 

En cuanto a la creación de este “consejo”, quedan serias dudas sobre la naturaleza jurídica del mismo, al no señalarse el órgano o entidad al que deberá estar adscrito, no se establece cómo se va a financiar el mismo para operar, no se indica si los miembros devengaran dietas o no, no se regula la forma de escogencia de sus miembros y el plazo del nombramiento, no se señala aspectos básicos de funcionamiento como periodicidad de reuniones, quorum, entre otros.

 

6)         Sobre el artículo 11: Este artículo establece una multa de un 30% para las entidades que violenten la ley; sin embargo, estimamos que no hay claridad de cuál será la base de cálculo para definir la sanción a cancelar. Además, no se especifica quién es el ente u órgano competente para imponer la multa.

 

7)         Sobre el artículo 12: El artículo doceavo establece dos tipos de rentas, las vitalicias y las temporales. En primer término, debemos señalar que ambos tipos carecen de definición en la normativa, en especial la temporal, toda vez que no se da una definición, regulación y abordaje adecuado en el proyecto de cómo opera la hipoteca inversa temporal. Igualmente, como señalamos líneas atrás, las rentas temporales podrían atentar contra el espíritu del proyecto.

 

8)         Sobre el artículo 13: Dicho artículo se titula “De la entrega de crédito al adulto mayor”, lo cual resulta inexacto, toda vez que no se menciona a las personas con dependencia.

 

9)         Sobre el artículo 15: En este artículo se hace referencia al artículo 22; sin embargo, la numeración corresponde al artículo 23 y siguientes.

 

10)       Sobre el artículo 16: En nuestro criterio no existe suficiente claridad del modo o procedimiento para fijar el monto de las rentas a otorgar al beneficiario. En los primeros artículos del proyecto se indica que el monto del crédito se define con base en el valor tasado de la propiedad del solicitante, de suerte tal que el desarrollo de este artículo resulta ser sumamente confuso.

 

11)       Sobre el artículo 17: La redacción de este numeral es bastante imprecisa, sin que se entienda lo que se quiere con el mismo.

 

12)       Sobre el artículo 19: El artículo 19 señala “el decreto N.° 20307-J, o el que sustituya a este”, siendo más adecuado referirse al “decreto vigente”.

 

13)       Sobre el capítulo VI “De la Ejecución”: En términos generales, estimamos que a efectos de realizar la ejecución de la garantía de una “hipoteca inversa”, se debe seguir el mismo procedimiento ya establecido en la Ley de Cobro Judicial para el remate de una garantía hipotecaria, teniendo en cuenta eso sí las particularidades de la hipoteca inversa que se desarrollan en el proyecto de ley que nos ocupa.  

 

 

 

III.             - CONCLUSIÓN.

   

Con base en lo expuesto, queda evacuada la consulta del proyecto de Ley N° 19475. La aprobación o no del presente proyecto es un asunto de política legislativa; sin embargo, se recomienda, respetuosamente, a las señoras y señores diputados tomar en consideración las observaciones hechas en este pronunciamiento.

 

Atentamente,

                                                          

                       

 

 

Alejandro Arce Oses                       

Procurador    Adjunto                                            

 

AAO/gcga