C-017-2000

31 de enero de 2000

 

 

Licenciado

Carlos Castro Arias

Viceministro de Gobernación y Policía

S. D.

Estimado señor Viceministro:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio ALG N.350-99 de 14 de junio del presente año, por medio del cual solicita el criterio de este Organo Consultivo en relación con la posibilidad de que empresas televisivas extranjeras vendan señal vía satélite en el territorio nacional.

A solicitud del señor Procurador General, el Subdirector de la Asesoría Jurídica de ese Ministerio procedió -mediante oficio ALG-446-99 de 20 de julio siguiente- a remitir el criterio de la Asesoría respectiva. En ese sentido, el dictamen N. ALG-351-99 de 9 de junio anterior, sostiene que las "empresas que operan las estaciones satelitales y que envían la señal a estaciones receptoras nacionales para su posterior distribución en el territorio nacional, requieren de una concesión aprobada por la Asamblea Legislativa, situación que es distinta a la contemplada en el artículo 5 y 6 de la Ley de Radio, ya que esas empresas al enviar la señal al territorio nacional, utilizan el espectro electromagnético...", cuyo uso requiere concesión. Cita el dictamen N. 231-97 de esta Procuraduría.

A pedido nuestro, el 26 de agosto último, la Asesoría remitió la resolución N. COM 4-23 de la Conferencia Mundial de Radiocomunicaciones de Ginebra, 1997 y del Convenio de Bruselas del 21 de mayo de 1974.

Por considerar que la respuesta a la consulta involucra criterios técnicos, mediante oficio de 8 de setiembre de 1999, solicitamos al Instituto Costarricense de Electricidad un pronunciamiento sobre los siguiente puntos:

"si la empresa extranjera que envía su señal al satélite y conviene con una empresa nacional para tal envío, está haciendo utilización del espectro electromagnético que corresponde a Costa Rica. O si, por el contrario, esta utilización sólo se presenta cuando la empresa nacional capta o recibe la señal.

¿Puede considerarse la venta de la señal a la empresa nacional como un servicio de radiodifusión, concretamente de televisión. De no ser servicios de radiodifusión, cómo podrían catalogarse esos servicios". Solicitud que debió ser reiterada en dos ocasiones, la última de las cuales se remitió el 1° de diciembre del año pasado. Cabe señalar que el atraso en la respuesta por parte del ICE motiva el plazo tomado por la Procuraduría para responder a su consulta. Atraso del cual solicitamos disculpas.

En oficio ICETEL -015 de 4 de enero del presente año, recibido en esta Oficina el día 7 siguiente, el ICE manifiesta lo siguiente: los satélites geoestacionarios utilizados para brindar servicios de telecomunicaciones (incluida la televisión) están previstos para transmitir emisiones tanto de video y audio asociado como de servicios de voz y datos. Costa Rica está irradiada por satélites de la Región Atlántica, INTELSAT e HISPASAT y de la Región Pacífico, como son SATMEX, PANAMSAT y GALAXY.

Agrega el ICE que los servicios de televisión tienen una asignación definida dentro del espectro radioeléctrico, que podrá ser puesto a disposición de los clientes por la estación transmisora hacia las estaciones terrenas que se orienten al mismo satélite y que tengan conexión con éste. El ICE parte de que toda emisión de señales hacia un satélite "debe contar con las autorizaciones regulatorias tanto del país en donde se genera la señal, como en el que se recibe, para poderla bajar". Cualquier activación de portadora satelital debe pasar por un procedimiento de autorización de uso de órbita satelital en la Unión Internacional de Telecomunicaciones, la que, sin embargo, no garantiza que automáticamente se cuente con la autorización de cada uno de los países que se verán irradiados por la señal, porque es la legislación de cada uno de ellos la que define la forma y modo de autorizar la recepción o emisión de señales radioeléctricas. Así en INTELSAT, cualquier señal de subida o bajada requiere de la autorización expresa del ICE por su condición de signatario; para los satélites privados como PANMSAT, SATMEX, GALAXY, HISPASAT, o meteorológicos la señal podría ser difundida sin que el ICE tenga participación alguna, porque no hay norma legal que se la atribuya. En su criterio, el Ministerio de Gobernación debería controlar y regular el uso del espectro radioeléctrico costarricenses.

Luego de hacer una referencia al aspecto constitucional, el ICE añade que las radio-ondas del espectro electromagnético se propagan por la atmósfera y el vacío del espacio exterior y en razón del artículo 6 constitucional, estima que el Estado controla el espectro electromagnético que irriga todo el espacio sobre el que ejerce su soberanía, en forma exclusiva. Quien administra ese bien es el ICE , ya que se le ha confiado la administración del servicio nacional de telecomunicaciones, que incluye el espacio electromagnético irradiado sobre y desde el territorio nacional y que permite el uso de los servicios inalámbricos. Señala el ICE que el Convenio de la UIT firmado en Niza en 1989 introduce una variante en las definición de radiocomunicación que tenía el Convenio de Torremolinos. Esta variante estriba en que se definen las ondas radioeléctricas como aquéllas electromagnéticas cuya frecuencia se fija por debajo de 3000 GHZ, que se propagan por el espacio sin guía artificial. Radiocomunicación comprende también las telecomunicaciones realizadas por medio de ondas electromagnéticas cuya frecuencia sea superior a los 3.000 GHZ y que se propagan en el espacio sin guía artificial. Agrega que el Acuerdo y el Acuerdo Operativo de INTELSAT de 1971, en su artículo 1) define el término "segmento espacial" como referido a los satélites de telecomunicaciones, las instalaciones y los equipos de seguimiento, telemetría, telemando, control, comprobación y demás conexos necesarios para el funcionamiento de dichos satélites. A los servicios públicos de telecomunicaciones, los designa como los servicios de telecomunicaciones fijos o móviles que pueden prestarse por medio de satélite y que están disponibles para el uso por el público: telefonía, telegrafía, télex, transmisión de programas de radiodifusión y de televisión entre estaciones terrenas aprobadas para tener acceso al segmento espacial de INTELSAT para su posterior transmisión al público, así como circuitos arrendados para cualquiera de esos propósitos.

Respecto de lo consultado en el punto 1) señala el ICE que: "en el momento en que por cobertura la señal satelital ingresa a territorio nacional, podemos afirmar concluyentemente que se está haciendo uso del espacio electromagnético costarricense". Aclara que "una señal satelital tiene un enlace ascendente (que utiliza espectro radioeléctrico del país de origen) y un enlace descendente por posicionamiento geoestacionario que utiliza espacio radioeléctrico del país de destino, y que por el haz de cobertura del satélite puede ser recibida en diferentes países, utilizando en cada caso frecuencias radioeléctricas de cada nación involucrada" Añade que las compañías operadoras de satélites de televisíón comercial exigen una retribución de todo aquél que lucre con el servicio de recepción de las señales de televisión (señal de bajada) según los convenios relativos a la propiedad intelectual. Respecto del segundo punto, precisa que deben diferenciarse dos situaciones:

"la primera es que la normativa internacional exige que cualquier utilización de señales que se capten en un determinado territorio exigen el pago de los derechos de autor correspondiente (pago por el contenido y su eventual utilización) y la otra situación es que no todo pago de contenido da derecho a utilizar ilimitadamente el espectro radioeléctrico de un determinado país, pues se sujeta a los términos de la legislación y el ejercicio de la soberanía de cada nación. En materia de televisión por el momento se consideran servicios de radiodifusión, ya que al ser señales disponibles en el espectro radioeléctrico pueden ser recibidas por quien tenga un receptor (son señales omnidireccionales) en donde los emisores pueden escoger si es señal abierta (en donde cualquiera con una simple estación puede captarla) o bien si la misma es codificada y se pueda bajar por quienes tengan los equipos de decodificación respectivos".

A-. RESPECTO DEL USO DEL DOMINIO PUBLICO

El Ministerio afirma la necesidad de una concesión aprobada por la Asamblea Legislativa para la venta de señal de satélite en el país, fundándose en que existe utilización del espectro electromagnético. Conforme lo dispuesto en el artículo 121, inciso 14 de la Constitución Política y lo ha desarrollado la jurisprudencia constitucional y administrativa, el espectro electromagnético constituye un bien del Estado. Como tal es un bien demanial, que no puede salir del dominio del Estado y que para su explotación está sujeto a un régimen especial.

Régimen especial que determina que el uso privativo del espectro requiere una concesión. Concesión otorgada por la Asamblea Legislativa o concesión otorgada por la Administración Pública, cuando existe una ley marco que regule los elementos y condiciones necesarios para explotar el bien.

Es necesario recalcar que existe una reserva de ley en la determinación de las condiciones bajo las cuales los particulares o las Administraciones Públicas pueden explotar las ondas electromagnéticas y por ende, los servicios que hacen uso de ellas. Por ello se ha estimado que:

"...en virtud de la reserva de ley que existe en este asunto, le corresponde a la Asamblea Legislativa la fijación y regulación de las condiciones y estipulaciones para el otorgamiento de dicha concesión; resultando prohibitiva la disposición constitucional que impide la prestación privada de servicios inalámbricos sin ley o sin concesión especial del legislador..." Sala Constitucional, N. 3067-95 de 15:42 hrs. del 13 de junio de 1995, que retoma criterios externados en la resolución N. 5386-93 de 16:00 hrs. del 26 de octubre de 1993. En orden al carácter protector del bien, agrega la Sala además que: "...existe una propiedad pública o demanial sobre el uso y explotación de este bien, que se afirma por la necesidad de una explotación pública de la utilidad que puede comportar el bien para la sociedad, en tanto que se trata de una riqueza colectiva. Así, tanto el bien -ondas electromagnéticas-, como su uso y explotación están fuera del comercio de los hombres, por lo que no es cualquier persona la que puede explotarlos fundamentándose en su voluntad y libertad de comercio, como pretende el accionante, por lo cual no existe infracción alguna a los artículos 28 y 46 de la Constitución Política...". En ese mismo orden de ideas, en oficio de 28 de febrero de 1991, dirigido a la Asamblea Legislativa, esta Procuraduría señaló : "La consagración constitucional del carácter del demanio público de los servicios inalámbricos determina que el régimen jurídico correspondiente sea especial, incluso respecto de otros bienes demaniales por disposición de ley o por su naturaleza. Ello se muestra en la regulación constitucional del régimen de explotación de esos bienes, como se dijo. Una explotación que escapa de la esfera jurídica de los particulares, los que no pueden fundarse en la libertad de empresa o en la autonomía de la voluntad, para pretender la explotación de dichos bienes, excepto si son concesionarios de esa explotación. Concesión que debe ser aprobada legislativamente si no existe una ley. Una ley-marco, que regula en todos sus aspectos las condiciones, los requisitos, así como el órgano competente para otorga una concesión administrativa". De modo que, en relación con cada servicio o empleo de las ondas electromagnéticas, el operador jurídico está obligado a cuestionarse si existe una ley que actúe como marco bajo el cual otorgar concesiones administrativas.

Por otra parte, se ha considerado que el término "servicios inalámbricos" hace referencia a los servicios que en su operación hacen uso, directo o indirecto, del espectro electromagnético.

En el presente caso, se discute si la venta de señal vía satélite desde el exterior a estaciones colocadas en el territorio nacional requieren de una concesión aprobada por la Asamblea Legislativa.

B-. VENTA DE SEÑAL VIA SATÉLITE DESDE EL EXTERIOR IMPLICA USO DEL ESPECTRO

En la consulta que nos ocupa, se parte de que las empresas extranjeras que se dedican a la venta de señal vía satélite al territorio nacional requieren de una concesión aprobada por la Asamblea Legislativa para usar el espectro radioeléctrico y vender la señal en el país. Como la señal se genera en el exterior, existe la duda respecto de la utilización del espectro electromagnético que corresponde al Estado costarricense. De la opinión técnica que ha brindado el ICE se desprende que al emitir su señal hacia el territorio costarricense, la empresa extranjera hace uso del espectro electromagnético. Señala el ICE, al efecto:

"en el momento en que por cobertura la señal satelital ingresa a territorio nacional, podemos afirmar concluyentemente que se está haciendo uso del espacio electromagnético costarricense".

La señal del satélite en su enlace descendente ocupa parte del espacio costarricense. La utilización del citado bien no se produce sólo con la recepción de la señal por la empresa instalada en el país, sino que tiene lugar desde que se envía o emite con destino hacia Costa Rica (entre otros destinos), utilizando el espectro que corresponde al Estado. Utilización del espectro que produce, como necesaria consecuencia, la necesidad de una concesión en los términos dispuestos en el artículo 121, inciso 14 constitucional. Lo que determina que para la explotación de la televisión por satélite no es suficiente con que la empresa nacional sea concesionaria, conforme a la Ley de Radio, sino que también es indispensable que la empresa emisora extranjera cuente con concesión; de lo contrario no podría irradiar su señal y venderla en el territorio nacional.

Cabría agregar que la Resolución COM4-23 (CMR-97,) de la Conferencia Mundial de Radiocomunicaciones, Ginebra 1997, relativa a la "Explotación de Satélites de Radiodifusión que suministran servicios a otros países", sólo tiene sentido en el tanto en que al enviar señales los satélites estén haciendo uso del espectro cuya administración ha sido confiada a un tercero país. Y es por dicha utilización del espectro que la resolución dispone la necesidad de contar con el acto que el ordenamiento del país respectivo determine como necesario para la prestación de ese servicio.

En nuestro caso, una concesión. La discusión reside, empero, en que la Asesoría Legal del Ministerio de Gobernación estima que este envío de señal no está dentro de los servicios que consagran los artículos "5 y 6" de la Ley de Radio.

C-. ¿UN SERVICIO DE RADIODIFUSION?

Afirma la Asesoría Jurídica que las estaciones satelitales que envían sus señales a estaciones receptoras nacionales para su posterior distribución en el territorio nacional, no están comprendidas dentro de

los artículos 5 y 6. Por lo que dichos servicios requieren concesión otorgada por la Asamblea Legislativa. Los artículos 5 y 6 no regulan los servicios que están sujetos a la Ley, aspecto del que se ocupa el numeral 4. En efecto, el artículo 5 se limita a establecer la competencia de la Oficina de Control de Radio en relación con las estaciones de radio a que se refiere el artículo 4° anterior. Se trata de una definición de competencia en relación con las estaciones y servicios comprendidos en la ley. En tanto que el artículo 6° de la Ley define la competencia del Poder Ejecutivo, relativa esencialmente al otorgamiento y cancelación de la concesión para operar "estaciones radiodifusoras, de radioaficionados, marítimas, ..". Estaciones radiodifusoras en las cuales estarían comprendidos los servicios de televisión. Dispone el artículo 4°:

" Por sus servicios las estaciones inalámbricas se clasifican así:

(...).

g) Radiodifusoras de televisión, las cuales operarán de acuerdo con el Reglamento que oportunamente emitirá el Ministerio de Gobernación según los patrones técnicos y normas sobre distribución de frecuencias establecidos en los países en donde se haya desarrollado esta rama de las radiocomunicaciones".

Como estamos en presencia de televisión por satélite, el punto es si la empresa extranjera que opera el satélite puede ser considerada una empresa "radiodifusora de televisión". El servicio que nos ocupa constituye una forma de radiocomunicación.

En los términos más simples, el satélite transmite emisiones por medio de ondas electromagnéticas que pueden ser captadas en los países que resultan irradiados por él. Con lo cual se adecua a la definición sobre radiocomunicación. Empero, ¿se trata de un servicio comprendido dentro del artículo 4? Para estimarlo cubierto por la Ley de Radio, tendría que considerarse que este servicio es de "radiodifusión de televisión". De conformidad con el Convenio de Málaga, Torremolinos, que es el vigente en nuestro país, el servicio de radiodifusión se define como:

"Servicio de telecomunicación cuyas emisiones se destinan a ser recibidas directamente por el público en general. Dicho servicio abarca emisiones sonoras, de televisión o de otro género".

El envío de señales televisivas por medio de satélite constituye una forma de radiocomunicación, como se indica, televisiva. El punto es si las emisiones están destinadas a ser recibidas "directamente por el público en general". Estima la Procuraduría que más que un aspecto jurídico, el punto es técnico y está en relación con los avances tecnológicos. En el criterio rendido por el ICE se indica respecto de estos servicios que:

"En materia de televisión por el momento se consideran servicios de radiodifusión, ya que al ser señales disponibles en el espectro radioeléctrico pueden ser recibidas por quien tenga un receptor (son señales omnidireccionales) en donde los emisores pueden escoger si es señal abierta (en donde cualquiera con una simple estación puede captarla) o bien si la misma es codificada y se pueda bajar por quienes tengan los equipos de decodificación respectivos".

De conformidad con el avance tecnológico no sólo quienes son titulares de una estación de emisión y de retransmisión pueden captar la señal del televisor, sino que lo puede hacer quien tenga un receptor o un descodificador. Este aspecto se desprende también de un criterio técnico rendido por el ICE ante solicitud del Ministerio de Gobernación y Policía. Señaló el ICE en el oficio T-06637 de 26 de mayo de 1997:

"Para que una señal de televisión extranjera ingrese a nuestro territorio desde un satélite, requiere de "estaciones de recepción de ondas radioeléctricas" (receptores) en nuestro país, sintonizados a las frecuencias y rumbos del satélite de televisión extranjera. Para este caso, el proveedor del servicio de televisión extranjera, a través de un   "agente vendedor", ofrece contratos del servicio y al cliente se le debe instalar equipo adicional de recepción y decodificadores para recibir las frecuencias y señales de televisión provenientes del satélite.

También lo pueden hacer mediante empresas de los canales de televisión que dan el servicio por cable, donde la empresa de televisión nacional tiene un equipo de recepción del canal extranjero y mediante el pago de derechos de explotación del servicio, distribuye la televisión por el cable.

En síntesis, un canal de televisión extranjero puede vender servicios a través de un agente en el país el cual puede ser un representante directo de la empresa extranjera, o mediante publicidad y descargo de la tarjeta de crédito, o mediante un distribuidor de televisión nacional como los de televisión por cable" (punto 2 de la respuesta)".

Respecto de la diferencia de difusión entre el sistema de cable y de recepción vía satélite de señal codificada, indicó el ICE: 

"Para el caso de la televisión directa del satélite, los clientes tienen que tener un receptor y antenas para la frecuencia satelital y decodificador de la señal de información de televisión, además, para el caso de la televisión directa en demanda por satélite, existe una conexión mediante frecuencias radioeléctricas entre el cliente y la estación extranjera, haciéndose un uso bidireccional de frecuencias y no estrictamente la radiodifusión limitada a la emisión de las frecuencias en un sólo sentido, televisora-clientes, como lo hacen actualmente la televisión por cable...".

La circunstancia de que la televisión por satélite pueda estar al alcance del público en general, es mencionada por la doctrina. Así se ha indicado:

"Tras las referencias a la radio y televisión por ondas y cable convendría hacer una brevísima alusión al satélite, a fin de que quede claro que no hay una televisión por satélite distinta a las anteriores, sino que ésta es sólo una modalidad, más avanzada y perfecta, de la radio y televisión por ondas hertzianas. Los satélites no son sino repetidores, esto es, simples reflectores de las ondas radioeléctricas colocados en el espacio. En un caso -los satélites pasivos- reciben las ondas de una estación emisora situada en tierra y las reemiten a una gran antena, también situada en tierra, que, a su vez, las transmite hasta los receptores individuales. En otro, el satélite está formado por equipos receptores-amplificadores y reemisores que envían la señal tratada y amplificada por lo que ya es innecesaria la antena mediadora entre el satélite y los receptores individuales de televisión, y los particulares pueden recibir las ondas directamente del satélite con tal de tener instalada en su casa una antena parabólica de dimensiones y coste aceptables. Este es el caso de los satélites activos o la llamada televisión directa por satélite". C, CHINCHILLA: La radiotelevisión como servicio público esencial, Madrid, Tecnos, 1998, p. 112. El calificativo de servicio de radiodifusión está presente en la Resolución COM 4-23 (CMR-97), Explotación de Satélites de Radiodifusión que suministran servicios a otros países. La resolución determina: "que, además de respetar el número S23.13/2674, y antes de proporcionar servicios de radiodifusión por satélite a otras administraciones, las administraciones que desean prestar estos servicios obtengan el acuerdo de esas otras administraciones".

Si se está ante un servicio de radiodifusión de televisión, debe necesariamente concluirse que el servicio que nos ocupa está cubierto por la Ley de Radio, en su artículo 4, inciso g). Lo que determina la competencia tanto de la Dirección de Control de Radio como del Poder Ejecutivo. Procede recordar que estos artículos regulan la competencia respecto de las estaciones de radiotelevisión, independientemente de cual

es el medio que se utilice para prestar ese servicio. Preceptúa el artículo 6 de la Ley de Radio:

"Corresponde al Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio de Gobernación y previa consulta al Departamento de Control Nacional de Radio, el otorgamiento y la cancelación de licencias para operar estaciones radiodifusoras, de radioaficionados, marítimas, aeronáuticas, meteorológicas, particulares al servicio del comercio, agricultura e industrias y de radiotelevisión. Los traspasos de licencias otorgadas los debe aprobar también el Poder Ejecutivo en la misma forma". De ello se deriva que el Poder Ejecutivo es competente para otorgar una concesión para que la empresa extranjera irradie la señal de su satélite en el espacio electromagnético que corresponde a Costa Rica. No escapa a la Procuraduría que la ubicación de la empresa extranjera podría dificultar el ejercicio de las competencias que la Ley de Radio otorga a Control Nacional de Radio en su artículo 5° (vb. gr., inciso c), lo que no impide considerar que el servicio de mérito se encuentre previsto dentro de los supuestos de la Ley y que, por ende, el Ejecutivo pueda otorgar el acto autorizativo del uso del espectro electromagnético.

CONCLUSION:

De lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1) en la medida en que la señal de un satélite es enviada al territorio nacional, la empresa correspondiente está haciendo uso del espectro electromagnético que corresponde a Costa Rica.

2) Por consiguiente, la empresa extranjera emisora de la señal debe sujetarse a lo dispuesto en el artículo 121, inciso 14 de la Constitución Política.

3) Puesto que se está ante un servicio de radiodifusión, cabe considerar que el servicio de mérito se encuentra comprendido dentro de los servicios regulados por la Ley de Radio, N. 1758 de 19 de junio de 1954.

4) Por consiguiente, el Poder Ejecutivo es competente para otorgar las concesiones administrativas allí establecidas. Del señor Viceministro, muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora