3 de noviembre de 2016

C-229-2016

Licenciada

Elizabeth Castillo Cerdas

Auditora Interna

Municipalidad de Esparza

Estimada señora:

            Con aprobación de la señora Procuradora General Adjunta, me refiero a su Oficio No. AI-165-2015 de 13 de octubre de 2015, donde nos hace las siguientes consultas:

  “1. Si existe la Ley de Planificación Urbana que establece claramente que para visar un plano se debe contar con los servicios esenciales, ¿puede un Asesor Legal indicarle a los funcionarios responsables de realizar tal acto que no deben exigir el cumplimiento de la disponibilidad de agua que da el Acueductos y Alcantarillados, porque el Reglamento institucional no lo establece?

  2. De acuerdo al artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública, ¿se podría considerar el principio de legalidad violentado al establecer que no se solicite un requisito esencial tipificado en la Ley porque no está indicado en un Reglamento institucional?

  3. Si el funcionario encargado de realizar el visado municipal, desobedece la indicación anterior y solicita como requisito esencial la disponibilidad de agua y la autorización de electricidad, como los requisitos básicos que establece el artículo 36 de la Ley de Planificación Urbana, pero estos no están tipificados en el Reglamento institucional; ¿se podría acusar dicho funcionario por solicitar requisitos ilegales porque no están publicados en La Gaceta dentro de un Reglamento?

  4. La Ley de Planificación Urbana señala que el Visado Municipal es uno sólo y así lo ha confirmado la Procuraduría, si la Municipalidad continúa dando dos visados uno para efectos de catastro y otro por los artículos 33 y 34 de la Ley de Planificación, se podría indicar que se está realizando un acto viciado de ilegalidad?

  5. Cuando se presentan planos a visar en la Municipalidad, en su mayoría son croquis para inscribir ante el Catastro y no han generado finca, basados en el artículo 79 del Reglamento a la Ley del Catastro, que indica que el Catastro Nacional para registrar un plano debe verificar el respectivo visado Municipal; por lo anterior consulto: ¿Tiene potestad el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados exigir para estos efectos, que para dar una disponibilidad de agua el plano tiene que estar catastrado y con número de finca por medio de un acuerdo de Junta Directiva?

6. ¿Se podría decir que existe falta de legalidad en el acuerdo indicado por la Junta Directiva del Acueductos y Alcantarillados y lo que establece el Reglamento a la Ley del Catastro?

7. ¿Está autorizado Acueductos y Alcantarillados para establecer dar la disponibilidad de agua a una finca madre que puede generar N cantidad de fincas, si la Municipalidad autoriza los visados uno a uno?

8. ¿Se podría decir que el funcionario Municipal acarrea responsabilidad administrativa y penal si ha visado planos con disponibilidad de agua en una finca madre y después el Acueductos y Alcantarillados establece que a este lote en específico no se le autoriza la disponibilidad de agua?

9. Si un Reglamento Municipal no establece que se debe solicitar para un visado los requisitos esenciales que indica el artículo 36 de la Ley de Planificación Urbana, si el funcionario Municipal responsable de visar los planos, exige para dicho efecto, los requisitos básicos (Agua y Electricidad) se podría indicar que estos requisitos son contrarios a las Normas actuales específicamente a la Ley No. 8220 en su artículo 4 inciso b)?

10. El artículo 36 de la Ley de Planificación Urbana indica “carentes de servicios indispensables”, la Sala señala “servicios básicos” y en otros criterios se indica “servicios esenciales”; se podría decir que estamos hablando de los mismos servicios “agua” y “electricidad” y que estos son esenciales, necesarios y emergentes para vivir?”

            Señala el artículo 36 de la Ley de Planificación Urbana, No. 4240 de 15 de noviembre de 1968:

  “Artículo 36.- Se negará la visación municipal de los planos relativos a fraccionamientos de áreas sujetas a control, por cualquiera de las siguientes razones:

a) Cuando del simple fraccionamiento se originen lotes que tengan menos tamaño del permitido, inadecuado acceso a la vía pública o carentes de servicios indispensables;

b) Que no cuenten con el permiso del caso, si se trata de notificaciones con fines o efectos de urbanización;

c) En tanto pese sobre el inmueble que intente dividir, algún impedimento, como el que recae sobre áreas a renovar o reservadas a usos públicos; y

d) Por cualquier otra causa técnica o de trámite que con base en esta ley, indique el reglamento.

Entre los motivos del último inciso puede comprenderse, el atraso en el pago de impuestos o servicios municipales.”

            Como se ve, y en lo que aquí interesa, este numeral, leído a contrario sensu,  obliga al ente municipal a constatar, entre otras cosas, que los lotes que se originen del simple fraccionamiento cuenten con los servicios indispensables, de previo a otorgar el correspondiente visado.

             Así se desprende también del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamiento y Urbanizaciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo:

“Fraccionamiento

    El propósito de este Capítulo es definir las condiciones urbanísticas y técnicas indispensables para que las Municipalidades permitan fraccionamientos; por tanto para todo fraccionamiento de terrenos será indispensable cumplir con los siguientes requisitos:

II.1 Requisitos.

(…)

II.1.2 Para autorizar el visado de planos es indispensable que el interesado presente el plano de la finca madre en donde se muestren todas las porciones resultantes. Si alguna de ellas no cumple con las normas mínimas se negará el visado. Para este trámite basta un croquis debidamente acotado y a escala aproximada.

II.1.3 Los lotes deberán contar con los servicios mínimos existentes en la zona.”

            Siendo un requisito establecido por vía de ley, no puede obviarse por parte del ente municipal verificar su cumplimiento, aunque no se halle comprendido como requisito en normas de inferior jerarquía normativa; siendo censurable cualquier instrucción a lo interno de la Municipalidad que tienda a su no acatamiento, al implicar tal conducta una violación al principio de legalidad.

            En el mismo sentido, actúa conforme a derecho el funcionario municipal encargado de otorgar el visado municipal que constata previamente que los lotes que se originen del simple fraccionamiento no carezcan de los servicios indispensables, aunque este requisito no esté tipificado como tal en un reglamento de la municipalidad correspondiente, en tanto sí lo está en la Ley de Planificación Urbana. Cabría responsabilidad del funcionario (administrativa, civil o hasta penal) si no verifica el cumplimiento del requisito; así como si otorga el visado dando fe de que hay disponibilidad de los servicios indispensables y luego se llega a determinar que no era así.

            Al tratarse de un requisito establecido en una ley previa a la Ley de protección al ciudadano del exceso de requisitos y trámites administrativos, No. 8220 de 4 de marzo de 2002, debió dársele publicidad en los términos del artículo 4° de dicha Ley y su Transitorio. Si no fue así, igual debe aplicarse y exigirse su cumplimiento (lo contrario sería admitir que una omisión administrativa puede dejar sin efecto una ley, lo que es inadmisible); sin perjuicio del establecimiento de las responsabilidades que correspondan por la omisión al trámite dispuesto en la Ley No. 8220 (artículo 10 de esta Ley) y de las acciones por realizar a nivel administrativo para corregir la situación anómala.

            En cuanto al concepto de “servicios indispensables” y si puede asimilarse a los de “servicios básicos” o “servicios esenciales” no es posible referirse, en tanto, el contenido de la acepción dependerá de la norma o el texto donde se esté utilizando cualquiera de ellos, amén de otros factores propios de la hermenéutica jurídica (criterios de interpretación). No obstante, para efectos de este pronunciamiento considera este Órgano Asesor que los servicios de agua y electricidad sí se encuentran comprendidos dentro del concepto de “servicios indispensables” usado en el artículo 35 de la Ley de Planificación Urbana, por su evidente trascendencia en el logro de un adecuado bienestar humano. Al respecto, se indicó en el dictamen No. C-052-94 de 7 de abril de 1994:

“De lo transcrito anteriormente podemos deducir claramente, la intención del legislador al redactar la norma 34 de la Ley de Planificación Urbana, cual era asegurar que el acto fraccionante del terreno se ajustase para efectos administrativos a los requerimientos legales, dado que con anterioridad se hacían sub-divisiones clandestinas y se vendían propiedades en forma contraria a las regulaciones existentes. Con el visado de planos que se exige ante la respectiva (sic), se superan todos éstos inconvenientes porque corresponderá a las municipalidades de previo a visar el plano respectivo, comprobar que la división o fraccionamiento se hizo de conformidad con lo que establecen las leyes, lo cual brindará la seguridad a los ciudadanos de la localidad, de que se van a resguardar a través de los procedimientos las vías públicas, los servicios de agua y otros, las aceras, electrificación y demás factores que brindan seguridad y comodidad a los habitantes de una localidad y cuyas regulaciones están plasmadas por ley.”

Por otro lado, y como lo indicamos en el dictamen No. C-333-2014 de 14 de octubre de 2012, “no existen dos visados municipales, uno para efectos catastrales y otro para efectos registrales, que se desprendan de los artículos 33 y 34 de la Ley de Planificación Urbana y los artículos 79 y 81 del Reglamento a la Ley de Catastro Nacional; sino que todos esos numerales hacen referencia a un único visado municipal que se consigna en los planos para fraccionamientos y urbanizaciones, como paso previo y obligado a la inscripción registral”; por lo que si una Municipalidad exige el otorgamiento de dos visados conforme a esa misma normativa podría estar violentando el principio de legalidad, en la medida en que la Administración Pública solo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice el ordenamiento jurídico, según la escala jerárquica de sus fuentes (artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, No. 6227 de 2 de mayo de 1978).

Siendo que la verificación de la existencia de servicios indispensables debe entenderse previa al otorgamiento del visado municipal de planos relativos a fraccionamientos de áreas sujetas a control (artículo 36 de la Ley de Planificación Urbana) y que dicho visado es un requisito establecido en el Reglamento a la Ley de Catastro Nacional para proceder al catastro de dichos planos, artículos 79 (“La autorización o visado de un plano de agrimensura, cuando sea requerida, deberá ser previa a la inscripción en el Catastro) y 81 (“el Registro Nacional y sus dependencias, conforme lo establecido en el artículo 34 de la ley indicada, constatará la existencia del visado municipal, previo a la inscripción de planos para fraccionamientos o de inmuebles resultantes de tales planos”); la exigencia de presentar un plano que esté catastrado en la etapa de constatación de la existencia de servicios indispensables pareciera contradecir este orden lógico que fija la normativa jurídica, máxime si el mismo artículo 34 de la Ley de Planificación Urbana estipula que no es necesario que el plano esté catastrado para extender el visado municipal. De ahí que el requerimiento para obtener la constancia para la disponibilidad de servicios que hace el artículo 18, inciso d), del Reglamento de Prestación de Servicios del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 77 de  22 de abril de 2015) en cuanto a presentar “una copia certificada del tamaño original del plano catastrado y dos copias legibles” sería contrario a este bloque de legalidad;  salvo que se entienda que el plano catastrado que se exige sea el de la finca madre en casos de fraccionamientos, que sí debería existir para esta etapa temprana del proceso. Para este último caso, lo conveniente sería que se detallen las porciones resultantes del fraccionamiento para determinar en forma precisa la disponibilidad de los servicios indispensables; aunque luego la municipalidad otorgue el visado sobre cada uno de los planos de los lotes en que se fraccione la finca madre.

De usted, atentamente,

Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes

Procurador Agrario

VBC/hga