OJ-010-2000

San José, 31de enero de 2000

Señores

Alicia Fournier Vargas

Ricardo Sancho Chavarría

Rafael Arias Fallas

Guido Alberto Monge Fernández

Walter Robinson Davis

Diputados Partido Liberación Nacional

Asamblea Legislativa

S. D.

 

 

Estimados señores Diputados:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio NºDRAF-431-99 de 16 de noviembre de 1999, mediante el cual consulta el criterio de este Organo Consultivo, respecto de la existencia de algún marco jurídico mediante el cual RACSA puede autorizar a diversos agentes, contratos para la operación, mantenimiento y venta de servicios de Internet; y sobre la posibilidad de una empresa privada de utilizar el nombre de una empresa del Estado para ofrecer o publicitar sus servicios.

I.- ALCANCES DE LA PRESENTE OPINIÓN JURÍDICA.

De previo a dar respuesta a la consulta formulada, es preciso aclarar dos cuestiones importantes, la primera, relacionada con el carácter no vinculante del criterio que se emite, y la segunda en punto a los contratos sobre los cuales versa la consulta.

En lo que toca al carácter no vinculante de esta opinión consultiva, debe indicarse que en vista de que la consulta proviene de señores Diputados de la Asamblea Legislativa y no de un órgano de la Administración Pública activa, este criterio constituye una forma de colaboración de la Procuraduría con las funciones propias de los señores diputados, por lo cual no produce efectos vinculantes ni para los consultados ni para ningún organismo de la Administración Pública.

Por otra parte, en vista de que la consulta se refiere a un grupo de contratos concretos: los firmados por esta Administración para la operación, mantenimiento y venta de servicios de Internet, esta Procuraduría solicito copia de éstos, a efecto de que fuese posible responder a la consulta presentada. Mediante oficio NºAFV-364-99 de noviembre de 1999 recibimos fotocopias de los siguientes contratos:

• Contrato para la prestación de servicios entre RACSA y IESPA.

• Contrato de servicios profesionales entre RACSA y ÁRBOLES DE COSTA RICA S.A.

• Contrato de telegrafía entre RACSA y SERVICOM.

• Contrato para la prestación de servicios entre RACSA y SERVICIOS NÍTIDOS PROFESIONALES.

• Adicional al contrato de alquiler y mantenimiento de enlaces de fibra óptica y cable coaxial para el servicio de transmisión de datos entre RACSA Y CABLE TICA.

• Contrato para la prestación de servicios entre RACSA y OFICINA DE INVESTIGACIÓN CONFIDENCIAL SEGURIDAD Y VIGILANCIA.

• Contrato para la operación, mantenimiento e instalación de las redes de datos públicas RACSASAT, RACSARID Y RACSALINK, entre RACSA e I.T. SERVICIOS DE INFOCOMUNICACIÓN S.A.

• Contrato para la prestación de servicios profesionales de venta de tráfico internacional entre RACSA Y MULTISERVICIOS FACSIMIL S.A..

• Adicional al contrato de entrega de telegrafía entre RACSA Y SERVIMEN S.A..

• Adicional al contrato de alquiler y mantenimiento de enlaces de fibra óptica y cable coaxial para el servicio de transmisión de datos entre RACSA y DODONA S.R.L. (CABLE COLOR TELEVISIÓN S.A.).

• Contrato para la prestación de servicios entre RACSA y LOGIGRAMA.

• Convenio para la prestación de servicios de telecomunicaciones entre RACSA y VANCOUVER OVERSEAS INVESTMENTS S.A..

Estos contratos han sido tomados en cuenta para emitir la presente Opinión Consultiva. La Procuraduría no emite opinión alguna respecto de otros contratos ni su opinión puede entenderse referida al conjunto de contrataciones suscritas por RACSA en la materia, contratos que requerirían un análisis particular.

Con relación a la posibilidad de que RACSA pueda autorizar contratos para la operación, mantenimiento y venta de servicios de Internet, debe analizarse en primer término, la naturaleza de los contratos cuyas copias fueron remitidas a esta Procuraduría. Básicamente nos encontramos frente a dos tipos de contratos: uno a través del cual se prestan servicios a RACSA y otro por medio del cual RACSA se compromete a prestar servicios de Internet a terceros.

II.- CONTRATOS PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS A RACSA

La contratación de servicios externos es una situación cada vez más común, en donde la tendencia a reducir el tamaño del Estado y el gasto público, ha propiciado que una serie de bienes y servicios que anteriormente eran suministrados por la propia Administración, en la actualidad sean proporcionados a ésta a través de agentes privados. Así, por medio del instrumento contractual, se permite a la empresa privada la prestación de ciertos servicios que sirven de apoyo a la Administración, para el desempeño de las funciones que le son propias. La empresa privada asume, entonces, tareas que la Administración había desarrollado tradicionalmente por medio de sus empleados. Conforme lo dispuesto con la Ley de Sociedades Anónimas Laborales y la Ley Marco para la Transformación Institucional, el particular puede asumir también la prestación de diversas actividades instrumentales, de soporte administrativo, lo que permite que la Administración se centre en actividades públicas "substanciales" o esenciales, prestando en forma diversa el servicio al público.

En los supuestos de esas contrataciones no estamos frente a una delegación de la gestión. A través de ésta, por el contrario, el sujeto privado se compromete contractualmente a la prestación y gestión del servicio público directamente al usuario. La titularidad del servicio queda en manos de la Administración que, empero, confía su gestión o explotación al particular. La relación de prestación de servicio se establece entre la empresa privada delegataria del servicio y el usuario final. Diferencia a la cual nos referimos en la Opinión Jurídica N. 27-97 de 25 de junio de 1997.

Es claro que la contratación con sujetos privados por parte de la Administración para cumplir con sus fines no es algo novedoso; lo que si es más reciente es el hecho de que cada vez más servicios que hasta hace poco eran cubiertos por servidores públicos, hoy son prestados por la empresa privada. Este es el caso de los servicios accesorios, como por ejemplo el servicio de limpieza o el de mantenimiento de equipo. Como es evidente, en estos casos no estamos frente a la privatización de la prestación del servicio público esencial, sino ante la realización por parte de sujetos privados, de actividades que podrían denominarse como auxiliares, en tanto, de alguna manera facilitan el desempeño de la función administrativa.

Estas formas de contratación son permitidas por nuestro ordenamiento jurídico, el cual, acorde con esta política de reducción del tamaño del Estado y del gasto público, otorga a la Administración mayor libertad en las formas de contratación que ésta pueda adoptar. En este sentido el artículo 55 de la Ley de Contratación Administrativa establece:

"Los tipos de contratación regulados en este capítulo no excluyen la posibilidad para la Administración de definir, reglamentariamente, cualquier otro tipo contractual que contribuya a satisfacer el interés general, dentro del marco general y los procedimientos ordinarios fijados en esta Ley".

En los artículos 63 y siguientes, la Ley regula en forma expresa la contratación de suministros y la de servicios.

En el caso que nos ocupa, la mayor parte de contratos que nos fueron remitidos constituyen instrumentos a través de los cuales la Administración contrata con sujetos privados la prestación de servicios auxiliares, sin que se asuma por parte de estos últimos la prestación del servicio esencial en forma directa.

Este es el caso de los contratos suscritos entre RACSA y las siguientes empresas privadas: MULTISERVICIOS FACSÍMIL S.A., SERVIEMN S.A., I.T. SERVICIOS DE INFOCOMUNICACIÓN S.A., ÁRBOLES DE COSTA RICA S.A., OFICINA DE INVESTIGACIÓN CONFIDENCIAL SEGURIDAD Y VIGILANCIA, IESPA S.A., PROGRAMAS DE COSTA RICA LOGIGRAMA S.A., SERVICIOS NÍTIDOS PROFESIONALES S.A., SERVICOM DE SAN JOSÉ S.A..

En estos instrumentos se pacta la prestación de servicios de limpieza, de atención de la recepción y de la central telefónica, servicios de vigilancia, servicios de inspección en proyectos forestales, servicios de operación, mantenimiento e instalación de redes de datos, servicio de entrega de mensajes y de mercadeo de servicios prestados por RACSA.

Contrataciones que comprende servicios auxiliares, que solamente contribuyen o sirven como soporte para la prestación del servicio esencial que por ley le ha sido dado en concesión a RACSA. La celebración de estos contratos no violenta el ordenamiento jurídico, salvo que se hubiere hecho sin observar los procedimientos contractuales que procedieren, pues en ellos no se establece la posibilidad de que sujetos ajenos a RACSA presten directamente los servicios derivados de la explotación del espectro electromagnético. Explotación que, de conformidad con el artículo 121 inciso 14 de la Constitución, sólo podría ser otorgada mediante una concesión especial aprobada por la Asamblea Legislativa, o bien de una concesión otorgada por la Administración Pública. En este último caso siempre y cuando exista una disposición legal que le autorice a otorgarla y establezca las condiciones y especificaciones correspondientes. Ley marco que no ha sido emitida por la Asamblea Legislativa.

En orden a la salvedad hecha en el párrafo anterior, no debe perderse de vista que RACSA es una empresa pública y consecuentemente se encuentra sujeta a los principios y normas de la Ley de Contratación Administrativa, la cual en su artículo 1º establece, en lo que nos interesa:

"Artículo 1º.- Cobertura

Esta ley regirá la actividad de contratación desplegada por ...las empresas públicas."

No obstante, corresponde a la Contraloría General de la República la competencia concerniente a la contratación administrativa.

III..- CONTRATOS SUSCRITOS POR RACSA PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS A TERCEROS.

Estima la Procuraduría que de los contratos remitidos, tres de ellos permiten a empresas particulares participar en la prestación del servicio que se le ha otorgado en concesión a RACSA. Estos son:

A).- CONTRATO SUSCRITO CON TELEVISORA DE COSTA RICA S.A. (CABLE TICA).

En el contrato suministrado a esta Procuraduría, las partes acuerdan adicionar el contrato de alquiler y mantenimiento de enlaces de fibra óptica y cable coaxial para el servicio de transmisión de datos a través de CABLE TICA.

En la cláusula primera se establece que "RACSA brindará el servicio de INTERNET a los clientes de CABLE TICA, por medio de la red de fibra óptica y cable coaxial de esta última..."(El subrayado es nuestro). Por otra parte, en la cláusula segunda se indica que "El sistema funcionará en un solo sentido, debiendo el cliente accesar la INTERNET de RACSA vía la Red Telefónica Conmutada, obteniendo el retorno por la INTRANET de CABLE TICA, o en ambos sentidos, pudiendo el cliente utilizar la INTRANET como medio de acceso único a la red INTERNET de RACSA." Posteriormente, en la cláusula tercera se indica que CABLE TICA cobrará tarifas fijas por mes.

Estos contratos fueron analizados en la Opinión Jurídica N. 137-99 de 18 de noviembre del año pasado. En ella se indicó que la prestación del servicio de Internet requiere de la participación de ambas partes contratantes (CABLE TICA y RACSA), pues una vez que la señal es captada por RACSA, el servicio llega a los clientes a través de la red de fibra óptica y cable coaxial de CABLE TICA. Por lo que se concluyó que nos encontramos ante una participación de la empresa privada en la prestación directa del servicio, carente todo fundamento constitucional y legal.

Ello en virtud de que, según se indico anteriormente, de acuerdo con las disposiciones del artículo 121 inciso 14 de la Constitución Política, los servicios inalámbricos no pueden salir definitivamente del dominio del Estado, de forma que estos sólo pueden ser explotados de acuerdo a la ley o mediante concesión especial.

Cabe reafirmar que en la actualidad, únicamente RACSA es titular de una concesión especial para prestar el servicio de telecomunicaciones, concesión que ha sido otorgada de forma expresa por la Asamblea Legislativa mediante Ley Nº3293 de 18 de junio de 1964, y que se deriva de su condición de empresa pública propiedad del Instituto Costarricense de Electricidad. Lo que impide a RACSA celebrar un convenio en el cual se pacte la participación en la prestación del servicio de telecomunicaciones por parte de una empresa que no cuenta con una concesión legal. Ello se aplica al servicio de Internet, pues este involucra el uso de frecuencias que son de dominio público. En la Opinión de mérito se indicó, además, que:

"...la concesión no autoriza al concesionario a hacer participar en su explotación a una tercera persona, porque la concesión es in contrato intuito personae. Esa participación sólo sería posible con fundamento en una ley. El concesionario no tiene una libre disposición sobre la concesión, por lo que debe explotarla conforme se previó en el acto de otorgamiento. Al no contener la ley disposición alguna sobre este punto, debe entenderse que RACSA está obligada a prestar el servicio en forma directa, sin que esté permitido hacer participar en él a terceras personas".

B.- CONTRATO SUSCRITO CON DODONA S.R.L. (CCVT).

El contrato celebrado entre RACSA y DODONA S.R.L. presenta las mismas irregularidades que el anterior, por lo que le resultan aplicables las consideraciones hechas en torno al contrato entre TELEVISORA DE COSTA RICA S.A. y RACSA.

C.- CONTRATO SUSCRITO CON VANCOUVER OVERSEAS INVESTMENTS S.A. (CENTRO EMPRESARIAL TORRE MERCEDES SIGLO XXI).

De conformidad con las estipulaciones del contrato, TORRE MERCEDES SIGLO XXI, contrató a la empresa ALLIED TELECOM S.A., para que ésta se encargara de la implementación de toda la estructura de telecomunicaciones del edificio, asumiendo la responsabilidad de "adquirir, instalar, mantener y administrar" las redes internas o INTRANET. Según la cláusula primera del contrato, RACSA conectará con la INTRANET de ALLIED TELECOM S.A. sus plataformas nacionales e internacionales, para que los usuarios del proyecto denominado TORRE MERCEDES SIGLO XXI, tengan acceso a sus servicios como Internet, canales privados nacionales, canales IBS, servicios de Fax Tiempo Real, VSAT, SCPC y cualquiera otro que en el futuro surja..." Más adelante, en la cláusula segunda se indica que la INTRANET que se instale por parte de ALLIED TELECOM S.A. en el proyecto ...funcionará en ambos sentidos, debiendo dichos clientes utilizar la INTRANET como medio único de acceso a las plataformas de RACSA ...". Las cláusulas en cuestión establecen literalmente:

"PRIMERO: RACSA conectará con la INTRANET de ALLIED TELECOM S. A. sus plataformas nacionales e internacionales, para que los usuarios del proyecto denominado TORRE MERCEDES SIGLO XXI, tengan acceso a sus servicios como Internet, canales privados nacionales, canales IBS, servicios de Fax Tiempo Real, VSAT, SCPC y cualquiera otro que en el futuro surja, utilizando para ello la red de fibra óptica y cable coaxial necesario puesto en las puertas del proyecto referido, así como cualquier otra infraestructura que se requiera. Las condiciones en que se prestará cada servicio a los clientes se definirán en el contrato que cada uno suscribirá con RACSA. ALLIED TELECOM S. A. facilitará a RACSA, sin costo alguno, el espacio físico requerido, la corriente eléctrica y facilidades de seguridad para alojar los equipos en el edificio.

SEGUNDO: Para cumplir con lo antes mencionado, ALLIED TELECOM S. A. asume la labor de implementar todo lo necesario, como instalación y mantenimiento de equipos, adquisición y manejo del software y hardware, adaptación, conversión o conexión de los elementos que se precisen para dar la conexión a los clientes vigentes o posteriores que surjan. La INTRANET que se instale por parte de ALLIED TELECOM S. A. en el proyecto TORRE MERCEDES SIGLO XXI funcionará en ambos sentidos, debiendo dichos clientes utilizar la INTRANET como medio único de acceso a las plataformas de RACSA, a las cuales se dará preferencia en relación con otros operadores de telecomunicaciones existentes".

La cláusula octava nos habla de comunicaciones enviadas por ALLIED TELECOM:

"RACSA asume la obligación de mantener la calidad del servicio y la velocidad de las comunicaciones conforme le sean enviadas por ALLIED TELECOM S. A., de igual forma que los clientes tengan un acceso expedito para hacer uso con el mayor rango de eficiencia de los servicios que se brindarán...."

Según las cláusulas del contrato, ALLIED TELECOM S.A. tiene a su cargo, no solamente la instalación de la infraestructura necesaria para el funcionamiento y el mantenimiento de una INTRANET en el edificio de TORRE MERCEDES SIGLO XXI, sino que además se desprende que la infraestructura instalada será propiedad de ALLIED TELECOM S.A. En este sentido, en varias cláusulas del contrato se indica que RACSA conectará con la INTRANET de ALLIED TELECOM S.A. sus plataformas nacionales e internacionales, y además se estipula que esas instalaciones constituyen el único medio de conexión con el servicio. Los clientes no envían sus comunicaciones directamente a RACSA sino a través de ALLIED TELECOM. Esta situación se presenta aún y cuando, en el mismo contrato se establece que no es ALLIED TELECOM S.A., el cliente de RACSA, pues los clientes de RACSA serían los inquilinos de TORRE MERCEDES, que a través de la INTRANET, propiedad de ALLIED TELECOM, contraten los servicios. Esta circunstancia implica la necesaria participación de la cocontratante de RACSA en la prestación del servicio de Internet. Si ello no fuere así, tampoco tendría sentido que en la cláusula segunda, punto e) ALLIED TELECOM se comprometa, como en efecto lo hace, "no vender bajo ninguna modalidad servicios de telecomunicaciones a terceros".

El servicio de INTERNET se presta a través de una INTRANET que pertenece, administra y explota ALLIED TELECOM. Estamos entonces ante una situación similar a la que se suscita con el contrato entre RACSA y TELEVISORA DE COSTA RICA, puesto que se hace participar a un tercero de la prestación directa del servicio de Internet, a pesar de que no goza de concesión especial o ley que le autorice a prestar servicios en los cuales se explote el espectro electromagnético. Concesión, que repetimos, de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico, es un requisito indispensable.

Por otra parte, en las cláusulas quinta y sexta, se establece que ALLIED TELECOM S.A. funcionará como agente recaudador de RACSA, teniendo a su cargo el cobro por los servicios que ésta brinda, actividad por la cual devengará una comisión de un uno por ciento. Además, se acuerda que la empresa ALLIED TELECOM S.A., funcionará como un agente autorizado de RACSA para la venta de servicios, por lo cual las relaciones entre ambas empresas se regirá por el "Reglamento para Agentes Autorizados". Estima la Procuraduría que estas cláusulas 5° y 6° se refieren a una prestación de servicios auxiliares o de soporte al servicio público esencial, pero que no conllevan la prestación de éste por parte del empresario privado. Si bien no hemos tenido acceso al Reglamento para Agentes Autorizados (el oficio DGCA-749-99 de 29 de junio de 1999, de la Contraloría General de la República aprueba un procedimiento sustituto de contratación de agentes autorizados, pero no un reglamento con ese objeto), dado el contenido de esas cláusulas contractuales, consideramos que lo pactado se encuentra dentro de lo permitido por el ordenamiento. Son aplicables a estas cláusulas las consideraciones realizadas en el punto II de la presente opinión consultiva.

IV.- EMPLEO DEL NOMBRE SOCIAL "RACSA" POR EMPRESAS PRIVADAS

En relación con la pregunta sobre la posibilidad de las empresas privadas de utilizar el nombre de una empresa del Estado para ofrecer o publicitar sus servicios, debe indicarse lo siguiente:

Las empresas del Estado gozan de personalidad jurídica, y como tales, el nombre se constituye en uno de sus elementos, que permite no sólo distinguirla ante otras empresas y en general, ante el público, sino que además, posibilita afectarla jurídicamente, como centro de imputación de derechos y obligaciones. Consecuentemente, el uso del nombre de una empresa pública por parte de una empresa privada para ofrecer sus propios servicios, es decir los de la empresa privada, constituiría un uso indebido del nombre, que podría enmarcarse incluso en la figura de la usurpación. Distinto es cuando la empresa privada, en su condición de agente autorizado de una empresa pública, promociona y ofrece los servicios que brinda ésta última, empleando el nombre de ésta. En este caso, a través de una actividad auxiliar, de comercialización o mercadeo de servicios, se estarían ofreciendo al público, ya no los servicios de la empresa privada, sino los de la empresa pública, con autorización de ésta, y que sería la que prestaría el servicio.

CONCLUSIONES:

De conformidad con lo expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la república que:

1).- Las empresas públicas están autorizadas por el ordenamiento para contratar con sujetos privados la prestación de servicios accesorios o auxiliares. Sin embargo, cuando se trata de la prestación de servicios esenciales o que impliquen potestades de imperio, este tipo de contratación resulta contraria al ordenamiento.

2) Cuando la prestación del servicio implique la explotación de determinados bienes públicos, de conformidad con las disposiciones del artículo 121 inciso 14 de la Constitución Política se requiere autorización legislativa.

3).- Los contratos suscritos entre RACSA y MULTISERVICIOS FACSÍMIL S.A., SERVIMEN.S.A., I.T. SERVICIOS DE INFOCOMUNICACIÓN S.A., ÁRBOLES DE COSTA RICA, OFICINA DE INVESTIGACIÓN CONFIDENCIAL SEGURIDAD Y VIGILANCIA, IESPA S.A., PROGRAMAS DE COSTA RICA LOGIGRAMA S.A., SERVICIOS NÍTIDOS PROFESIONALES, Y SERVICOM DE SAN JOSÉ S.A., no requieren autorización legislativa, pues se trata de la prestación de servicios auxiliares, que puede ser asumidos por sujetos privados.

4).- Los contratos suscritos entre RACSA y TELEVISORA DE COSTA RICA S.A., DODONA S.R.L. Y VANCOUVER OVERSEAS INVESTMENTS S.A., permiten la participación del cocontratante privado en la prestación del servicio de INTERNET, pues los medios de conexión entre los clientes de RACSA y el cableado o la INTRANET, pertenecen a dichas empresas.

5) Se está en presencia de una participación de las empresas privadas en la explotación de la concesión especial otorgada a RACSA. Hecho que es contrario a nuestro ordenamiento jurídico, pues se opone a las disposiciones del artículo 121 inciso 14 de la Constitución Política.

6) El nombre RACSA no puede ser utilizado por empresas privadas para ofrecer o promocionar sus propios servicios. El particular sólo podría utilizar dicho nombre con autorización de RACSA y para efectos de ofrecer o promocionar los servicios que presta Radiográfica de Costa Rica S.A.

De los señores Diputados, muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves Lic. Ileana Sánchez Navarro

Procuradora Asesora Profesional

 

CC/ Ing. Marco Antonio Cruz Miranda

Gerente General RACSA S. A.