C-220-2016

27 de octubre de 2016

Señora

Xinia Castillo Sánchez

Directora

Centro Educativo Santa Marta

Estimados señores:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio No. 164-2016 en el cual indican que la Dirección Regional de Educación de San José y la Dirección de Programas de Alimentación y Nutrición del Escolar y Adolescente decidieron proveer los alimentos para el comedor escolar por medio del Consejo Nacional de Producción, y éste a su vez, subcontrata a los proveedores y factura a las Juntas de Educación el costo de los alimentos y un porcentaje adicional por su administración.

Concretamente nos solicitan determinar “…si el contrato que le adjuntamos a la presente tiene algún vicio de ilegalidad ya que consideramos que el mismo nos deja en un estado de indefensión.” 

De lo anterior, es claro que el objeto de la consulta planteada es que esta Procuraduría revise el “CONTRATO PARA LA PROVISIÓN DE ALIMENTOS ENTRE EL CONSEJO NACIONAL DE PRODUCCIÓN Y LA JUNTA DE EDUCACIÓN DE LA ESCUELA CON FONDOS DEL PROGRAMA PANEA-MEP”  que se adjunta.

Ahora bien, en múltiples ocasiones, esta Procuraduría ha analizado las limitaciones fijadas por los artículos 3° inciso b), 4° y 5° de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 del 27 de setiembre de 1982) en el desempeño de la función consultiva.

De esa manera, se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas: a) Que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución u órgano, b) Que se acompañe el criterio de la asesoría legal sobre el tema cuestionado y c) Que las interrogantes versen sobre temas jurídicos en genérico, sin que se cuestione un caso concreto que esté en estudio o que deba ser decidido por la Administración (al respecto ver dictámenes C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014 y C-99-2016).

En primer término, es claro que lo pretendido con la consulta planteada es que se revise un contrato específico y que nos pronunciemos sobre un caso concreto y un posible conflicto con otra institución pública, sobre lo cual hemos dispuesto lo siguiente:

“…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa.” (Dictamen C-141-2003 del 21 de mayo de 2003 y sobre el mismo tema C-368-2008 del 8 de octubre de 2008 y C-133-2014 del 24 de abril de 2014).

            Es decir, la consulta puede estar planteada sobre temas de fondo de importancia para la toma de una decisión, pero no puede trasladarse a este órgano consultivo la toma de la decisión concreta. Ello implicaría una sustitución de las funciones de la Administración activa, que es la “única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (Dictamen No. C-141-2003 del 21 de mayo del 2003).

            Pese a que el solo hecho de tratarse de un asunto concreto implica la imposibilidad de emitir el criterio requerido, debe señalarse que también se incumple el requisito de admisibilidad de remitir el criterio de la asesoría legal de la institución, el cual, tiene como finalidad el poder determinar si “…ya la Administración ha agotado la discusión de fondo a nivel interno, y que aún así persiste la necesidad de contar con un pronunciamiento de este Órgano Superior técnico jurídico, a fin de resolver en forma definitiva y vinculante alguna cuestión jurídica de fondo –puntualmente identificada– de interés para la respectiva institución” (dictamen No. C-121-2013 de 1° de julio de 2013. En igual sentido, véanse los dictámenes Nos. C-163-2010 del 9 de agosto del 2010 y C-220-2010 del 5 de noviembre del 2010).

            Y por último, pero no por ello menos importante, debe advertirse que el fondo de lo requerido con la consulta planteada, al tratarse de la revisión de los términos de un contrato entre dos instituciones públicas, involucra el régimen de contratación administrativa, en el cual existe una competencia prevalente, exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República, por lo que no podría esta Procuraduría conocer el asunto. Al respecto, en otras ocasiones hemos dispuesto:

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto,  en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998  y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos  4 y 12,  por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las negritas no corresponden al original).

A mayor abundamiento, en la sentencia número 2398-91, de las quince horas veinte minutos del trece de noviembre de mil novecientos noventa y uno, el Tribunal Constitucional definió la competencia de la Contraloría General de la República en la materia así:

“En primer término, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la Ley de la Administración Financiera de la República y el Reglamento de la Contratación Administrativa, corresponde a la Contraloría General, ejercer las funciones de fiscalización y control en todo lo que concierne a los procedimientos de contratación administrativa”.  (Las negritas no corresponden al original).

En resumen, la Contraloría es la encargada de la fiscalización de la Hacienda Pública que incluye los procedimientos de contratación administrativa. Ergo, la competencia de este Órgano Contralor tiene su origen en las normas y principios de rango constitucional y se complementan con lo que  las leyes de la República desarrollen en lo particular (Véase CAMPOS MONGE, Cristian E. Contratación Administrativa. Algunos de sus Tópicos  Conforme a la Jurisprudencia Constitucional. UNED, San José, 2004).”  (Dictamen No. C-339-2005 de 30 de setiembre de 2005. En igual sentido dictámenes Nos. C-071-2009 del 13 de marzo del 2009 y C-219-2014 de 18 de julio de 2014).

            Así las cosas, de conformidad con todo lo expuesto, la consulta que se nos plantea no cumple los requisitos de admisibilidad exigidos por nuestra Ley Orgánica y por tanto, lamentablemente nos encontramos imposibilitados para emitir el dictamen requerido.

De Usted, atentamente,

Gloria Solano Martínez                           Elizabeth León Rodríguez

Procuradora                                             Abogada de Procuraduría

GSM/ELR/cav

Ci: Señor Carlos Francisco Rojas Cerdas, Presidente Junta de Educacion

     Centro Educativo Santa Marta