07  de diciembre de 2016

C-263-2016

Licenciada

Ana Cecilia Ureña Salazar

Presidente

Tribunal Administrativo de Servicio Civil

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, nos referimos al oficio TASC-136-2015, de fecha 9 de diciembre de 2015, por el que el pleno del Tribunal Administrativo de Servicio Civil, con base en el acuerdo 3 tomado por ese órgano colegiado en sesión celebrada el 22 de octubre de 2015, que consta en acta número 38, somete a nuestro conocimiento una serie de interrogantes concernientes al procedimiento legalmente instaurado en el Estatuto de Servicio Civil y desarrollado en su Reglamento, denominado como “Gestión de Despido”.

Las interrogantes concretas son las siguientes:

“-¿Cuál es el acto que da inicio al proceso, en el caso de las gestiones de Despido diligenciadas con base en lo dispuesto en el artículo 43 del Estatuto de Servicio Civil y 90 del Reglamento a dicho Estatuto, con la consiguiente tutela al Debido Proceso y de Defensa que según la misma Sala Constitucional ha indicado lo debería caracterizar?

-¿Equivale este acto inicial dentro del procedimiento regulado por el Estatuto de Servicio Civil para las gestiones de despido, al traslado de cargos, en los términos que lo regula la Ley General de la Administración Pública para los procedimientos ordinarios desarrollados por la Administración Activa al tenor de dicha Ley?

-De ser así, ¿qué elementos debería incluir dicho acto de inicio en salvaguarda al Debido Proceso y Derecho de Defensa?

-¿Qué recursos tendría dicho acto y ante cuál órgano debería interponerlos el gestionado?”

            En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio jurídico elaborado por ese Tribunal Administrativo en pleno, según el cual: siendo que consideran que la regulación especial contenida en el Estatuto de Servicio Civil sobre la materia resulta insuficiente y a su juicio “menos garantista”, estiman que debe estarse ineludiblemente a lo dispuesto por el Título II –Del Procedimiento Administrativo- de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), a fin de equiparar el traslado de cargos que hace la Asesoría Legal de la Dirección General de Servicio Civil al investigado en las Gestiones de Despido, al acto inicial del procedimiento sancionador, y por tanto, recurrible al tenor de lo dispuesto por el ordinal 345 de la citada Ley General; esto a partir de lo dispuesto por el numeral 9 en concordancia con el 364 inciso 2) y 368 inciso primero, todos de la LGAP.

            Frente a lo consultado, en primer lugar, interesa indicar que conforme a la determinación hecha por el principal intérprete de la Constitución Política, cual es la Sala Constitucional, en nuestro medio existe una reserva de ley en materia de creación de procedimientos administrativos para imponer actos administrativos de gravamen, resultando indispensable que en la ley –en sentido formal y material- se establezcan las características esenciales del respectivo procedimiento a través del cual se van a dictar actos de imperio o de gravamen (art. 59, párrafo 1 de la LGAP); de modo que esos rasgos esenciales del respectivo procedimiento administrativo podrán ser desarrollados, complementados, aclarados o precisados, por vía Reglamentaria (artículo 28 constitucional, a contrario sensu, y 19, párrafo 1° de la LGAP). De modo que no resulta posible que se establezcan procedimientos administrativos abreviados, sumarios o con el acortamiento de plazos, con la consiguiente restricción de la bilateralidad de la audiencia, del contradictorio y la defensa, por virtud de un reglamento ejecutivo, la ley tendría que autorizar el diseño de ese cauce procedimental. Con admitir lo contrario y permitir regular o acuñar un procedimiento administrativo “ex novo” , sea por capricho, antojo o bajo una mal entendida discrecionalidad, sin previa habilitación legislativa, se incurriría en un grave juicio “ultra vires”, produciéndose, también, una clara infracción de los principios constitucionales de la interdicción de la arbitrariedad y de la seguridad jurídica (Resoluciones Nos. 2011-004431 de las 10:32 hrs. del 1 de abril de 2011 y 2011-005211 de las 16:05 hrs. del 26 de abril de 2011, ambas de la Sala Constitucional y en sentido similar la No. 035-2012 de las 16:00 hrs. del 13 de abril de 2012, del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Cuarta).

            Y casualmente el procedimiento administrativo sancionador establecido en el Capítulo IX, art. 43, 44, 45 y 46 del Estatuto de Servicio Civil –Ley No. 1581 de 30 de mayo de 1953-, por demás desarrollado por su Reglamento –Capítulo IX, arts. 88 y ss. Decreto Ejecutivo Nº 21 del 14 de diciembre de 1954- no sólo cumple con la exigencia de reserva legal aludida, sino que como manifestación del principio de juridicidad administrativa e instrumento jurídico regulador de la relación jurídico-administrativa, establece de forma “especial” las formalidades básicas que, como conjunto de reglas, trámites o formalidades para la preparación, formación, control e impugnación de la voluntad administrativa, permiten la debida protección o tutela sustantiva de los derechos subjetivos de los servidores públicos regulares de la Administración Central del Estado, investigados por supuestos hechos irregulares que, de ser acreditados objetivamente, constituyen infracciones administrativas graves que pueden ser conminadas, por acto final, con la más grave sanción laboral en su esfera jurídica, cual es el despido sin responsabilidad patronal.

            En su jurisprudencia, la Sala Constitucional ha ratificado la especialidad y prevalencia del procedimiento sancionatorio instaurado por el Estatuto de Servicio Civil, ratificándose lo que establece el inciso e) aparte segundo del ordinal 367 de la LGAP, que indica que el procedimiento regulado por Ley o Reglamento están excluidos de la aplicación del Libro Segundo (Del Procedimiento Administrativo) (Entre otras, las resoluciones 6076-96 de las 11:30 hrs. del 8 de noviembre de 1996, 5286-96 de las 15:27 hrs. del 8 de octubre de 1996, 2000-03781 de las 12:39 hrs. del 5 de mayo de 2000, 2001-01182 de las 09:54 hrs. del 9 de febrero de 2001 y 2001-01530 de las 09:16 hrs. del 23 de febrero de 2001, todas de la Sala Constitucional).

            De ahí que el Tribunal Contencioso Administrativo ha considerado que con base en aquel procedimiento administrativo especial, el Estatuto de Servicio Civil exige al Poder Ejecutivo, adoptar sus decisiones dentro del procedimiento así establecido, con estricto apego al ordenamiento jurídico. Sin que resulte de recibo, por improcedente, la aplicación del procedimiento sancionador establecido en el Libro Segundo “Del Procedimiento Administrativo”, de la Ley General de la Administración Pública, por disposición expresa del artículo 367 inciso e) de la esa misma Ley, sino lo dispuesto al efecto por el Estatuto de Servicio Civil, que como norma legal especial regula las relaciones jurídico administrativas de empleo público entre el Poder Ejecutivo y sus servidores regulares (Véase entre otras, la resolución No. 75-2013 de las 15:00 hrs. del 20 de agosto de 2013, Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Octava. Y en sentido similar la No. 79-2013 de las 14:20 hrs. del 5 de setiembre de 2013, del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Octava. Así como la No. 2016-000021 de las 10:35 hrs. del 8 de enero de 2016, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Y la No. 13-2015-I de las 15:40 hrs. del 19 de febrero de 2015, de la Sección Primera del Tribunal Contencioso Administrativo, sobre el procedimiento especial y el régimen competencial en la materia).

Esto es así, porque se ha interpretado que en el ordinal 229 la propia Ley General de la Administración Pública dispone la obligatoriedad de cumplir los principios y procedimientos en ella establecidos para todos los casos, salvo cuando alguna ley especial regule expresamente la materia (Entre otros muchos los dictámenes C-334-2005 de  26 de setiembre del 2005, C-306-2009 de 30 de octubre de 2009 y C-068-2011 de 15 de marzo de 2011. Así como las resoluciones Nºs 2360-94 de las 15:06 horas del 17 de mayo de 1994, 2001-01397 de las 14:58 horas del 14 de febrero del 2001 y 2003-10410, de la Sala Constitucional). Y en el caso del procedimiento disciplinario contra servidores regulares de la Administración Central del Estado, orientado a su eventual despido, está normado en el Estatuto de Servicio Civil, como un régimen especial, con previsiones particulares respecto del régimen ordinario aplicable al resto de los funcionarios (Resolución No. 000091-F-TC-2015 de las 09:05 hrs. del 27 de agosto de 2015, Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda).

            De modo que contrario a lo que estima el órgano consultante, en el tanto está establecido y expresamente regulado, de forma integral y completa, por Ley especial y garantiza a satisfacción el debido proceso y sus corolarios[1], prevalecerá en estos casos, por sobre aquel otro procedimiento general, el normado al efecto por el Estatuto de Servicio Civil, tanto en su fase constitutiva[2] como en su fase de impugnación en alzada no jerárquica ante el Tribunal Administrativo de Servicio Civil (art. 44 del citado Estatuto, según reforma introducida por el ordinal 14 de la Ley No. 8777 de 7 de octubre de 2009, en acato de la resolución No. 2005-06866 de las 14:37 hrs. del 1 de junio de 2005, de la Sala Constitucional)[3].

            No caben entonces integraciones artificiosas ni forzadas del procedimiento administrativo sancionatorio instaurado por el Estatuto de Servicio Civil y aquel otro previsto de forma general por la LGAP.

Resta por indicar que la gestión de despido expedida por el Ministro del ramo, que conforme a la jurisprudencia laboral constituye “el inicio del procedimiento respectivo y establecido en la Ley, en el cual el funcionario afectado tendrá su debido proceso y derecho de defensa" (Resolución Nº 3582-93 de las 14:21 horas del 23 de julio de 1993, de la Sala Constitucional). En sentido similar la Nº 2257-93 de las 15:12 horas del 28 de mayo de 1993 y Nº 02368-99 de las 15:06 horas del 26 de marzo de 1999, ambas de la Sala Segunda), deberá conformarse entonces a las formalidades básicas que se establecen en el artículo 43, inciso a) del Estatuto de Servicio Civil y 90 de su Reglamento, a fin de que enuncie con claridad los hechos y razones jurídicas en que se funda; esto como parte indiscutible del derecho del servidor a ser informado de la acusación en su contra, que le permita conocer de forma expresa y en términos que no sean vagos o indeterminados –no se exige que se detallen de forma exhaustiva (Entre otras, las sentencias N°s 6054-93de las 08:45 hrs. del 19 de noviembre de 1993 y 2002-10431 de las 14:52 hrs. del 5 de noviembre de 2002, ambas de la Sala Constitucional)-, los elementos o características esenciales o básicas de los hechos que, según se acusa, constituyen la infracción administrativa cuya presunta comisión se le atribuye; conteniendo así los hechos relevantes sancionables que le permitan el ejercicio efectivo de su derecho de defensa, sin que sea necesaria la concreción específica del precepto legal infringido; es decir, su calificación jurídica, que de faltar, no tienen relevancia invalidante del pliego de cargos, “pues lo relevante es la descripción del o los supuestos fácticos que provocan la aparente falta, a partir de los cuales, se realizará el examen de sus implicaciones materiales y la consecuencia que a ese efecto le asigna el Ordenamiento Jurídico …” (el subrayado no es del original, resolución no. 907-2006 de las 9 horas 50 minutos del 17 de noviembre de 2006; citado en las sentencias Nos. 001051-F-S1-2009 de las 13:45 hrs. del 8 de octubre de 2009, 000206-F-S1-2009 de las 16:20 hrs. del 26 de febrero de 2009, 001309-F-S1-2009 de las 11:45 hrs. del 17 de diciembre de 2009 y 001258-F-S1-2009 de las 10:45 hrs. del 10 de diciembre de 2009, todas de la Sala Primera).

En palabras coloquiales: lo que interesa es que de aquel primer escrito del Ministro el servidor investigado tenga conocimiento de por qué se le persigue disciplinariamente y de qué debe defenderse (Véase la resolución No. 2000-06939 de las 16:24 hrs. del 8 de agosto de 2000, Sala Constitucional); lo cual podrá inferirse no sólo de la literalidad misma de aquel documento, sino incluso de las argumentaciones y pruebas que posteriormente aporte como descargo el inculpado.

Y dada la conformación hecha por el legislador del procedimiento constitutivo e impugnatorio en estos casos, en primer lugar, cualquier omisión que se aprecie al respecto debiera de ser advertida y prevenida para su subsanación por la Dirección General de Servicio Civil, y en segundo término, cualquier disconformidad del investigado o inculpado acerca del traslado de cargos o imputación administrativa, debiera de ser conocida con la impugnación en alzada del acto final del Tribunal de Servicio Civil ante el Tribunal Administrativo de Servicio Civil o bien, sería revisable en la respectiva sede jurisdiccional, en caso de sustentarse proceso judicial con alegación de tal motivo.

Conclusión:

            Con base en lo expuesto, esta Procuraduría General concluye que:

            Desde una perspectiva adjetiva formal, la regulación jurídica de la instrucción de las causas disciplinarias, y en concreto la denominada “Gestión de Despido” contra los servidores regulares de la Administración Central del Estado, contenida en el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, constituye un procedimiento administrativo constitutivo especial regulado en una ley específica que, en el tanto garantiza a satisfacción el debido proceso y sus corolarios, y puede además encuadrarse entre las excepciones contenidas en la LGAP (arts. 229 y/o 367 párrafo 2º), prevalecerá sobre el procedimiento administrativo ordinario establecido en la Ley General de la Administración Pública.

            Deberá entonces el órgano consultante atenerse y apegarse inexorablemente a las formalidades especiales que, como conjunto de reglas, trámites o formalidades, tanto para la formación como impugnación de la voluntad administrativa, establece aquel procedimiento especial.

            Por la forma en que se resuelve lo consultado, carece de interés, y de toda utilidad, referirse puntualmente a las demás interrogantes hechas en su consulta.

            Con mis más sinceras muestras de consideración y respeto,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg

c.c.

Señor Hernán Alberto Rojas Angulo, Director General de Servicio Civil;

Licenciado Roberto Piedra Láscarez, Dirección Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil;

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