5 de diciembre de 2016.                                       

OJ-151-2016

 

Señor

Gerardo Vargas Rojas

Jefe de Fracción

Partido Unidad Social Cristiana

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República damos respuesta a su oficio GVR-140-2016 del 7 de setiembre de 2016, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre lo siguiente:

 

1)      ¿Es posible jurídicamente que una Municipalidad pueda realizar actividad comercial directa o indirectamente con sujetos de Derecho Privado?

2)      En el caso de la actividad comercial indirecta la relación comercial podría ejecutarse por medio de una empresa mixta. ¿Cuáles son los alcances y limitaciones de dicha figura?

3)      En el caso de la actividad comercial directa. ¿Cuáles son los alcances y limitaciones?

4)      Aparte de las posibilidades mencionadas, ¿Qué otras opciones tiene la Municipalidad para realizar actividades comerciales?

Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, carente de efectos vinculantes propios de nuestros dictámenes, en la medida que no se trata de una Administración Pública la que requiere de nuestro criterio, conforme los artículos 2, 3.b) y 4 de nuestra Ley Orgánica, sino de un señor diputado como parte de sus importantes labores parlamentarias.

Una vez claro lo anterior, procedemos a dar respuesta a cada una de las cuatro interrogantes planteadas en la consulta.

                   I.            POSIBILIDAD JURÍDICA DE LAS MUNICIPALIDADES PARA REALIZAR ACTIVIDAD COMERCIAL DIRECTA O INDIRECTAMENTE CON SUJETOS DE DERECHO PRIVADO

 

      Las Municipalidades poseen un régimen de descentralización territorial. La Constitución Política de la República, en sus artículos 169 y 170, otorga a estas corporaciones municipales un carácter autónomo en su administración y prestación de los servicios públicos locales.

Así entonces, constitucionalmente las Municipalidades son entidades jurídicas dotadas de una capacidad plena para gestionar y promover las actuaciones necesarias para el cumplimiento de los fines propuestos de forma autónoma; siempre, eso sí, sujetas al ordenamiento jurídico y en busca de la satisfacción de los intereses del cantón –jurisdicción territorial-.

Para el cumplimiento de sus funciones, el Código Municipal contempla la posibilidad de la Municipalidad de intervenir en actividades de naturaleza económica –actividades comerciales e industriales- ya sea directamente por medio de sus propios órganos o bien, de forma indirecta mediante pactos, convenios o contratos, y creando una empresa municipal.

Dispone el Código Municipal en lo que aquí interesa:

"ARTÍCULO 4.-La municipalidad posee la autonomía política, administrativa y financiera que le confiere la Constitución Política.

Dentro de sus atribuciones se incluyen:

(…).

c) Administrar y prestar los servicios públicos municipales.

(…).

f)            Concertar, con personas o entidades nacionales o extranjeras, pactos, convenios o contratos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. ".

"ARTÍCULO 13.-

Son atribuciones del Concejo:

(…)

d) Organizar, mediante reglamento, la prestación de los servicios municipales.

e) Celebrar convenios, comprometer los fondos o bienes y autorizar los egresos de la municipalidad.

(…)

q) Constituir, por iniciativa del alcalde municipal, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades públicas de economía mixta. 

 

En consecuencia, las municipalidades están habilitadas legalmente para  participar en actividades de carácter económicas –comerciales e industriales- del cantón, ya sea: a) realizándolas por su propia cuenta, b) a través de pactos, convenios o contratos con personas o entidades nacionales o extranjeras, y c) a través de sociedades públicas de economía mixta.

Se podría entender entonces que, la participación de estas corporaciones en la economía del cantón se da de forma directa cuanto la actividad comercial se realiza por cuenta propia y de forma indirecta en el caso de celebrar pactos, convenios o contrato con personas o entidades nacionales o extranjeras o bien, a través de constitución de sociedades de economía mixta.

      En  términos generales, sobre la iniciativa municipal en la economía asociada a los intereses del cantón, esta Procuraduría ha manifestado: “se presenta un marcado interés de hacer de las comunidades territoriales actores del desarrollo económico, social y cultural. Se permite el intervencionismo económico en esos componentes como mecanismos de lograr el desarrollo y el bienestar de la población. La municipalidad asume, así, nuevos servicios públicos de naturaleza industrial y comercial” (OJ-128-2004 del 19 de octubre de 2014).

 

                II.            ACTIVIDAD COMERCIAL A TRAVÉS DE UNA EMPRESA MIXTA: ALCANCES Y LIMITACIONES

La figura de las Sociedades Públicas de Economía Mixta -denominadas SPEM- fue creada por la Ley Reguladora de la Actividad de las Sociedades Públicas de Economía Mixta, Ley N. 8828 de 29 de abril de 2010, cuya finalidad es desarrollar el marco normativo establecido en el Código Municipal (artículo 13.q del Código Municipal).

Como parte de las consideraciones de su Reglamento se argumenta que esta ley posibilita plantear una mayor eficiencia y eficacia en la programación y ejecución de recursos públicos estratégicos para el desarrollo del cantón. Además, incorporando la capacidad financiera del sector privado -conceptualizado como socio comercial- permite potenciar el nivel de desarrollo del cantón, visto como una urbe moderna ávida no solo de renovación y modernización, sino también de evolucionar buscando modelos que propicien mejores niveles de solidaridad e inclusión social.

La iniciativa para constituir una sociedad pública de economía mixta es exclusiva del Alcalde municipal y es el Concejo a quien le corresponde adoptar la decisión o acuerdo, pero para que sea válido y eficaz, es una conditio sine qua non, que la propuesta surja del Alcalde municipal.

Por otro lado, el objeto social de las SPEM es la ejecución de las obras necesarias y prioritarias para el desarrollo de la comunidad y las de servicios públicos locales, con el fin de satisfacer, oportuna y adecuadamente, los intereses de los munícipes (artículo 2). Así, en la sociedad mixta se unen el sector público y el privado, para alcanzar de forma conjunta un objetivo económico.

Cabe indicar que su  naturaleza jurídica -organización y funcionamiento- será conforme a las normas que rigen a las sociedades anónimas, sin perjuicio de su sujeción al Derecho Público. Cabe resaltar el hecho que las SPEM deben ser empresas formadas con capital accionario del cual, al menos el cincuenta y uno por ciento (51%) debe pertenecer a las municipalidades y el otro porcentaje a los sujetos de Derecho privado, sin perjuicio de la participación de sujetos de Derecho público.

Así, las municipalidades deberán mantener el control de las empresas municipales de economía mixta. En este sentido, las acciones de las municipalidades en las SPEM, serán intransferibles a sujetos de Derecho privado a fin de garantizar el control municipal. Tampoco serán aplicables, a estas empresas, esquemas de acciones preferenciales u otros mecanismos societarios que puedan afectar el control de las municipalidades sobre sus asambleas generales de accionistas.

En cuanto a sus atribuciones, el numeral 5 señala:

“ARTÍCULO 5.-           Atribuciones

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2 de esta Ley, son atribuciones de las SPEM las siguientes:

a) Modernizar, racionalizar y ampliar los servicios públicos y las actividades productivas existentes.

b) Desarrollar nuevas actividades productivas, con el propósito de unificar integralmente los recursos humanos, naturales y de capital.

c) Promover el desarrollo humano integral.

(…)

      Por otro lado, el artículo 6 establece los alcances respecto a las actividades mercantiles autorizadas, a continuación se trascribe: 

“ARTÍCULO 6.-           Actividades mercantiles autorizadas

Cada concejo determinará las actividades productivas a que se refieren los incisos a) y b) del artículo anterior, en razón de lo cual se tomará en consideración el aporte actual y potencial de dichas actividades, desde el punto de vista de la necesidad de:

a) Orientar y estimular la estructura productiva regional, proyectada a la comercialización nacional e internacional.

b) Fomentar y diversificar la comercialización nacional e internacional de bienes y servicios.

c) Integrar, de manera coordinada, los distintos sectores que componen el sistema económico regional, para aprovechar las oportunidades de desarrollo productivo, ambiental y humano.

d) Integrar el esfuerzo regional institucional del país a las políticas de las sociedades municipales de economía mixta.

e) Crear los mecanismos necesarios para la exportación de los productos que se dan en la región”.

 

Dentro de sus limitaciones, se excluye de la aplicación de esta Ley, los servicios públicos de acueductos y alcantarillado, los cuales seguirán prestándose como un servicio social sin fines de lucro, bajo el principio de servicio al costo (artículo 5). Asimismo,  los dividendos y beneficios que obtengan las municipalidades tendrán el carácter de recursos públicos para todos los efectos legales, en cuyo caso, deberán ser incluidos en el presupuesto municipal y destinarse al cumplimiento de los fines de los gobiernos locales (artículo 28).

      Finalmente, la participación de la Administración Local en actividades económicas tendrá como límite el territorio del Cantón, en tanto este es su jurisdicción (artículo 3 Código Municipal).

             III.            ACTIVIDAD COMERCIAL DIRECTA: ALCANCES Y LIMITACIONES

Tal y como se expuso en el primer apartado, las corporaciones municipales están habilitados para realizar directamente actividades de carácter comercial e industrial, en procura del bienestar de sus pobladores, sean los intereses locales y circunscritos a su territorio.

Sobre sus alcances y limitaciones, esta Procuraduría General hizo un amplio análisis respecto a los servicios de monitoreo e instalación de alarmas en el cantón Central de San José, figura que está circunscrita a una actividad comercial directa del ente Municipal, al respecto se dijo:  

“(…) Ciertamente, la actividad de instalación y monitoreo de alarmas constituye un servicio pero este servicio no puede ser entendido como un servicio público. Se trata, por el contrario, de una actividad comercial asumida por la Municipalidad.

        Estima la Procuraduría que del conjunto de disposiciones del Código Municipal se desprende que el legislador facultó a la Municipalidad para decidir realizar actividades comerciales e industriales, aún cuando no se trate de un servicio público industrial y comercial. La circunstancia misma de que se le habilite para constituir empresas industriales y comerciales, participar en sociedades públicas de economía mixta es reveladora de un interés porque la Administración Local pueda participar en tales actividades, que tendrán como límite el territorio del Cantón, en tanto este es su jurisdicción (artículo 3 Código Municipal).

        El servicio de instalación y monitoreo respeta ese límite, conforme se desprende del artículo 2 del Reglamento: la actividad se prestará en el Cantón Central de San José. Incluso se ha previsto que se irá prestando paulatinamente en los distintos distritos del Cantón.

        El carácter comercial del servicio justifica que éste se preste en diversas modalidades y que la responsabilidad del usuario y de la propia Municipalidad varíe según la modalidad (artículo 4 en relación con el 6, 7 y 9 del Reglamento).

        Puesto que la prestación del servicio es de carácter comercial, su remuneración no puede tener carácter tributario, tal como se deriva de los artículos 10 a 15 del Reglamento. Se entiende, entonces, que el monto correspondiente debe ser consecuencia de la prestación efectiva del servicio y, por consiguiente, que sólo sea pagado por quienes hayan suscrito el respectivo contrato (artículo 12) y que el precio responda a la modalidad contratada (artículo 11).

        La naturaleza comercial del servicio determina que no sea gratuito. No obstante, el Reglamento, artículo 4, permite que el precio sea subvencionado cuando se trate de entidades de salud, educación, culturales y deportivos del Estado. Aspecto que reafirma el artículo 11, al disponer sobre los factores que inciden en el monto del precio; en efecto, se contempla que se trate de un servicio prestado a alguna de las instituciones públicas vía convenio. No se ha previsto reglamentariamente que el servicio sea prestado en forma gratuita a los empleados municipales o a otros particulares. En todo caso, estima la Procuraduría que aún tratándose de una actividad de naturaleza comercial, la Municipalidad no es libre para disponer que el servicio se preste en forma gratuita a cualquier particular, incluidos sus empleados. Simplemente, debe considerarse que esta actividad comercial emplea fondos públicos, no existe norma que autorice la donación del servicio. Asimismo, resulta claro que en tratándose de una actividad comercial el acceso gratuito al servicio podría afectar la competitividad de la Municipalidad dentro del mercado. Aspecto que podría incidir en la rentabilidad de la actividad pero también en el correcto uso y administración de los recursos públicos. Este aspecto nos conduce a la relación entre actividad comercial ejercida por el Ente Público y libertad de concurrencia.

2-. La libertad de concurrencia

        La libertad de concurrencia es una libertad económica, que pretende garantizar la economía de mercado. Dicha libertad garantiza que los distintos individuos o empresas puedan perseguir un mismo objetivo económico. Por lo que pueden ofrecer a los consumidores o usuarios bienes o servicios análogos susceptibles de satisfacer similares o idénticas necesidades. Búsqueda que no debe verse perturbada por conductas que alteren la competencia, particularmente por conductas monopolísticas. Además, se postula que el ejercicio de la libertad no puede ser obstaculizado ni por prescripciones ni por prestaciones provenientes de los poderes públicos, así como tampoco por actuaciones realizadas por otros agentes económicos privados.

¿Significa lo anterior que la Administración Pública no debe desarrollar actividades concurrentes con las entidades privadas, como pareciera desprenderse de la consulta?

        Ciertamente, la aplicación mecánica del principio de libertad de empresa puede llevar a prohibir o limitar la participación económica pública. No obstante, es de advertir que el desarrollo que ha tenido el derecho de la competencia en los últimos años, particularmente en Europa como consecuencia del Tratado de Roma (artículos 85 y 86), provoca que el énfasis sea puesto no en una abstención de la Administración de realizar actividades económicas (libertad de explotación), sino en la sujeción de esa actividad pública en la economía a las reglas de la competencia (Anne MARCEAU : Police administrative et droit public de la concurrence, AJDA, mars, 2002, p. 195). El principio es que si la Administración realiza actividades de producción, distribución, comercialización o de servicio debe estar sujeta a las reglas que rigen la concurrencia. La entidad pública está sujeta a la legalidad. Y esa legalidad se compone también de reglas sobre la concurrencia.

        El punto es establecer cuáles actividades se relacionan con la producción, distribución, comercialización o constituyen servicios en términos económicos, a efecto de determinar si la Administración está sujeta o no a las reglas de la concurrencia. Una discusión que se presenta acremente sobre todo en tratándose de los servicios públicos de carácter industrial y comercial y, particularmente, para la gestión indirecta de esos servicios. La evolución de la jurisprudencia de la Corte de Justicia europea señala que dicha gestión no puede conducir a colocar al delegatario del servicio público en una situación que le permita abusar de su posición dominante en el mercado. No obstante, las reglas de la concurrencia se aplican pero valorando la existencia o no de un interés general. Si este interés lo exige, puede haber una derogación o modificación de las reglas sobre concurrencia en beneficio de la Administración. Tal como sucede con los servicios públicos de carácter industrial o comercial, cuya delegación (concesión, gestión interesada, habilitación, concierto) puede dar lugar a la exclusividad en la prestación del servicio excluyendo toda concurrencia. Empero, la especificidad del derecho público de la concurrencia (J, CAILLOSSE: Le droit administratif francais saisi par la concurrente, AJDA, 2000, p. 102) no justifica que el operador público pueda utilizar sus prerrogativas administrativas para una actividad comercial que no configure servicio público.

        Como se indicó, la Municipalidad de San José decidió prestar un servicio de naturaleza comercial. No se está en presencia de un servicio público. La decisión administrativa de intervenir en dicha actividad comercial no puede conducir a una violación de las reglas que rigen la concurrencia en el mercado. La actividad de la Municipalidad en el mercado de instalación y monitoreo de alarmas debe desenvolverse sumida a las reglas que rigen la actuación de los particulares. Lo que significa que la Municipalidad no sólo no presta el servicio en monopolio, sino que le está prohibido adoptar decisiones que conduzcan a una situación monopólica o que en alguna forma impidan el acceso de una empresa al mercado correspondiente. De allí la importancia de que el servicio sea remunerado conforme los costos de éste, no sea financiado por medio de los tributos municipales ni sea subvencionado a los sujetos privados. Se reitera que conforme el artículo 74 del Código Municipal, el precio debe comprender no sólo el costo efectivo sino también un 10% de utilidad para desarrollar los servicios. Independientemente de las normas sobre competencia, lo cierto es que, en el estado actual del ordenamiento, un precio que no tome en cuenta los costos efectivos y el porcentaje de utilidad es, por definición, ilegal. Ello en tanto sería contrario a lo dispuesto en el numeral 74 de mérito.

        Se cuestiona que la Municipalidad de San José utilice recursos públicos para la prestación del servicio. Por su parte, la Municipalidad señala que la Contraloría General de la República autorizó el financiamiento de ese servicio. El Organo de Control tiene una competencia excluyente en materia de uso y disposición de fondos públicos y, particularmente, en materia presupuestaria. Si la Contraloría autorizó las partidas presupuestarias requeridas para dar financiamiento al servicio de instalación y monitoreo de alarmas, no corresponde a la Procuraduría referirse al punto.

        No obstante, en la medida en que este aspecto ha sido relacionado con una ventaja en el mercado, la Procuraduría considera conveniente recordar que la presencia de fondos públicos obliga a aplicar el régimen de la Hacienda Pública. Y ello aún cuando la actividad que se financie sea comercial, sujeta al régimen correspondiente. En el desarrollo de la actividad comercial la Administración Pública está sujeta a un ordenamiento especial, el de Hacienda Pública, que en razón de las sujeciones que comprende puede constituir una desventaja a la hora de participar en el mercado. Simplemente, se trata de reglas y sujeciones particulares que pueden entrabar la aplicación de decisiones en el mercado y, por ende, entrabar la explotación de la actividad comercial. (…)” (OJ-141-2004 del 3 de noviembre de 2004. El resaltado no pertenece al original)

 

      De la anterior transcripción, deben rescatarse los siguientes aspectos importantes y de aplicación general para la actividad comercial o industrial desarrollada directamente por las Municipalidades:

1.                  El Código Municipal faculta a los gobiernos locales para realizar actividades comerciales e industriales, aun cuando no se trate de un servicio público industrial y comercial;

2.                         La Municipalidad no es libre de disponer la gratuidad de la actividad brindada, precisamente por su naturaleza comercial; además, esto podría afectar la rentabilidad y competitividad dentro del mercado –libertad de concurrencia; 

3.                  La actividad comercial desarrollada por el ente municipal debe enmarcarse en las reglas que rigen la actuación de particulares, por consiguiente, tiene prohibido adoptar decisiones dirigidas al monopolio o bien, que  impidan el acceso de empresas al mercado;

4.                  La remuneración debe comprender tanto el costo efectivo como su utilidad, conforme al artículo 74 del Código Municipal;

5.                  Puesto que la prestación del servicio es de carácter comercial, su remuneración no puede tener carácter tributario;

6.                  El financiamiento de la actividad comercial con fondos públicos, necesariamente conlleva la obligación de sujetarse al régimen de Hacienda Pública; en el entendido, que medie una autorización previa para su financiamiento por parte de la Contraloría General de la República.

 

             IV.            OTRAS POSIBILIDADES PARA REALIZAR ACTIVIDADES COMERCIALES POR PARTE DE LA MUNICIPALIDAD

 

Además de las posibilidades aquí descritas, la Municipalidad únicamente podría realizar actividades comerciales si es debidamente autorizada por el legislador, por lo que requiere de una ley habilitante en cualquier otro supuesto a los aquí comentados.

                V.            CONCLUSIONES

 

A partir de lo anterior podemos llegar a las siguientes conclusiones:

1.      El Código Municipal habilita a los gobiernos locales para participar en actividades de carácter económicas –comerciales e industriales- del cantón;

2.      La actividad desarrollada por la Municipalidades se puede dar de forma directa por parte de este órgano, o bien de forma indirecta a través de pactos, convenios o contratos con personas o entidades nacionales o extranjeras, y a través de sociedades públicas de economía mixta; 

3.      Las Sociedades Públicas de Economía Mixta –con sus siglas SPEM- fueron creadas en la Ley 8828;

4.      Las SPEM se refieren a la unión del sector público –Municipalidad- y el privado, para alcanzar de forma conjunta un objetivo económico, a fin de satisfacer los intereses de los munícipes, por lo que, su límite territorial será el Cantón;

5.      La Municipalidades deberán mantener un control de las SPEM, por lo que el capital social pertenece en un 51% a estas corporaciones municipales;

6.      Los servicios públicos de acueducto y alcantarillado están excluidos de la Ley 8828;

7.      Los dividendos y beneficios que se obtengan de la participación de la Municipalidad en las SPEM tendrán carácter de recursos públicos, por lo que deberán ser incluidos en el presupuesto y destinarse para el cumplimiento de fines;

8.      En el caso de las actividades comerciales directamente desarrolladas por las Municipalidades, debe cumplirse con las siguientes características: no gratuita, su remuneración no puede ser considerada un tributo, se rige por las reglas de actuación de particulares y en caso de financiamiento con fondos públicos deberán sujetarse al régimen de Hacienda Pública. 

 

                                    Atentamente,

 

 

Silvia Patiño Cruz                                                               Yolanda Mora Madrigal

Procuradora Adjunta                                                        Abogada de la Procuraduría

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

SPC/YMM/vhv