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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 149
 
  Opinión Jurídica : 149 - J   del 01/12/2016   

OJ-149-2016


1° de diciembre de 2016


                                              


 


 


Señores


Comisión Permanente de Gobierno y Administración


Asamblea Legislativa


 


Estimados señores:


 


            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio CG-179-2015, en el que solicita el criterio de este órgano asesor, en relación con el proyecto “Modificación de la Ley N°7799, Creación de la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico de Cartago, y sus Reformas.”, expediente n° 19418.


 


I.  CONSIDERACIONES PREVIAS ACERCA DE LOS ALCANCES DE ESTE PRONUNCIAMIENTO.


 


            De previo a emitir nuestra opinión técnico-jurídica sobre el texto base del Proyecto de Ley, se hace notar que la Procuraduría despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública, entendida en los términos del artículo 4 de la Ley Orgánica que dispone: "Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva".


 


            Pese a que la Asamblea Legislativa no integra orgánicamente la Administración Pública, como una forma de colaboración en la importante labor que ejerce ese Poder de la República, este Despacho emite criterio mediante una opinión jurídica y no por vía de un dictamen vinculante y obligatorio.


 


            Conviene aclarar que en este caso no nos encontramos en los supuestos establecidos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, de suerte tal que este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días dispuesto en dicho numeral.


 


 


    II.            RESUMEN DEL PROYECTO.


 


La propuesta legislativa consiste grosso modo, en efectuar un cambio que ya se ha promovido anteriormente, a fin de que el patrimonio de JASEC deje de pertenecer en forma exclusiva a la Municipalidad del Cantón Central de Cartago, de manera que en adelante, sean partícipes también las municipalidades de Oreamuno, Paraíso, Alvarado y el Guarco.


 


Se pretende adicionalmente, modificar la integración de la Junta, de manera que la conformen también representantes de las Municipalidades citadas en el párrafo anterior.


 


 


 III.            SOBRE EL FONDO.-


 


        i.            Antecedentes.-


 


De previo a analizar los aspectos medulares de la reforma, es importante hacer un preámbulo, sobre la naturaleza jurídica de JASEC y las implicaciones que ello conlleva de cara a la eventual reforma que se propone.


 


La Junta Administrativa del Servicio Eléctrico de Cartago, es una empresa pública municipal – ente público, ello según se instaura en el artículo 2 de la Ley N°7799 que indica:


 


“(…) Articulo 2.-  Jasec   es   una   persona   jurídica   de   Derecho Público,   de  carácter  no   estatal,   con   plena   capacidad  jurídica, patrimonio propio y autonomía financiera, administrativa y técnica en el cumplimiento de sus deberes; además, queda facultada para prestar los servicios públicos que define el artículo 5 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, así  como  los servicios de telecomunicaciones, infocomunicaciones y otros servicios en convergencia; deberá contar con la concesión respectiva cuando sea necesario. También queda facultada para prestar los servicios de televisión por cable. La Junta Administrativa del Servicio Eléctrico de Cartago estará sujeta al  pago de los cánones, los impuestos, las tasas,  las contribuciones especiales y los demás tributos a los que estén sometidos los operadores y proveedores de telecomunicaciones, sin detrimento de las exenciones establecidas en otras leyes. (…)”


 


En relación con ello, este órgano asesor ha indicado:


 


“(…)Está claro de que la JASEC es una empresa pública, no otra cosa puede desprenderse de los numerales 1 y 2 de su ley orgánica ( n.° 3300 de 16 de julio de 1964 y sus reformas), los cuales, sin bien es cierto con poco rigor técnico y, si quiere, un tanto antinómico ( toda vez que un organismo semiautónomo difícilmente puede ser una persona jurídica de derecho público no estatal, salvo que se entienda que lo segundo implica una desvinculación del Estado y, lo primero, una vinculación a la municipalidad del cantón Central de Cartago), le dan esa naturaleza jurídica. Además, la figura organizativa-administrativa adoptada por JASEC, a partir de la ley n.° 7799 de 30 de abril de 1998, constituye un buen ejemplo de lo que la doctrina europea, en especial la española y la alemana, han denominado como un régimen jurídico administrativo flexibilizado. (Véase sobre el particular a: TRONCOSO REIGADA, Antonio. Privatización, Empresa Pública y Constitución, Marcial Pons, Madrid- España, 1990.)


C-075-2002 del 12 de marzo de 2002.-


 


            Respecto de las empresas públicas, este órgano asesor ha indicado:


“(…)El concepto de empresa pública fue precisado en el dictamen N. C-063-96 de 3 de mayo de 1996, retomado entre otros en el N. C-139-2001 del 21 de mayo de 2001. En dichos dictámenes se ha puesto de relieve que el concepto de empresa hace referencia a la organización que realiza una actividad de producción, distribución o comercialización de bienes o servicios para el mercado. El concepto de pública señala que el poder público detenta la mayoría del capital social o ejerce un control predominante sobre la empresa. En esa medida, la empresa pública es un mecanismo de intervención en la economía mediante el cual el Poder Público asume la gestión de una actividad económica y, por consiguiente, la correlativa responsabilidad por los riesgos implícitos. Por motivo de su claridad, se estima relevante transcribir en lo conducente el dictamen C-139-2001:


El término de empresa pública hace referencia a un ente dirigido a participar en los procesos de producción, distribución y comercialización de bienes y servicios: "un organismo industrial y comercial, dotado de personalidad jurídica y perteneciente al sector público" (André de Laubadere, Droit Public Economique, Dalloz, 1983, p. 671). El poder público asume la gestión de una actividad susceptible de explotación económica, asumiendo los riesgos inherentes a esa explotación. Por lo que la empresa es un mecanismo, entonces, de intervención económica y en el cual el capital social es mayoritariamente de titularidad pública, o bien, el ente económico está sometido a control del ente público, de forma tal que éste puede determinar las decisiones empresariales. En el dictamen N. 63-96 de 3 de mayo de 1996, esta Procuraduría entró a analizar los criterios bajo los cuales se puede determinar que una empresa es pública o privada. Retuvo como elementos fundamentales la titularidad del capital social y el control sobre las decisiones de la empresa. Se indicó, entonces, respecto de BICSA BAHAMAS:


 


"Tenemos, así, una persona jurídica cuyo capital social no solo en su mayoría sino en su integridad es dominado por entes públicos; de lo que se sigue un dominio en la Junta Directiva que dota a los socios públicos de un poder preponderante, mejor dicho absoluto, de decisión o de gestión sobre la entidad. Son estos elementos (cfr. M, DURUPTY: Les entreprises publiques, I, PUF, 1986, pp. 210-211, D, LINOTTE-A, MESTRE: Services publics et Droit Public Economique, I, Litec, Paris, 1982, p. 230) los que doctrinariamente determinan que una empresa pueda ser calificada de pública, aún cuando se esté en presencia de una persona de Derecho Privado. Sencillamente, no existe una identidad necesaria entre la naturaleza jurídica, pública o privada, de un ente y su personalidad jurídica. Esta puede ser de Derecho Público o de Derecho Privado, según la organización y régimen que se le dé a la empresa. Lo importante es el hecho de que aun cuando se trate de una persona de Derecho Privado, por ejemplo, una sociedad anónima, la empresa puede ser pública si se dan los elementos definidores antes señalados (Cfr. A. de LAUBADERE: Droit Public Economique, Dalloz, 1983, p. 668; E, GARCIA DE ENTERRIA-T, FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo, I, Civitas, Madrid, 1989, p. 415 y E, GARCIA DE ENTERRIA- M, SANCHEZ MORON: "Régimen jurídico de la Empresa Pública en España", La empresa pública y su Régimen, Universidad Nacional Autónoma, Méjico, 1981, pp. 228-229).(…).


OJ-34-2007 del 20 de abril de 2007.-


 


            Teniendo en cuenta las anteriores afirmaciones, pasamos a analizar la determinación que en su momento hiciera el legislador, respecto del capital social de JASEC y la vinculación de esta última en su carácter de ente público no estatal, a la Municipalidad del Cantón Central de Cartago.


 


Como se puede observar en la Ley N°3300 del 16 de julio de 1964, la Junta fue creada para administrar “la empresa eléctrica de la Municipalidad del Cantón Central de Cartago”, ello por cuanto a tenor del numeral 25 de ese cuerpo normativo, el Instituto Costarricense de Electricidad debió traspasar parte de sus activos en Cartago a la Municipalidad del Cantón Central, los que fueron recibidos por la Junta electa, ello a cambio de un precio, para lo cual conforme al artículo 26, la Junta debió emitir una serie de bonos, lo cual le fue autorizado por la Asamblea Legislativa.


 


            Lo anterior resulta conteste con el numeral 16 de la Ley N°7799 en tanto indica: “(…) Todos los bienes, muebles e inmuebles y demás derechos que en virtud de esta ley pasan a poder de la Municipalidad y administrará la Junta conforme lo indica esta ley, así como todas las mejoras y aumentos que lleguen a producirse bajo la administración de la Junta, pertenecen a la Municipalidad de Cartago (…)”


 


            Por consiguiente, JASEC se constituye en una empresa pública municipal – ente público, en primera instancia, porque brinda servicios a sus abonados, siendo esta su razón de ser, se considera ente público en tanto se le ha dotado de personalidad jurídica para organizarse y administrar su patrimonio, y se considera no estatal por encontrarse vinculada a la Municipalidad, en tanto su capital pertenece por disposición legal a la Municipalidad del Cantón Central de Cartago, la que ejerce el control  y dirección mediante el nombramiento y remoción de los miembros de esa Junta.


 


            De lo anterior se colige, que la representación de la Municipalidad del Cantón Central de Cartago obedece en forma directa al postulado de los numerales 1 y 16 y al antecedente histórico que dio origen a la norma.


 


 


      ii.            De los cambios propuestos.-


 


Las modificaciones que introduce el proyecto de ley, van orientadas a brindar la titularidad de la JASEC y la participación en la integración de la Junta, a otras corporaciones Municipales, de manera que puedan incidir en la toma de decisiones.


 


Sin embargo, hay algunos aspectos de técnica legislativa que deberían ser modificados para brindar mayor claridad a la figura jurídica y su funcionamiento.


 


            Consideramos que la reforma al numeral 16 no viene a generar los efectos jurídicos que pretende el legislador, en tanto únicamente transfiere los bienes a la Junta Administradora, sin que ello logre el grado de desvinculación que se pretende de la Municipalidad, pues para disminuir la injerencia de la Municipalidad del Cantón Central en la toma de decisiones y aumentar la de otras corporaciones municipales, es necesaria la participación de estas últimas en el capital social.


 


            Téngase en cuenta que la JASEC no es un ente autónomo en los términos del artículo 189 de la Constitución Política, pues para ello se requeriría su aprobación por votación no menor de los dos tercios del total de los miembros de la Asamblea Legislativa y aún en ese supuesto, de considerarse un ente público, al ser no estatal, estará ligado entonces a la o las municipalidades.


 


            Por consiguiente, resulta deseable establecer a qué entidad pertenecerá el capital social de la JASEC y en ese orden de ideas, cuál va a ser el aporte que harán las Municipalidades participantes, pues desde el punto de vista técnico es éste el elemento determinante en relación con el nombramiento y remoción de los miembros de la Junta, así como para determinar en esa misma proporción de participación del capital social, con cuántos miembros deberá ser representada cada una de las Municipalidades en cuestión.


 


            El hecho de eliminar la palabra “municipal” de una serie de artículos, tampoco tiene la virtud de suprimir la vinculación de JASEC a la Municipalidad del Cantón Central de Cartago, ello solo será posible como se mencionó líneas atrás, por medio de una reforma expresa al respecto.


 


En otro orden de ideas, el numeral 23 lleva a confusión, en tanto en su párrafo inicial sujeta a la JASEC a una serie de normas, para al final indicar que esas leyes “no se aplicarán”, por lo que se recomienda corregir su redacción.


 


Asimismo, ese artículo 23 refiere a la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos N°1279, así como a la Ley N°6821, Ley de Creación de la Autoridad Presupuestaria, ambas normas derogadas desde el 18 de setiembre de 2001, mediante Ley N°8131.


 


Finalmente, respecto del establecimiento de un requisito académico mínimo de bachiller universitario a quienes integren la Junta Administrativa, coincide este órgano en que lo anterior es deseable y oportuno, al tratarse de un puesto de alto nivel, en una empresa que realiza funciones técnicas de gran magnitud y relevancia y que requiere por supuesto, de personas con capacidad y los conocimientos necesarios para dirigirla en forma eficiente y eficaz, en aras del servicio público que brinda.


 


 


 


 IV.            CONCLUSIÓN.-


 


El proyecto de ley no presenta problemas de constitucionalidad, sí de técnica legislativa, por lo que se recomienda corregirlos. La aprobación o no de la iniciativa es asunto de política legislativa.


 


            Atentamente,


 


 


 


Paula Azofeifa Chavarría


Procuradora.-